读书笔记法学

《法学导论》读书笔记书名：法学导论出版社：中国大百科全书出版社出版日期：1997年7月版次：1997年7月第1版,2003年2月第2次印刷作者：【德】古斯塔夫•拉德布鲁赫(gustavradbruch)译者：米健作者简介：①从1914-1919年拉德布鲁赫与科尼斯堡任非正式教授，后来因参加第一次世界大战而被打断，从1919年秋季至1926年于基尔任正式教授，后因参加政治活动而中断。拉德布鲁赫于1919年加入社会民主党，1920-1924年任德国帝国议会议员，在此期间，他两度出任帝国司法部长。他的《德意志通用刑法典草案》被称做是其任部长期间的卓越文件。而《社会主义文化论》则是他对政治实践和科学沉思有机结合的一个有力例证。1926年拉德布鲁赫接受了海德堡大学的聘用，重新投身于科学工作的第一线。1933年5月8日，根据这年4月7日的“关于恢复公职人员职位”的法律，拉德布鲁赫被免职了，因为他一一正如在这个法律中第4条规定的一一”按照他迄今为止的政治活动来判断”，他并没有真正做到“时时刻刻毫无保留地为民族国家”挺身而出。此后，他留在德国继续进行有创造性的科学工作，然而他的著作只能在海外出版。他的《费尔巴哈传》1934年发表于维也纳，1938年《刑事法学的优雅》发表在巴塞尔。在德国，只有由卡尔•奥古斯特•埃姆格主编的《法哲学和社会哲学文汇》还对他开放，并且也不允许他接受外国的聘用和出国的邀请。不过拉德布鲁赫还是能够于1935年到1936年在牛津大学学院做了一年学术考察，这次考察的成果主要在他的著作《英国法的精神》中体现出来。1945年拉德布鲁赫重新回到海德堡的教席。然而出于健康的原因，他对战后法学发展的影响日益减少，但仍然撰写了一系列相关文章。值得着重指出的是他的讲座摘要记录《法哲学入门》，在这本书中，拉德布鲁赫对他的法学体系做了1945年以后惟一的一次总结阐述。1949年11月23日，他逝世于海德堡，享年71岁。阿图尔•考夫曼在其传记中说，“拉德布鲁赫的梦想是到大城市去学习。前往慕尼黑这个'壮美的都市，那种外地风情、南德的感性气质和感性生活，尤其是慕尼黑德艺术及艺①参见［德］g・拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第258-260页。术家德生活都深深吸引着他。”在米健、朱林翻译的《法学导论》开篇，对拉德布鲁赫是这样介绍的一一“拉德布鲁赫的人生，是一个法律思想家、哲学家和社会民主主义者的人生。在当代法律思想史上，他已被公认为一代法学大师。他以哲学上的二元论为出发点所阐发的实证相对主义法律思想，？?他终其一声生都在现象公正和事实公正、表面理性和客观理性之间探求真正的公正和理性。”阿图尔•考夫曼认为，当人们把拉德布鲁赫打上新康德主义者、实证主义者、相对主义者、现代主义者、自然法学或者其他印鉴时，那么就决不会获得完整的拉德布鲁赫形象。舒国滢对拉德布鲁赫的评价主要有五个方面：其一、拉德布鲁赫的一生，为人、为学一体，其中最为重要的是真诚地对待学问、视学问为生命的品质；其二、拉德布鲁赫从来都不回避现实，其理论视角往往直接关怀现实，以现实问题为出发点；其三、他对现实生活本身理性而又感性的关怀，”具体地说，感性主要表现在对纳粹德国的对抗上，至始至终都是正面应对，从来不妥协，不退让”，“理性主要表现在拉德布鲁赫研究问题时，总是用理性的思维方式去观察现实并进行思考”。其四、拉德布鲁赫的理论视野很宏阔，视角从来都是多维度的、跨学科的，著作里面贯穿了法哲学、刑法学、历史学、文学、美学等等学科领域；其五、拉德布鲁赫的语言反映出很深厚的学养，其古典韵味十足的德语体现在书面中，简洁、明快，深入浅出，非常优美，时时可以让人感受到瞬间的智慧喷发的火花。内容提要：《法学导论》一共分为12章，在篇幅不算很大的著作中，作者以简练优雅的文笔和深邃敏锐的思路，对法律思想的基本问题做了独到的探索和阐述，并且又在此基础上对主要法律部门的一般问题做了不落俗套、独具境界的研究。本书在结构上以法律的概念为起点，粗略地表达了作者对于法律观念的理解，并且首次比较系统地阐述了其独树一帜的关于法律价值相对性的相对主义思想，也为其在1932年发表的、最负盛名的《法哲学》的创作奠定下了基础。自第二章起至第十一章，作者对一些重要的部门法进行了阐述，在读者面前铺开了一幅宏大的法学画卷。第十二章，作者就法学这一科学本身发表了自己的看法，从法律职业、法律解释、法律体系、法律结构等方面进行了论述。这样的结构，也是作者今后写作生涯所一直沿用的，在1《法律哲学概论》和《法哲学》两本著作中，作者亦是以抽象的法律观念的探讨为基础，进而通过对具体的部门法的解读，来阐释自己的观点。此外，本版次的《法学导论》还收录作者的生平、主要著述列表、以及诸多版本的序言，更为重要的是，米健老师所写的“拉德布鲁赫的生平及其思想历程”一文也赋予正文之后，这为读者更好地理解作者的思想内容提供了很大的帮助。本书在内容方面，以优美的文字、精辟的论述以及独到的见解给读者留下了深刻的印象。这不仅要归因于作者本身所具有的诗人般的文笔与气质，更要将其归功于译者米健老师辛勤工作，将一部经典的法学著作呈现在读者面前。名段摘抄：.真实即使由于披盖着永远不可认识的面纱而依然未被科学所承认，亦会当然地发生效用。以粗糙的俗世材料制成美好理想的印章，并用它做出不甚真切的拓印，丝毫无损于这种美好理想。p3.外在的行为似乎只是置于法律的判决之下，法谚说道：不能因思想绞死任何人。p4.由于一个人的法律义务不外是另一个人的合法请求的标的，所以，法律可以用外在的法律行为来满足，不过对于这另一个人它也同样可以有效，他的请求之所以得到满足一一只是因为他也要予以履行！p6.道德只知道义务，不知道请求，仅知道责任，然却不知道何以有责任。p6.道德不需要任何外在的立法者和陌生的法官，因为它不需要任何超个人的那类法则。道德争议的完成并不在人与人之间，而是在欲望和良知之间静默的对话中，在我们那卑俗的和较好的自我之间，在我们胸怀中的创造物与创造者之间。p7.在习惯中，是给予每一个别人以全体人的意志；在法律中，是给予所有人以一种统一*意志；而在道德中，每个人都是自我。p7.道德法则适用于实际或意识上的具体化个人，而法律法则适用于共同生活的、人的共同体的人类。p7.虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展，但在任何程度上，法律面前平等和法律规范的一般性都是法律的本质。针对在“正义拘束(bindederjustitia)中的人和事物的终极个别特性，我们形象地描绘这种欲然的法律盲目性，并称之为平等。p7.法律与国家乃效力于个别人们一一首先是效力，他们的社会福利，”普遍的幸福感受”，最后才是效力于他们的文化使命。法律秩序关注的是，人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在的必然和美好，不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人们所闻。p11.国家终止之地，始有必然之歌，即永恒和不可替代的智者。p12.自然法思想就曾是个错误，而且是能够想象到的最富有成果的错误。这是一部古老的“世界史心计”(listderweltgeschichte),它把想使之生效的法律冒充为已经生效，把想使之失效的法律冒充为已经失效，就这样，百年之久的启蒙运动在永恒且放之四海而皆有效的自然法错误旗帜下，取得了其法哲学挑战的胜利。p20.如果没有任何人能弄清什么是正义，那么就必须要有人对什么是正义作出规定。p20.法律的设置必须是服务于一种意志，对每一种与之背道而驰的法律观，都可能执行这种意志：对社会而言，表现为习惯法，对国家而言，表现为法则。p20.民主的因素和国家的因素常常因其政治观点而相互排斥，然后又由于民族目的而重新聚合在一起。p35.1789年《人与公民权利宣言》中宣称“在一个不确保人与公民权利和权力分立未予以规定的国家中，没有宪法可言。”立宪国家奉为立国之本的自由，除了其积极一面，除了国民对国家事务的参与之外，还有其消极一面：即特定国家的国民自由，对国家来说就是不可能触犯的个人自由范围的保证，就是国家活动不可逾越的界限的承认。p36-p37.人们一般承认，实行一种道义上的义务是与政治上的选举权不可分离，人们甚至再三要求以法律保障这种选举义务，于是，每一个选举党派的公民义务不外乎是这种义务，即选举权的行使不是基于一时情绪，而是基于一种对国家生活基本问题深思熟虑的和持之以恒的立场，它不外以正确的选举义务为终点。p48.两党制的前提条件是两个在政府中彼此替代更迭的政党相互共同拥有某种政策上的，特别是对外政策看法的相当内容。否则，政府中政党党派的更迭就意味着一种无休止的建设和拆毁，再建设与再拆毁，而不是一个仅仅渐渐改变其风格形式的建设的继续。p49.人们习惯于既不把它作为法律赋予的意志力量又不(如耶林)将其作为法律上保护的利益去理解：两种描述都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的赋予而产生的后果而言，后者则是就法哲学动机，即在授予权利时指引给立法者的动机；权利是以其内容为正义意志开出了一趟确定驶向的空车，即使在执行这种意志时对个别人没有任何利益一一即使是瞎子索回借出去的眼镜；立法者分配这种权利，差不都是授与者可以向承租人索回的权利。因而，在多数情况下权利人有一种权利内容的利益。p62.权利是两个相去甚远的，深刻分歧的路向的交叉点。而这两个路向总是处于彼此对立：个人的利益和道德的要求一一在权利方面，它们手挽手地前进，向来以规范加以拘束的欲望，在此又相反地由规范解除束缚。这也就是说，权利将人类的两个常常斗争的侧面，即自然的愿望和它们的伦理价值，置于一个目标之上。这或许是我们所说的精神力量的最强蓄电池：从行为的基本冲动出发来了解伟大的“为权利而斗争”的历史和艺术阐述。p62.物权与债权之于法律世界本身，就如同物质和力量之于自然世界一一前者是静止的，后者则是动态的因素。p64.经济价值在从一项债权向另一项债权转移中始终存在，而在物法中任何时候都不会有较久的平静，即使是金钱（法律上的物，不过是为达到物权目的的一种经济上的手段），也不是经济的终极目的：一项债权所带来的塔勒，无须置于充满诗情的长统袜，亦不必置于宽大的衣箱内，必须立即进一步流通，以便成立新的债权。p64-p65.契约自由与私有财产权相联系，这是资本主义制度的法律基础，而这种社会法律秩序的实质在于，为了经济上的弱者利益而使契约自由受到限制并使财产权承担义务。p67.古典民族经济学后来不得不对自己提出异议，因为事实上人们并不全都聪明自私，多数人反而愚昧、随便和善良，尽管立法可与接受者聪明与自私的心理状态保持关联。因为立法并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况下的人。p70.商法是基于个人主义的司法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。p72.在个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代，劳动法将承担相应角色。所以，商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点。p75-p76.由于对“社会法”的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法和劳动法。p77.从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系，这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人：公众。p77.经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关心，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候一一而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。p77.这类处于一个“经济自治机构”一一全国煤矿委员会、钾盐业委员会领导下，辛迪加化的企业到“经济自治”形式，以及国家监督已被视为社会化的最重要现象。p79.如果说，经济法是从国民经济生产率的角度观察经济关系，劳动法则是针对经济强者，以保护经济弱者的角度思考经济关系。p80.在罗马法中，劳动关系曾划入物权范畴：劳动者作为奴隶，不过是主人的财产和物。有那种习惯于将劳动的人视为物的法律，才可能以最近似物的租赁的方式表示“雇佣租赁“。p81.个别雇员面对企业主不免势单力薄，但同一行业全体活多数雇员有组织地使用罢工这个最后理性(ultimaratio)时，则显得强大有力。p82.报复罚在事实上之所以有特别根据被称之为“法律罚”，是因为在行为与责任的确定性方面，它为量刑提供了一个比教育罚和保安罚更为明确的标准，也同时因为它为针对行为与责任的刑罚提供了单一的对应。相反，教育罚和保安罚则依赖于因人而异且易出错的对行为人人格的理解，另外也提供了过多的处治方法，使人难以选择。包含着报复罚与威吓罚的权威刑法，因此也在针对统治者滥用权力，维护法律安全方面发挥作用。p86.刑罚即有意地施加痛苦.p87.“一种没有替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑”。过去人们根据神或者道德法则施行刑法，尚可以良知施行刑罚；然而，当以国家或者社会必要性或目的，以多重意义的，受时代制约和具正义性的价值观名义处刑时，施刑的手就不能不颤抖。最近的大赦，众多的赦免，缓刑以及减刑，无一不愈来愈清楚地证明，刑法已丧失了它的良知。p87-p88.得到的处方越多，病人离死神也就越近一一犯人受处罚越多，再犯的机会也就越大。p89.正确的心理学判断过程，不是从行为到人性，而是从人性到行为。刑事程序却一一它不可排除的疑问就此开始一一注定必然从相反的方向展开：从行为到人性，而它可能没有一次触及过人性。p90.死刑本身已充满严酷、震撼、血腥，按一般理解，它属于恐怖、折磨、毫不留情的报复性惩罚。因而在一个社会教育一一保安措施的体系中，不允许继续为死刑留有一席之地。p91.自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论：刑法不仅要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。p96.只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立。p100.司法的任务是通过其判决确定是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在是非真假上用命令插手干预。“学术自由”被用于实际的法律科学时，即成为“法官的独立性”。P101.孟德斯鸠为表明法官在审判活动中毫无创造性的特征，选用了再清楚不过的字眼：判决只能作为“法律的准确复制”，而不得用作其他目的，”对此只需要眼睛”，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物”，因此法官的权力”在一定意义上等于零”。p105.控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。p121.法官如同“一只破钟的机件，要让它很快再走动起来，就得不断敲打震动它”(门格尔menger)。p128.不是教义决定信仰，而是信仰决定教义。p140.人们说，世界历史不能屈从于司法；一个由5位国际法专家组成的机构，不足以承受衡量决定两个民族命运天秤的负重。这只能表明那些相信对战争末世审判和神明裁判的人，已失去对人类理性的信任。第一个立法者，当他用人类残弱的手去塑造在此之前一直由上帝掌握的权利时，必定有损害神明特权的犯罪感。可是，他毕竟敢于尝试一一既然人类理性为了人民生活敢于补充直接的神圣的造福，那么为何不能对国际生活进行同样的补充？畏惧新事物的同时，却不断向前探索，焦虑与骄傲共存，人类从历史发展中最终获得自信：如果我们不使得自身得到控制，世界就不复存在理性，对于新事物，我们需要不断自勉：倾听理性的声音！(sapereaude)p157.法律成功地在人与人之间架起保护的樊篱，就愈易引发相互间用斗争考验对方的动机。P165篇二：法学总论-读书笔记浅读《法学总论》《法学总论》，又译名《法学阶梯》，是东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼在盖由斯《法学阶梯》等著作的基础上下令编写的一部法学教科书。作为法学的入门读物，该书收录了历代罗马皇帝的诏令和经典学说，查士丁尼并赋予其以法律效力。它囊括了罗马法的相关基础制度和近乎全部基本原理，是罗马法的重要文献之一。从最表面上的表现形式来看，作为罗马当时的法学教科书，《法学总论》不同于我们现在所熟悉的教材编写方式，而是以法条的形式将整本书的内容连结起来，以法条阐述罗马私法的相关原理与规则。其次，在每个基础原理的具体问题说明是，书中常用的一种逻辑结构，先将查帝之前罗马原有的一些规定加以阐明，然后再提出其不同的见解，并加以规定，如p14关于被释自由人等级的规定、P118关于信托遗给中特列贝里元老院决议与贝加斯元老院决议适用的规定等。从内容上来看，整本书包括五部分的内容：序言、第一卷关于人法的制度、第二卷物与遗嘱的相关制度、第三卷无遗嘱继承以及债，第四卷是侵权与诉讼的有关规定。而我们通常将法学总论的主体内容分为三部分，即人法、物法与诉讼法。具体而言：首先，关于人法。法学总论第一卷即为人法篇。但在规定人的制度之前，前两篇论述了法律对正义的追求，提出法律的基本原则，自然法、市民法与万民法的关系。从第三篇开始，即开始阐述人的制度。查士丁尼将人这一主体进行了分类：依据是否自由将其分为自由人与奴隶。罗马法将奴隶视为财产，一切奴隶的地位没有任何差别。而自由人则又分为生来自由人与被释自由人。生来自由人是出生时候起就是自由的，只要胎儿的母亲一度是自由的，哪怕是在中间一段时期，那么胎儿就是生来自由人；被释自由人是从合法奴隶地位中释放出来的人，在规定可以采取各种方式在任何时候释放奴隶，被释自由人享受同等的权利的同时也对释放奴隶进行了限制。依据人受权力支配的主体的不同，分为受自己权力支配的人以及受他人权力支配的人。受他人权力支配的人包括处于主人权力之下的人一一奴隶，处于家长权之下的人，处于监护或保佐之下的人。家长权是罗马公民所特有的权利，处于家长权之下的可以是亲生子女，也可以是收养的人。监护是市民法中的概念，是为因保护年幼不能护卫自身的人而对自由人所行使的权威和权力，随后对监护制度中监护的类型、监护人的资格、监护人的权利以及监护关系的终止等均作了规定。保佐制度是为了保护未满25周岁的成熟的男性以及达到结婚年龄的女性、精神病患者和挥霍无度的人的权利设立的。其次，关于物法。法学总论第二、三卷均是关于物与财产的内容，而第四卷中的侵权之债也属于财产关系的内容。这一部分介绍了罗马法中物的所有权形式及取得方式。物的所有权形式包括众所共有的、公有的、团体所有的、个人所有的等。对于所有权取得方式，按照其取得依据不同，分为从依据万民法取得和依据市民法取得所有权。依据万民法取得物的所有权的方式，将物分为有形体物和无形体物。对有形体物的取得，主要包括无主物的先占取得、孳息、添附、混和、加工、发现、交付等。无形体物是由权利组成的，主要包括地役权、用益权、使用权和居住权、债权等。地役权由相邻不动产的所有权人就通行、驾驱、过道和导水等，以约定和要式口约的方式取得，地役权从属于不动产；用益权是对他人的物的使用和收益的权利，以遗嘱、约定和要式口约的方式设定，从属于物；使用权的设定方式与用益权的相同，使用权的内容比用益权狭小，使用权仅本人享有，不得移转，不享有孳息所有权。依据市民法取得所有权的方式有取得时效与长期占有、赠与、遗嘱继承。查帝规定，由于使用取得动产必须经过三年的占有时间，取得不动产则需要“长期占有”，同时对于使用取得所有权从对象以及主观意图等方面的条件进行了限定。赠与可分为死因赠与与非死因赠与。死因赠与以死亡为其条件，查帝将其列为遗赠的一种，适用与遗赠相同的规定，且必须采取宪令规定的形式来设定。非死因赠与，被称作生者之间的赠与，一旦成立不得任意撤销，不对其做形式上的要求。关于遗嘱继承。一份有效的遗嘱应符合特定的条件，对于遗嘱人的资格也有特别规定，而对于在服役期间居住于军营中的军人订立的遗嘱则不需要受这些条件限制。遗嘱人可以指定继承人以及替补继承人，且可以在自己订立遗嘱的同时替未达到订立遗嘱年龄的儿子订立遗嘱。此外对于遗嘱的失效情形以及不合人情的遗嘱补救也有所涉及。遗赠，查帝公布宪令规定所有遗赠具有同一性质，并将遗赠与信托遗给相等同。遗赠的对象可以是有体物也可以是无体物，但仅得对具有遗嘱能力的人遗赠。为保护继承人的权利，发尔企弟法规定遗嘱人全部遗赠不得超过其财产总数的四分之三。信托遗给则必须在遗嘱中指定继承人，信托该继承人将遗产移交另一人，移交的人仍为继承人，继承人得保留遗产的四分之一，诉权按比例分别对于继承人和信托遗给受益人行使。无遗嘱的财产继承。根据十二表法，无遗嘱的遗产首先属于自权继承人；如无任何自权继承人，也无大法官或宪令规定与自权继承人一同继承遗产的人存在时，遗产属于最近亲等的宗亲，宗亲继承为法定继承；在自权继承人、大法官和宪令列为自权继承人的人和法定继承人之后，大法官列入最近亲等的血亲继承。此外，本书还论述了遗产占有制度。遗产占有制度是大法官实施的，分为七种形式：有遗嘱的遗产占有分为违背遗嘱内容的遗产占有和依照遗嘱内容的遗产占有；未留遗嘱的，大法官将遗产占有给予自权继承人、法定继承人、最近亲等血亲、配偶以及第七种经法律、元老院决议或宪令明白规定给予遗产占有的人。关于债。首先对于债的概念加以界定，并将债务分为契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债。而契约之债又包括要物债务、口头债务、书面债务与诺成债务，进而规定了各种契约之债缔结的方式、内容、效力以及契约之债消灭的情形等。准契约之债包括无因管理之债、受监护之诉的监护人、共有人之间等；侵权之债，在以盗窃和抢劫为例对侵权之债进行阐述的同时，对侵害行为作了详细规定。侵害行为一般而言是指一切违反法律的行为，有各种不同的方式，遭受侵害的人不仅指自身而且指在在自己权力之下的子女、妻子;对于奴隶而言，只有在侵害性质严重时才应认为奴隶的主人通过奴隶而蒙受了损害。关于侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可提起民事诉讼。关于准侵权行为所产生的债务，书中只举例说明了这一债的类型，但并未对其做明确界定。最后，关于诉讼法。《法学总论》规定了诉权、诉讼当事人的资格、权利以及审判员职权等。首先诉权是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。诉讼的分类最主要的一种为对物的诉讼和对人的诉讼，而根据诉权是否有时间限制可以分为永久性的和有时间性的诉权。一切诉讼的标的最高不超出四倍，审判员在审判时应注意其判决的确定性。关于诉讼当事人的资格，任何人都可以自己名义或以他人名义起诉，但依惯例，除非为人民、为自由、为受监护人利益，否则不准以他人名义起诉。关于当事人的权利，法律赋予被告以抗辩的权利，抗辩也可以源于大法官的职权，；针对被告的抗辩，为保护原告的利益，法律又赋予原告答辩的权利，同时赋予被告再答辩的权利以对抗原告的答辩等。同时为防止人们轻率地进行诉讼，法律制定了对于健讼者的罚则，通过罚金、宣誓等方式惩罚健讼者。对于审判员的职权，审判员必须依法审判，并对个别情形下审判员的职权进行了详细的规定，但整体而言对于审判员的职权的规定不够明确综观全书，我个人认为，《法学总论》这本书具有以下几个特点：一、罗马法中私法发达，对于后世民法的发展具有重要的借鉴意义。篇三：法学方法论读书笔记此书简介：《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。第一篇：引论引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈9代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自成体系，可以解决一切问题，法官解释或适用法律仅能依逻辑推演，无须法官进行目的考量或或利益衡量，更不能法官造法。同时由于历史原因认为法官解释法律会损害立法权，造成混乱。19世纪中期德国法官基尔息曼演讲中抨击概念法学，引起对概念法学的反思。法学与自然科学不同，自然科学为因果律控制，无价值衡量，而法学作为社会科学有实践性，应为利益衡量以适应不断变化的实践。并且应该从法典外的活生生的法律中去寻找加以补充。将法律解释置于无生命的机械逻辑里，其结论较具确定性及普遍性，自有法运动后赋予法律生命，切合人类需要，但较为自由，难免搀有主观色彩。法律解释有无客观性成为一个争论的问题。 事物认识之客观性：认识事物可从认识主体观察其客观性与认识结果观察其客观性。认识主体不能很难摒弃自我。认识结果的客观性须满足结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”。有两种方法可以获致：一是逻辑的、形式的方法，二是经验的、实证的方法。法学认识之客观性：法学者以追求客观性为首务，并将法律解释之客观性，悬为研究的基本课题。但法律解释的客观性为何，却没有统一的标准，客观中不可避免有主观因素掺入，如价值判断和利益衡量。法律解释之客观性与三权分立思想有关。法律也可通过公开的讨论和批判获得客观性，但法律的客体无论如何描绘，都不具有自然科学的客观性。法律作为社会科学不同于自然科学的逻辑和经验获知客观性，否则就成为“教条”。法律的客观性可以通过逻辑分析方法和经验事实的验证方法为之，据此提出主张，附合理的理由公开，因其具“批判可能性”和“讨论可能性”而使其客观。通过逻辑分析的方法可以提高法学的客观性，保证法律的固定性和体系化，但不能过于强调，否则导致将流于概念法学，以法律为目的，而忽视法学的实质目的。法学之主要的任务是透过法律的适用，实现法律的目的或社会统制目的。法学的诸多命题中事实上含有“经验命题”在内，可以通过对此进行经验事实的验证方法，提高法学的或法律解释的客观性。经验事实的验证方法和法律社会学的兴起不无关系。在具体案件中，如果事实不清，可以通过经验事实验证，如果是由于目的方向上的原因，则应由法官进行目的衡量和价值判断。法学不是纯粹理论认识的学科，而是一门混合理论和实践的，透过法律之应用，才能实现社会目的，满足人类生活中的需求。第三编：法学发展论法学的发展经历了不同的阶段，19世纪初，欧洲大陆法学界认为法律的解释与适用，是一种纯粹理论认识的作用，不仅无须掺杂评价的态度，且严格禁止法律之解释渗入评价值因素在内。这种趋势演变到19世纪中叶，法德被概念法学所笼罩，19世纪末20世纪初自有法运动才认识到法学兼具理论认识和实践之价值判断两方面因素。在法国，孟德斯鸠认为法官系一种自动适用法律之机械，三权分立眼球法官不能干预立法权，法官在审判中不能进行目的考量和利益衡量。这种思想在法国大革命中有很大影响，使人们认为“法典万能”，注重法典的完善和自洽，以及明晰使人人都能懂得法律，而不允许法官造法，法典是唯一的法律渊源。这是过度理性主义的表现。德国19世纪仍没有近代法典，但法学方法论和法国相似。有人认为应该像法国那样凭理性主义早就一部法典，但遭到萨维尼等人的反对，他们认为法典是人类历史产物，编纂法典之前必须深入了解德国的历史和法学发展历程，以自然法思想制定法典未必符合德国之需要。其实在12、13世纪，德国已受罗马法影响，很多人去那里学习法律然后回德国任职。罗马法成为主流，日耳曼习惯法成为补充。萨维尼之后经过普希达和温德夏特的发展，温德夏特认为法律的任务在于探求立法者的意思，但此意思指的是立法者明白表示的意思，对于具体问题如果立法者无法预见的问题产生法律漏洞的问题并没有解决。概念法学在德国兴起，后来基尔希曼对其质疑，引起很大反响，之后很多人发起自由法运动，纠正了概念法学的危害。在概念法学产生的矛盾日益严重的时候，自由法运动作为对其的纠正发展起来，耶令格是发起人，他主张法律乃是人类意志之产物，有一定目的，受“目的律”支配。与自然法则以“因果律”为基础，有很大区别。法律解释只有以目的为出发点才能产生良好的效果，这就是目的法学。耶令格之后又有野尔立息、康德罗兹、叶尼、海克、庞德等的发展最终取代概念法学，成为主导思想。自由法学派强调法学与社会的联系，为实质的实证主义（利益衡量、价值判断）。概念法学与自由法学的差异主要表现在以下方面：1、概念法学独尊国家制定的成文法，特别是法律，即国家的实证法为唯一的法源。而自由法则强调法律应为“科学之自由探求”活生生的法律是真正的法源。2、概念法学强调法律体系具有“逻辑的完足性”，而自由法学则认为法律漏洞存在。3、概念法学对法律的解释偏重于逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量和目的考量。而自由法学则强调活的法律的探求，法官对于具体案件进行逻辑演绎外还要进行利益衡量和目的考量。4、概念法学否定司法活动的造法功能，而自由法则肯定司法活动的造法功能。5、概念法学认为法学是一门纯粹理论学科，而自由法认为法学是理论与实践的结合，包括评价因素在内。第四编：法学实践论本编内容主要是对法律解释的具体方法的阐述。谈法律解释的应然性方法。第一章法学之基本理论法学可分为理论科学与应用科学两种，理论科学以法理学和法经验科学为主要内容，以逻辑分析的方法和经验事实的验证方法为主要方法。应用科学以法解释学和社会政策学为主，以理论科学为基础，具有一定程度的客观性。法解释学以法规范为其研究对象，以确定其法意，不确定的法律概念须加具体化，法规之冲突须加以调和。法律解释的终极目的在于穷究法之目的，不能离开法文字句，法律解释的不能超过法文的可能的文义，即不能超过文义的“预测的可能性”，而不是仅仅拘泥于文义。概念法学固守文义，最终使法律僵化，法律解释必须兼顾人类社会生活及经济的层面，自由地发现法律的奥义，法律才能成为活生生的法律。法社会学认为成文法只是“第二次规范”第一次规范是人类社会中隐隐之间的一种规范性质的存在，是潜在的“内在的秩序”。成文法只是则社会的惯行的必须遵守者，以维持最低的秩序。法解释学的研究不能仅以成文法为已足，而应研究、探寻居于指导地位的活生生的法律。法律解释的指导思想：法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化。若法律为抽象的原则，概念不确定的，应予具体化；规定不明确，容易引起疑义或争议时，必须加以阐明，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，需要阐释其正确的含义使之臻于统一。法律是一种理性、客观、公正而合乎目的的规范。解释法律必须兼顾法律之安定与理想。妥当性位法律解释的指导理念之一。社会的发展中必然有立法者立法当时所未料及之事件，这需要衡量现行环境及价值判断之各种变化，以探求立法者若在今日立法所可能表示的意思。因此，解释的现在性也是法律解释的指导理念之一。法律解释中对立法技术的原因是法文不明、错误或批次抵触的，短时间内无法修正法律，此时需要解释的创造性，这也是法律解释的指导理念。另外解释法律必须注意其社会性，进行本诸社会学的解释。法律的阐释即广义的法律解释，包括1、狭义的法律解释。2、价值补充。3、漏洞补充。狭义的法律解释指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律之规范意旨。其旨在澄清法律疑义，是法律含义明确化、正确化。若社会发生剧烈变迁，或需为社会效果预期，以切合社会实际需要，则更须为社会学的解释。解释法律时，应先为文义解释，有复数解释的可能性时，才能为其他解释方法。价值补充介乎狭义的法律解释和漏洞补充之间，是对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法。这些条款如“重大过失'、“显示公平”、“或其他非法的方法”、诚实信用权利不得滥用等都是需要法官进行斟酌和衡量的，需要法官结合个案中的具体情况，进行价值补充，使之具体化。漏洞补充是指法律对于应规定的事项，由于立法者的疏忽、未预见或情况变更，致使某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应有司法者予以补充。这里就是法官造法。法律规定不明确，属于法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补充问题。第二章狭义法律解释探究立法旨趣为目的。1、文义解释：无复数解释的可能时，只能进行文义解释。法律条文有限，社会事实无穷，不能就每一事项，纤细无误的予以规定，故条文字句多抽象晦涩，必须加以阐释，始得明确。阐释时不仅应尊重法律之安定性，抑亦应注意其现在性，使法律能适应社会生活，发挥规范作用。文义解释指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义。文义解释与论理解释或社会学解释的关系：（1）、法律解释，应以文义解释为先，有复数解释的可能性时，始继以论理解释或社会学解释。（2）、论理解释或社会学解释结果，与文义解释结果相抵触时，如不超过文义或立法旨趣之“预则可能性”时，仍从论理解释或社会学解释结果。2、体系解释：以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条项之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释。利用体系解释的方法，使法条鱼法条之间，法条前后段间，以及法条内各项、款间，相互补充其意义，组成一完全的规定。篇四：法学方法论读书笔记《法学方法论》读书笔记初读本书，就觉此书过于理性，过于晦涩的表达方式确实很容易让人产生想浅尝辄止的感觉。因此读此书并非是一件浏览识记，消极接受的轻松之事，而要“正襟危坐”心平气和地用心阅读，才能厘清大师晦涩难懂的意思。本次阅读因只浅涉第三章“法条的理论”的一、二、三节，故虽本人理解能力有限，仍能读完这部分内容。在第三章的一开始，作者就提出了对“法律命令说”的批评。对于法律命令说中机械地将法条规定为“不是课予特定人作为义务，就是课予其不作为义务”的说法，作者提出了关于权利转让等几个例子，有力地回击了这样一种显然不足以完全涵盖所有法条的说法。将法条视为一种命令，使它天生就具有向他人要求特定行为的性质，但是这样的说法显然无法将那些与自身行为而非他人行为有关的法条涵盖其中。命令的目标在于服从，而在拉伦茨的法条规定说中，规定的目标是在于“视被规定者为规准而适用之”这是拉伦茨在对命令说提出异议时，对自己学说的解释。然而，读到这里，我想暂时撇开作者的观点，来妄谈一下自己的浅见。如果从一种阶级观念较浓的角度来理解法律法条，那么将法律视为一种命令似乎并无不妥之处，因为在这种情况下，法律只是统治阶级更好发挥统治作用的工具，此时的法律并无半点保护公民权利的意思。但在意识形态渐淡化，阶级观念渐减弱的当今，将法律视为命令确是与时代步伐格格不入。现代强调的自由、民主等核心观念都将被这种被视为命令的法律戴上了沉重的镣铐。因此，我认为像法律命令这样的学说也只能在一定的历史阶段存在，尽管它对法学发展有贡献，但终将被历史大潮所抛弃。在回归到“法条的理论”中来，在第二节说到了不完全法条的分类时，我着重关注了“作为指示参照的法定拟制”这一款。在刑法领域上，“法定拟制”与“注意规定”常易混淆与交织。文中所讲到的“法定拟制”乃是将明知不同者等同视之，而“注意规定”则是在刑法已作相关规定或以相关的已为刑法理论所认可的刑法基本原理支撑的前提下，提示司法人员注意，以免混淆与忽略的规定。从定义上看二者存在着不小的差别，法定拟制是将本来不同的事物视同于另一事物，而注意规定则是一种重复规定，是为了引起司法人员在判决过程中高度注意二设立的条款。了解法条理论的基本知识确实有助于我们对法条法律、法规整、法秩序的结构的总体把握。同时，这些理论作为上世纪先贤的成果对我们仍有巨大的借鉴作用，因此我们更应该站在巨人的肩膀上，紧抓住时代的脉络，发展属于我们时代的法学新思想、新理论。篇五：句法学读书笔记《当代句法学导论》读书笔记生成句法研究是二十世纪五十年代后期创立的现代语言学流派，其标志是乔姆斯基1957年发表的第一部专著《句法结构》。四十年来，在众多语言学家的努力下，生成句法理论几经改进，日趋成熟。温宾利老师的《当代句法学导论》用浅显易懂的语言系统地介绍了当代句法学研究的主要理论一一原则与参数理论，全面地介绍其各子理论组件：题元理论、x-阶标理论、格理论、约束理论、控制理论、管辖理论、界限理论等。该书体系完整、简明易懂。温老师从语言事实出发，由表及里，循序渐进，不但全面介绍语言理论，而且将研究防范融入其中，使读者亲临其境，提高理论语言学的研究能力。本书第一章为引论，主要讨论关于语言研究的几个理论问题。首先讨论语言研究与语言理论，主要涉及人类的语言知识是由什么构成，如何获得的，什么是语言研究的原则与参数理论等。生成语法认为，语言研究的对象应该是语言知识，语言理论应该是关于语言知识的理论。语言学家的任务就是把语言使用者大脑中内在的语言知识挖掘出来，并加以形式化，上升为语言理论。人类与生俱来的那部分语言知识必定含有世界上所有自然语言的共同特征，即具有普遍性。正因为如此，人类大脑中生而有之的语言知识称为普遍语法。一般认为，普遍语法主要由两大部分组成，一部分与人类语言的共同现象有关，称为原则，另一类与语言的特有现象有关，称为参数。把普遍语法作为原则和参数来研究的方法称为原则与参数法；用这种研究方法建立起来的语言理论称为原则和参数理论。普遍语法含有一套所有语言所共有的绝对普遍现象、概念和原则。有些语言特性为某些语言所特有，不能完全由普遍语法确定。对于这些特性，普遍语法提供几种不同的选择。其次，第二节介绍了句法研究常见的两种基本方法：对比法和比较法，还介绍了用原则和参数法进行语言研究的三个方法论原则：句法化、一致化和结构化。最后，第三节介绍了本书的主要内容和编排，使读者对本书有个大致的了解。本书第二部分介绍了语类和结构关系，句法理论研究句子如何构成，如何理解的规则和原则。句子由不同的句法单位，即句子成分构成。最基本的句子成分是词，词组成短语，语又组成句子。词属于不同的类别，生成语法中多称为句法类或语法类，简称语类。单词语类又可分为两大类：实义语类和功能语类。实义语类在句中主要表示词汇意义，基本都属于开放性语类；功能语类主要表示语法功能，都属于封闭类语类。比词更大的句子成分称为短语语类。句法结构有三种表达方式：括号加标记、改写规则和树形图。在上述三种句子结构表达式中，树形图最为直观，不仅表现出句子的线性结构，而且清楚地表明其阶层结构。句子成分间有三种基本结构关系：支配关系、居前关系和管辖关系。树形图上，如果节点a的位置高于节点b，且只有沿着树形向下行才能从a到达b，则节点a支配节点b。树形图上，如果节点a居于节点b之左，且两者间互无支配关系，则a居前于b。如果节点a是管辖语，且a和b是姐妹节，则节点a管辖节点b。管辖语为中心语。第三章介绍原则与参数理论的第一个模块理论：题元理论。按照题元理论，句子是以动词为中心的结构，词之所以能组合成不同类型的句子，主要与词的词汇特征有关，即词的特征决定句子的基本结构。句中不但要有一定数量的主目语实现动词主目结构的要求，而且这些主目语必须类型适当。动词与主目语之间的这种语义关系叫做题元关系。主目语承担的角色称为题元角色。有七种常见的题元角色：施事、述题、感受者、受益者、目标、来源、方位。与之对应的是题元准则，即每个主目语都必须充当一个题元角色；每个题元角色都必须分派给一个主目语。题元准则是普遍语法的一部分。该准则保证动词的题元结构信息在句子结构中得到不折不扣的体现。有多少个题元角色要分派，句子中就必须有多少个主目语来承担。词汇信息对句法结构起着决定性作用，即投射原则。句子以谓词为中心，谓词主要由动词、形容词或介词充当。动词本身的词汇信息决定了句子的基本结构。这里的词汇信息主要指主目结构信息和题元结构信息，即谓词所要求的主目的数量和题元类型。生成句子时词汇信息被投射到句子中，决定句子具有什么样的基本结构。对于虚主语，它在句子中没有得到任何题元角色，它们在句子中出现不是谓词主目结构的要求，而纯粹是为了满足句法需要，即填补空白的主语位置。这是投射原则解释不了的，这就需要在投射原则的基础上补充一个原则，即扩充的投射原则：每个句子都必须有主语。第四章介绍X-阶标理论，该理论是一种短语结构理论，揭示大于词的各种句法单位的内部结构和共有的结构特征。该理论不仅涉及各种短语成分，也涉及各种分句，包括句子这个最大的句法单位。按照X-阶标理论，短语和分句都是向心结构，其内部结构都符合X-阶标图式。本章首先讨论了短语的结构，包括名词短语，动词短语，介词短语，形容词短语和副词短语。经分析表明，X-阶标图式反映出各种短语结构的共性。所有的短语都起始于 .个中心语节点X，都是向心结构。中心语节点称为零投射；零投射与其补语形成可递归使用的X-阶标投射，它可以与附加语形成更大的投射，位置最高的X-阶标投射与标志语构成最大投射。生成语法学家认为，所有X-阶标图式存在于人类大脑，是普遍语法的一部分。在讨论了短语结构之后，本章又接着讨论了分句结构，一个非标记词分句，无论用作独立分句还是嵌入分句，其结构都可以用X-阶标图式来描写，这种分句实际上是一个ip。中心语i与补语vp一起构成i’；主语np处于标志语位置，与i’一起构成最大投射ip。在生成语法中，主语被定义为ip的标志语。对于标记词分句，其结构可以概括为：标句词c以ip为补语，受c’直接支配，c'与标志语spec一起构成最大投射cp。第五章介绍了格理论，格理论与题元理论一样，都对句中的名词短语提供解释。题元理论从语义的角度说明一个句子需要由哪些名词短语组成，而格理论从形式上提出对名词短语的要求，即名词短语在句中必须具备形式标记一一格。格理论的中心内容是格检验式和名词短语如何得到格。本章重新定义了管辖关系，如果a是管辖语，且a统制b,且a、b间无障碍，则节点a管辖节点b。最大投射为管辖之障碍。管辖语为中心语。对于统制，如果节点a、b互不支配，且支配a的第一个最大投射也支配b,则节点a统制节点b。格理论在形式上对句中的名词短语提出要求，这一要求表述为格检验式，格检验式要求句中的每一个名词短语都必须具备抽象格。抽象格分为两类：结构格和内在格。英语中的结构格包括由带时态的屈折词授予的主格和由动词、介词授予的宾格。英语中的内在格是所有格，由名词和形容词在d-结构中分派题元角色时授予，在s-结构中通过of插入或所有格标记-‘s体现出来。结构格的授予条件为，如果a是授格成分，且a管辖b,则a能授结构格与b。内在格的授予条件为，如果a是一个内在格授与成分，那么只有在a给np分派题元角色的情况下，a才能给np授格。本章还讨论了“邻接条件”和“可见性条件”。按照邻接条件，授格成分不仅要管辖接受格的名词短语，而且必须与之相邻，即授格成分必须直接居前于接受格的名词短语。可见性条件把格的授予和题元角色的分派联系起来；格成为名词短语得到题元角色的条件，名词短语如果没有格，就是不可见的名词短语，即不能得到题元角色。接下来第六章引入了另一个重要