证据法与证据法学复习提要

证据法与证据法学复习提要绪论证据法与证据法学第一节证据法概述一.证据法的概念、宗旨和立法体例（一）证据法的概念（简）证据法：（本书中主要指）诉讼证据法，指司法机关和诉讼当事人等确定案件事实真伪时应遵守的法律规范。包括民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法。（1）证据裁判原则：必须依据经过法定的正式的证据审查程序后具有证据能力的证据来认定案件事实。（2）证据法的具体运作环境是诉讼，目的在于运用证据来证明案件事实，为法院判决提供事实方面的根据，所以证据法律制度是诉讼制度所固有和既成的规则。（3）证据法和实体法之间的联系：证据法的主要目的在于证明案件事实，而案件事实即证明对象是由实体法做出具体规定；就证明责任上说，举证责任的分配和承担主要是由实体法来规定的。根据证明责任的规定，在审理终结时案件事实真伪不明的，则判决证明责任承担主体败诉。（二）证据法的宗旨：证据法律制度必须遵守宪法，充分保障诉讼当事人的证明权，保证法院公正、及时地认定案件事实，从而为法院适用法律作出裁判提供事实方面的根据。P2-4（三）证据法律制度的立法体例（1）我国现行证据法律制度，分散于三大诉讼法典及其他的法律相关的司法解释之中。相关法律：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”（中华人民共和国刑事诉讼法第八条）“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”（中华人民共和国民事诉讼法第十二条）“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度”（中华人民共和国行政诉讼法第六条）司法解释：《民事诉讼证据规定》（2001年）、《行政诉讼证据规定》（2002年）（2）本书学者观点：主张制定统一的证据法典，但并不认为有关诉讼证据或诉讼证据的所有规范都规定在证据法典之中，如证明责任分配或承担应当由实体法作出具体规定，这样更适当、适时地体现和实现实体法的价值和目的。二.证据法律制度的历史发展.两次重大的进化：第一次是以“神判”为主的证明方法进化为以“人证”为主的证明方法；第二次是以人证为主的证明方法进化为以物证和人证为主的证明方法。（单选）.西方国家证据法律制度的历史发展：神示证据法律制度、法定法律制度、自由心证法律制度（这个不是很重要，了解一下就可以了，关注一下“法定法律制度”'自由心证法律制度”的评价）.我国证据法律制度的历史发展（1）古代：“五听”--辞听、色听、气听、耳听、目听“礼法”--“八议”、“亲亲相隐”“贵族特权”（2）近现代：自由心证证据制度-无罪推定-直接言词辩论原则-举证责任-证据种类（3）我国现行证据法律制度特点A.以查明案件真相为目的B.严禁刑讯逼供，重证据不轻口供，废除“罪从供定”等不合理原则C.明确规定无罪推定原则D.举证责任方面：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据（民事）；被告对作出的具体行政行为负有举证责任（行政）第二节证据法学一.证据法学的学科特点：是专门研究诉讼证明问题的具有高度专门性和高度应用性的法学学科。二.证据法学的研究对象.诉讼证明和证据的原则制度；.诉讼证明的实践和经验.诉讼证明的基本理论.诉讼证明和证据的立法环境和适用环境.有关证据法和证据法学交叉或边缘问题三.证据法学的研究和学习方法四.证据法学的体系结构这一章，从全书来看，我觉得不是很重要，主要记住几个知识点就可以了：证据法的概念、宗旨、立法体例、我国现行证据法律制度特点（呵呵……我觉得比较重要的，都用红色字体了）、☆了解我国证据法学的有关内容第一章证明第一节证明概述一.日常生活中的证明和法律意义上的证明简答•法律意义上的证明与证据的关系：P26在法律和法学上，证据是证明的根据和手段，凭借证据，当事人和其他有关的诉讼主体在诉讼过程中，证明或反驳某一事实主张的成立或不成立，存在或不存在；证明则是证据被运用的过程和结果。过程意义上的证明，与论证的含义相同，结果意义上的证明，是证据被运用后的效果，这种效果表明事实已被确认是事实的或虚假的。法律上的证明指证明的结果和证明的过程。.证明的意义（多、简）P26.证明是判断案件事实的重要方法；（对法官而言，是认识案件事实和判断案件事实的最重要的方法）.证明是当事人维护自己合法权益的重要方法；.证明为法官准确适用法律提供了事实基础；.证明是诉讼程序的核心（诉讼程序本质上是证明程序）.证明是保障司法公正的关键和基石；.诉讼证明的特点.诉讼证明指的是在诉讼过程中，由特点的诉讼主体，包括诉讼当事人、特定的国家机关以及其他诉讼参与人，为了说服法官作出对己方有利的事实认定，利用证据来论证案件事实存在或不存在的诉讼行为或活动。.特征（简答）P29（1）证明的主体是具有诉讼主体资格的公诉机关和当事人（2）证明的相对人是具有审判权限的司法者（3）证明的目的是为了说服审理案件的法官，追求有利的诉讼后果。（4）证明的手段限于具有证据能力的证据（5）证明的活动具有规范性（6）证明的过程具有对抗性（7）诉讼证明有特殊的时空限制，并且证明过程原则上要在公开原则下受到监督，法官要对证明活动进行诉讼指挥和调空等。综上，司法证明是特殊的诉讼主体在特殊的时空状态、针对行使着特殊权利的裁判官、能够立即产生实际效果的诉讼活动。论述•证明的相对性原理①诉讼程序和诉讼制度的一个基本功能是认识案件事实，且这种被认识的案件事实最好与客观存在的案件事实相一致，这便是诉讼制度的理想价值。然而，追求客观真实的愿望和动因与这种愿望的能否实现以及多大程度上能实现是很难统一的。因此，诉讼中的证明只能采取相对性的原理。②证明的相对性原理是由两部分内容构成：一是证明相对性的实质含义及其诉讼表现；二是证明相对性的原因解析。从诉讼证明的相对性含义上看，诉讼中的证明只要达到法定的证明标准就可以结束；而法定的证明标准便是这种用来维护案件真相的最低限度的证明要求；同时，诉讼中的证明是一种对案件事实的实质性的证明。可见证明的相对性包括两层主要的含义，即一是所证明的案件事实只是相对的真实，而不是绝对的真实。二是所证明的案件事实仅是实质的事实，而不是全面的事实。在这两层含义中，前者的相对性隐含着许可一定范围内的差错率，后者的相对性隐含着读棵一定程度上的片面性。所以，诉讼证明所达到的结果是有可能出错的事实判断。③证明的相对性原理所产生的事实在客观上既有可能是符合客观真相的事实，也有可能是不尽符合客观真相的“事实”，然而，在证明的相对性原理的作用下，这两种事实都是法律事实，都可以同样地产生法律效果，这便是证明的相对性原理的价值所在。④证明相对性原理之所以能够成立，主要有以下原因：A.从哲学上看，客观事实一经发生，就成为永恒的过去，不可能完全复现。对纠纷事实的当下认识，具有相对性，而不具有绝对性，这便是认识论上的相对观。B.从认识案件事实的主体上说，法官对案件事实的认识具有间接性和推断性。直接的认识与客观真相是可能契合的，但间接的认识对客观真相的把握只能来源于推断，而推断是主观的认识，因而受到主观影响的事实，其真实性只能是相对性的。C.从认识的手段来说，证据本身具有局限性。法官对案件事实的认识只能依赖证据，而证据都有可能发生扭曲或遭受歪曲甚至伪造，依赖这种可能具有残缺性、虚假性、片面性的证据来认定案件事实是不完全可靠的。这也反映了证明的相对性。D.从诉讼的价值和政策上说，诉讼证明对案件事实的认识受到诉讼多元化价值和诉讼政策的影响。现代诉讼制度以多元化的价值为追求目标，诉讼的结果既要最大限度地发现这种客观真实的经济成本和诉讼政策。多元化价值目标的同时兼顾，也是证明的相对性原理的根据。第二节证明的分类（选择）.行为意义上的证明与结果意义上的证明.严格证明与自由证明（简答•区别P35-36）.刑事诉讼证明、民事诉讼证明、行政诉讼证明（选、简•三者之间的差异P37）.实质证明和形式证明.对实体法事实的证明和对程序法事实的证明.宏观意义上的证明和微观意义上的证明第三节证明的构成环节（重要章节）（论述题）诉讼证明的构成环节所表达的意义是，证明是一个连续的动态推进的过程，它一环扣一环，为实现诉讼的目的和任务服务。它一旦完成任务，达到目的，便宣告结束。可见，证明必有其开端和终端，在开端和终端之间是完整而连续的证明过程。证明过程之所以存在于这个过程，是因为证明的各种构成因素或环节持续性地存在；如果构成证明的各种因素或环节由于其中一个或多个宣告消失，证明程序也就结束。一般认为，诉讼证明由五个环节或要素构成.证明主体证明主体是用证据进行说服活动的主体，是能动的主体；接受证明的主体是接受证据、形成确信从而作出事实判断的主体，是被动的主体。它通常存在与三方主体之间。证明主体指的是对立的双方当事人。其中负有证明责任、有义务提供证据案件事实进行证明的当事人，是占主导地位的证明主体，而另一方当事人在必要时需要提供证据进行反驳的，在其产生提供证据进行反驳的责任之时，便成为证明主体，否则只是潜在的证明主体。存在着对立的证明主体是诉讼证明的显著特点。.证明对象（证明客体）当诉讼双方当事人发生争议的案件事实，这个案件事实需要有证据使之清晰时，便构成了证明对象。证明对象在本质上不属于证据法调整的对象范围，而是有实体法和程序法所共同决定和规制的。.证明责任证明责任解决的问题是从事证明活动、完成证明过程的证据，应当由何方诉讼主体提供。证明主体是证明责任的实际负担者，缺乏证明主体的证明责任和缺乏证明责任的证明主体都是难以成立的。证明责任产生于诉讼之初，存在于诉讼的全过程，消灭于争议事实获得证明之时。.证明标准证明标准是指司法人员查明案件事实，当事人证明案件事实所应达到的程度，具体表现为对证据的量和质的要求和对全案事实认定的要求。最“质”的要求表现为客观性、关联性和合法性；“量”的要求是‘充分’。对全案证据的认定要求是“案件事实清楚”“排除合理怀疑”“占优势的盖然性”。由于证明主体提供的证据在质与量上达到了证明标准的要求，因而解除了证明责任。.证明手段即指用什么来作出证明，即现代证据。综上，证明是由证明主体、证明对象、证明责任、证明标准和证明手段等五个要素组成的。证明主体在证明责任的支配下，利用证明手段、针对证明对象，提供证据达到证明标准，就是诉讼证明的实质内容和运行过程。第四节证明的原则和方法一.证明的原则P42.证据裁判原则：.自由证明和规范相结合的原则.当事人自治原则.遵循逻辑法则和经验法则原则二.证明的方法：指证明主体利用证据对象对争议的案件事实进行论证，与对方当事人进行论辩并且说服裁判者作出对己方有利认定和裁判着确认案件事实所使用的各种方法。直接观察法:指证明主体直接将案件事实提交于法庭或者由审理案件的法官亲临案件事实发生的现场，直接观察案件事实，从而得出案件事实结论。逻辑推论法：法律嫁接法第二章证明对象（重要章节）第一节证明对象的概念与特征一、证明对象的概念证明对象既是证明的出发点，又是证明的落脚点。证明是围绕证明对象进行的，证明对象是证明的中心环节。证明对象又称证据标的。证明对象，指的是由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由证据加以证明的事实。二、证明对象的特征：证明对象是与诉讼人和当事人的诉辩请求相联系的概念；证明对象与证明责任密切联系在一起；证明对象是与实体法律规范相联系的概念；证明对象是指有必要提供证据加以证明的事实第二节程序法律事实、证据事实与证明对象一.程序法律事实与证明对象二.证据事实与证明对象*为什么说证据事实不能成为证明对象？第一、证据事实和案件事实从其概念的缘起就被假定为处在特定事实关系的两个极端，证据事实被假定为已知事实，案件事实被假定为未知事实。第二、证据固然需要查明，但不是凡是需要查明的东西都能成为证明对象。第三节刑事诉讼中的证明对象一.构成犯罪的要件事实.犯罪客体：指刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的具体社会关系、政治关系、经济关系等.犯罪主体：指实施了危害社会的行为，依法应负刑事责任的人；.犯罪的客观方面：指所实施的危害社会犯罪行为，以及与犯罪行为有关的各项客观事实；.犯罪的主观方面：指犯罪人实施犯罪行为时的主观心理态度☆刑事诉讼中证明对象“七何”：何人、何种动机与目的、何时、何地、何种手段、何行为、何种危害结果；即何人基于何种动机与目的，在何时、何地，用何种方法实施了何种行为，产生了何种危害结果。二、作为罪行轻重各种量刑情节的事实.从重处罚的事由.加重处罚的事由.从轻、减轻处罚或者免除处罚的事由三、排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实行为人实施犯罪行为但根据刑法规定不需要追究刑事责任的事实包括以下几方面：.排除违法性事实.排除可罚性的事实.排除或减轻行为人刑事责任的事实第四节民事诉讼中的证明对象一、民事唢呐感中研究证明对象的意义二、民事诉讼中证明对象的分类第五节行政诉讼中的证明对象.行政机关具有法定职权的事实.行政机关不履行职责的事实.行政机关采取具体行政行为的要件事实.行政机关的具体行政行为符合行政程序的事实.规范性文件☆比较一下三种诉讼中证明的异同第三章证明责任（重要章节）第一节证明责任制度的产生和发展一、古代罗马法时代的证明责任制度证明责任制度最早产生于古代罗马法时代，它所规定的证明责任制度比较偏重于近代所谓的主观举证责任，而客观举证责任的含义尚不明显。二、德国普通法时代的证明责任制度采取宣誓制度作为法官解决疑案的配套和补充三、近代资本主义时期的证明责任制度及其理论德国学者古拉色于1883年率先提出证明责任概念的分层理论：一是形式的或主观的证明责任；二是实质的或客观的证明责任四.英美法上的证明责任概念第二节我国证明责任概念及其理论一.我国立法和理论对于证明责任概念的界定我国采纳了证明责任的“双重含义说”：即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，前者是指公诉人或当事人对自己提出的案件实体事实，有责任提出证据进行证明，后者是指在案件审理终结时，案件实体事实处于真伪不明状态时，提出或主张该事实的公诉人或当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张或者诉讼请求得不到人民法院的确认和保护，又因为败诉而负担诉讼费用。二.行为责任与结果责任的联系和区别（简答）联系：1.行为责任和结果责任均市政们责任概念内涵的组成部分，它们在证明责任的外化过程中相继呈现出来.在行为责任和结果责任相互之间，结果责任是根本的和本质的责任.行为责任和结果责任相互之间可能影响各自内容的设定区别：行为责任和结果责任所赖以产生的法律根据不同在诉讼过程中，能否发生责任转移的现象有多不同两种责任存在的时间有所不同能否由律师和法院协助履行不同由此来看，证明责任具有丰富的内涵。从形式与内容、动态与静态的关系来说，证明责任具有双重含义，即行为责任与结果责任，它们是同一个责任的两个方面。从调整它的法律规范以及能否成为法官的裁判规范上来说，证明责任又是一个包含两种独立责任的总概念。这双重责任或两种责任既有联系又区别，而且还处于交错作用、相互影响的关系中。第三节证明责任的承担（重点章节•大题）一.刑事诉讼中的证明责任的承担.刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人不负证明责任，由控方承担证明责任是一项基本原则。.在刑事公诉中，由控方承担证明责任的根据是：“无罪推定原则”要求，承担控诉职能的公诉人在提出被告人承担罪刑的诉讼请求时，必须就肯定被告人罪刑的事实承担证明责任。同时，与犯罪嫌疑人、被告人相比，检察机关具有更强的收集证据能力，切有侦察机关的协助，由公诉人承担证明责任更体现公平。.在刑事自诉中，自诉人承担证明责任.在刑事公诉中，原则上犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的证明责任P77：因为这是由我国社会主义法制与社会主义民主原则要求的；同时，犯罪嫌疑人、被告人通常不具备收集、调查证据的条件和能力二.行政诉讼中的证明责任承担.由被告承担，是一项基本原则.行政诉讼中以被告人承担证明责任的原因P79（简）①行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的；②被告相对于原告而言，有更优越、更现实、更充分的举证条件，让被告负责举证不会与公正、公平原则相冲突③让被告负证明责任，还有立法政策上的理由和行政方面的意义三.民事诉讼中证明责任的承担1.我国关于证明责任分配的理论《民事诉讼证据规定》对举证责任的分配作出了较全面的规定。内容包括：①举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。《民事诉讼证据规定》②在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的当事人应当就合同的订立事实和生效事实负担举证责任③特殊的举证责任的分配④在劳动争议案件中，因单位作出开除、除名、辞退、解除合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负担举证责任⑤裁量的举证责任分配第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《民事诉讼证据规定》☆论述我国刑事诉讼法中“无罪推定原则”☆比较我国三大诉讼法中的证明责任第四节证明责任的倒置（重点章节•大题）《民事诉讼证据规定》第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（简答）（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。一.证明责任倒置的概念：应由当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。.举证责任倒置规则是一般原则的例外法则，它的提出是和理论前提是举证责任分配的一般原则--法律要件分类说的存在.从产生的时间看，举证责任倒置规则比举证责任分配的一般原则--法律要件分类说要晚；从诉讼机能看，举证责任倒置规则属于个案决定的衡平规则；从其适用逻辑看，举证责任倒置是在举证责任分配原则无法适用时才予以适用的.特征：P89①基本规范上的前置性②倒置对象上的局部性待证事实上的相反性③承担主体上的对换性二.举证责任倒置与相邻概念的辨证关联P93-98.举证责任倒置和举证责任的转换：从理论上可以将两者的概念等同使用.举证责任倒置与举证责任转移：举证责任转移是在举证责任既定的前提下因当事人举证行为而产生的具体的证明现象（详见P95）.举证责任倒置与举证责任免除：举证责任免除指当事人对其诉辩请求所依赖的要件事实，仅需负主张责任而无需负举证责任.举证责任倒置与无过错责任和过错责任推定三.举证责任倒置的分类第四章证明标准第一节证明标准概述一.证明标准的概念及其与证明责任的关系.负担证明责任的当事人提供的证据在诉讼的某个阶段达到了某个状态，这种由证据所形成的客观状态，称为证明程度。.理论上广泛用“证明标准”一语的原因P113.证明标准指证明主体提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，同时也是法官确定案件事实是否真实的标准，昭示着当事人的证明责任能否解除。.证明责任和证明标准的联系和区别P115二.诉讼法规定证明标准的意义P115（了解）A.对事实认定者来说，证明标准是他决定具体事实能否认定的行为规范B.对相对方当事人来说，证明标准对他也有同样的指针作用.举证行为究竟应当由双方当事人的哪一方事实，关键看双方当事人所举之证与证明标准之间的距离.证明标准的“双面性”和“三方性”第二节我国关于证明标准的立法规定及其特点一.立法规定《刑事诉讼法》：第二条中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。第六条人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。二.我国证明标准的特点.以客观真实为诉讼审判的最终追求，任何案件的事实如果没有达到客观真实程度，法官均不得作出有利于主张者的认定；.个案中的最低证明标准和最高证明要求是竞合的，客观真实既是诉讼制度所着力追求的最高目标，也是法院解决任何具体案件的基本要求.客观真实是最高的证明标准.三大诉讼都实行相同的证明标准，即实行“一元化证明标准”第三节关于证明标准的理论探讨P121第四节英美诉讼法上的证明标准P125第五章推定第一节推定概述一.推定的概念和特点（简答）.推定指事实裁判者依据法律规定或经验规则，从已知事实推断未知事实之存在，并允许当事人举证推翻的证明规则（基础事实--经验法则--结论事实）.特征：（简）①在性质上，推定本身并非证据，而是一种法律所规定或认可的事实认定方法②在适用上，推定表现为一个连续的动态过程（三个环节、两个阶段）③在结果上，运用推定所认定的事实是一种具有法律拘束力的事实④从功能上看，推定与证据不同，它不仅仅是一种认定事实的方法，而且还是举证责任的调节器（立法上的推定决定了举证责任的分配）P132.推定和拟制的区别P132二.推定的意义.推定是一种便捷的事实认定方法第一，推定规则体现了立法者的政策性选择，是一种克服人类认识能力的历史局限性的人为制度设计第二，推定为查明未知事实设置了一种替代性方案，减轻了对特定待证事实的证明难度.推定具有合理分配举证责任的法律功能第一，对于主张适用推定的当事人而言，推定实质意义上意味着减轻了他的举证责任第二，对于对方当事人而言，推定以为着举证责任的转换第二节推定的分类P136一.不可反驳的推定与可以反驳的推定二.无需基础事实的推定与需要基础事实的推定三.事实上的推定与法律上的推定☆我国现行法律和司法解释的相关规定：.根据《刑法》第394条规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，若本人不能说明其来源是合法的，差额部分则以非法所得论.精神正常之推定.死亡推定.有关证据的推定综上，由于证据法的主要目的是确认案件事实的真实性，为法院判决提供事实方面的根据，所以证据法意义上的推定是指有关案件事实的推定，同时，证据法意义上推定严格地说，指可反驳的、推论的推定，包括法律上的推定和事实上的推定第三节推定的适用依据推定认定事实，必须具备的条件：.“基础事实已经得以确认”是适用推定的前提条件.“无反证推翻”是适用推定的必要条件第六章司法认知（重要章节）第一节司法认知的概述（简）一.司法认知的概念：指法院在审理过程中直接确认特定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，从而提高诉讼效率的一种事实认定方法①司法认知是一种事实认定方法；②司法认知是一种普遍存在的事实认定方法P144③司法认知的目的是提高诉讼效率:对法院来说，司法认知可以免除不必要的证据调查过程;对当事人来说，司法认知可以免除不必要的举证负担1.我国关于“司法认知”的的相关规定：①《民事诉讼证据规定》第九条下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。②《行政诉讼证据规定》第六十八条下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。第六十九条原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。.司法认知的特征①司法认知的主体限于法院（行政认知的主体是行政机关。行政认知在诉讼中没有最终的确定性，对法院没有约束力）②司法认知的客体是特定的事实（法院只能对明显的事实或当事人不能提出合理争议的事实采取司法认知，而不得对需要进一步证明的、存在合理争议的事实采取司法认知。）③司法认知是一种简便的事实认定方法④司法认知减轻了一方当事人的证明责任.司法认知的种类（以英美为例）：强制司法认知和任意司法认知P148第二节司法认知的范围一.司法认知的范围的涵义：指法院或可采取司法认知的事实的范围，具体表现为应当或可以采取司法认知的案件事实或证据事实的种类法院只能对客观的、真实的、明确的事实采取司法认知，而不能对存在合理争议或不真实的事实采取司法认知1.司法认知范围的确立标准：一是司法认知的事实必须是真实客观的事实；二是不存在合理的争议（两个条件必须同时具备）司法认知的范围具体表现为应当或者可以采取司法认知的证据事实或案件事实的种类。确立司法认知范围的意义在于：保证法院能够正确应用司法认知；确立司法认知范围，有利于明确当事人行使诉讼权利的范围。同时，司法认知的范围是对法院的制约，对当事人诉讼权利的保护。二.英美法系国家有关司法认知范围的理论.无争议的事实和有争议的事实：我国学者认为：法院只能对明显的、不可争议的事实采取司法认知，对于存在合理争议的事实，法院不得采取司法认知，而需要运用证据通过法庭调查辩论的方式予以查明.本国法律和外国法律：从维护我国司法主权的立场出发，外国法律对我国人民法院没有约束力，外国的法律是否存在、是否有效，对我国人民法院来说不是法律问题。人民法院在适用外国法律之前，首先应当进行严格的调查，确认外国法律的真实性，然后根据国际条约和管理及本国法律的规定来确认其适用性.法官个人的知识和经验我国学者认为：法官个人的知识和经验是法官个人在长期的学习、生活和办案过程中逐步积累起来的，具有不确定性，不可能采取司法认知三.我国司法认知的范围：P156①众所周知的事实；②自然科学定律；③国家机关公报的事实；④生效裁判、公证文书确认的事实和其他依法证明的事实⑤当事人承认（或自认）的事实⑥其他明显的、当事人不能提出合理争议的事实第三节司法认知的规则一.司法认知规则的涵义：指人民法院在采取司法认识时应当遵守的程序规则程序规则是司法认知正确性的保障程序规则是司法认知规范化的具体表现二.司法认知规则的内容①采取司法认知之前应当进行必要的调查②采取司法认知时应当为不利于一方当事人提供反驳的机会③人民法院依职权或申请采取司法认知④司法认知应当采取裁定的方式第二篇证据总论第一章证据概述第一节证据的概念与属性一.证据的概念日常生活中的证据要实现其证明功能许具备的基本特征A.有一定的具体的存在形式，即以一定的形式客观存在B.证据应与被证明的事实之间存在一种内在的联系，它使得人们相信所需要证明的事实或主张是存在或不存在诉讼中的证据：对诉讼案件事实的证明乃至最终的确认起着关键的作用，它的运用一般都有严格的规则和程序，是否采信也有相对统一的标准有关诉讼证据的学说：P162原因说；方法说；证明说；两义说；反映说；信息说；多义说;统一说；事实说（我国）.证据材料：指当事人提供或法院收集到的欲用以证明案件真实情况的事实材料。（诉讼证据来源于证据材料，即经过法定的程序由法院审查认定的并作为案件事实认定根据的证据材料就是诉讼证据。）.证据方法：指认定案件事实的人或物等客观对象。.证据资料：指法院通过调查证据方法而获得的有关案件事实的资料.证据能力，即证据资格，指作为法院认定事实或者作为判决根据的证据所须具备的资格或要件。.证据价值：即证明力、证据力。指证据资料对案件事实认定的影响力。.证据原因：指法院对当事人主张的事实是否属实形成心证的原因。二.证据的属性.论述诉讼证据的基本属性P165（论述）诉讼证据的基本属性有三个，即客观性、关联性、合法性①诉讼证据的客观性（或真实性）指证据必须是客观存在的事实，它是诉讼证据的本质特征，它要求作为证明案件事实的证据，应该是对案件客观情况的描述或真实情况的反映，而客观事实是不以人的主观一直为转移的，任何主观的猜想都不具有客观真实性，由此，主观的猜想不可以作为诉讼中的证据。②诉讼证据的关联性（或相关性）指诉讼证据必须与待证的案件事实有内在的联系。证据的关联性要求证据与案件的待证事实有联系，表现为该证据可以证实案件的全部或部分的存在与否；证据的关联性中的关联，包括能够证明案件事实存在的事实材料，也包括能够证明案件事实的不存在证据的关联性中关联既包括事实材料与待证对象的直接联系，也包括事实材料与待证对象的间接联系。③诉讼证据的合法性指诉讼证据应当依法定程序取得并符合法律的要求。诉讼证据的取得应当合法，否则，所取得的事实材料就不可作为诉讼证据使用。诉讼证据的形式应当合法。形式合法是指实体法要求某些法律行为必须采用法定形式的，作为整整这些法律行为的事实材料就应当具备这些法定形式。.我国对于诉讼证据的基本属性的认识.对诉讼证据客观性的认识P169第一，作为证明案件真实情况的事实材料，诉讼证据应当是客观存在的，表现为诉讼证据以一定的客观形式存在于世界上。第二，诉讼证据作为证明案件事实情况的事实材料，在诉讼中要实现证明的目的，就应当是被人们在诉讼中所认识或掌握了的事实材料。第三，诉讼证据的客观性并不意味着在诉讼实践中为司法机关所采用的证据就一定是纯客观的，同时一些具有客观性的事实材料也有可能最终没有被作为诉讼证据的使用。诉讼证据的客观性要求有关的主体应当正确认识与案件相关的事实材料。.关于诉讼证据的关联性的几点注意第一，从形式上推论，诉讼证据应当与案件之间有逻辑上的联系。第二，从内容上看，诉讼证据所反映的内容应当是能直接或间接说明案件的有关情况，而不论这种反映是内在的，还是本质上的或必然的关于诉讼证据的合法性要求，其根据主要在于诉讼和判决的合法性、公正性和正当性等要求。第二节证据的种类和分类（详见第三篇）一.证据的种类1.证据的种类：指法律根据证据资料的外在表现形式和对待证事实的证明作用方式而对证据所划分的类别。对于证据类别的理解，不能仅限于对其外在的表现形式，而应当进一步了解各类证据对待证事实所起的证明作用方式。我国对证据的种类的规定民事诉讼法：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、坚定结论、勘验笔录刑事诉讼法：书证、物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人和被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验和检查笔录行政诉讼法：物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录①物证：指以自身的属性、特征或者存在状况等来证明案件事实的实物或痕迹等。物证的基本特征在于物证是以其客观存在的形态来证明案件的待证事实，具有较强的客观真实性。②书证：指以文字、符号、图案等记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的书面材料或者其他材料。书证的外在载体形式一般是各种书面文件或纸制的文字材料。判断某一证据是否是书证，要看这些载体所记载的内容或所表达的思想是否与案件的事实有关。③视听资料：指以录音或录象资料储存的音像信息证明案件事实的证据。有以下主要特征：动态直观性、高度科技性、高度准确性。④证人证言:指当事人之外了解案件有关情况的人向司法机关就自己知道的案件事实所作的客观陈述。（证人具有不可替代性）⑤鉴定结论：指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。一般有文书鉴定、印章鉴定、笔记鉴定、医学鉴定、工程造价鉴定等。鉴定应当以案件材料为基础，鉴定结论所涉及的问题应当是案件的有关事实而不应当涉及案件的法律问题。⑥当事人陈述：包括民事诉讼、行政诉讼当事人陈述；被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。⑦笔录：包括勘验笔录、检查笔录和现场笔录等二.证据的分类①本证和反证②原始证据和派生证据③直接证据和间接证据④言词证据和实物证据了解一下各国关于证据种类与分类的介绍P178第二章证据规则（重要章节）第一节证据规则的概述一.证据规则的概念.证据规则是有关证据资格和证明力的法律规范的总称。.证据规则着重从证据的客观性、相关性和合法性的角度调整证据资格和证明力，明确定案证据和一般证据材料的界限证明规则着重调整取证、举证、质证、认证等证明行为。.证据规则与证明规则的联系和区别：（简答）P184联系：互为构成要素；相互包含；相互支撑；区别：①在证据法体系中的地位：证据规则是证据法的核心领袖。证明规则是证据法与实体法、程序法的交叉领域。②在划分分支证据法领域方面的作用：在证据规则方面，刑事、民事和行政等但大分支证据法的共同性多于差异性。在证明规则方面，三大分支证据法的差异性多于共同性。③在区分证据制度种类方面的作用：神示证据制度和法定证据制度比较注重证明力，自由心证的证据制度却将证明力的衡量和取舍赋予法官自由裁量。（注意一下“法定证据制度的概念）二.证据规则的构成：由证据资格规则和证明力规则组成1.证据资格规则（即证据能力）：指什么样的事实材料可以作为证据，主要作用是区分定案证据和一般证据材料，为证明主体和审判法官从证据材料中筛选出定案证据提供法定标准2.我国现行法律关于证据资格规则的内容P185①有关证据形成或种类的证据规则我国三大诉讼法有关证据种类的规定是证据种类规则的基础。明确划分证据种类的主要作用是根据不同证据形式的特点，分别确立相应的特殊规则②证据属性的证据规则：客观性、相关性和合法性等属性是质证和认证的实质标准P1863.证明力规则证明力指可以用来认定案件事实的证据在证明案件事实方面能够起多大的作用。主要作用是区分不同证据的证明力大小和优先性证据资格和证明力的联系和区别：证据资格是证明力的前提，没有证据资格的事实材料不能用来定案，即使它有很大的证明力。但是两者之间存在实质性的区别，证据资格是证据的“质”，是法定的门槛；证明力是证据的“量”是审判人员裁量的刻度表。有证据资格的证据材料在证明力大小方面存在着不同。4.我国现行证据法律制度关于证明力规则的规定：P188①证明力有无规则②证明力大小规则③证明力优先规则第二节证据排除规则（重点）非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据排除规则、关联性排除规则、证据失效排除规则、连贯性排除规则一.非法证据排除规则：指除非法定例外，法官不得将非法证据作为定案根据，应当予以排除（重点）1.基本内容：P188--192（1）非法证据排除规则中的“非法”包括以下内容（但不限于）违反现行法律规范和公序良俗①不符合法定证据形式②不符合法定来源③公安司法机关取证违法④个人取证违法：公民为了繁育他人违法侵害行为而制作证据材料的，只要不超过必要的限度，即属于合法取证（2）非法证据排除规则中的“证据”应当是非法的结果；经权衡或补正，非法证据材料违法性消除或采纳，属于证据；同时可以是任何证据种类（实物或言词）（3）非法证据排除规则中的“排除：①指非法证据不得作为不利于当事人的证据；②当事人有权提出排除非法证据的主张；（及时--在生效裁判作出之前）③法官有义务依职权审查证据的合法性，即使当事人没有提出排除主张，也用进行中立的审查（4）”例外”：并非一切非法的证据材料都需要排除（美国为例）①善意的例外②最终必然发现的例外③在国外取得的证据材料（非法--合法）④“非法证据”可用于追究非法取证者或伪证者的法律责任（5）“毒树之果”：P1902.我国关于“非法证据排除规则”的相关法律规则（论述•我国关于非法证据排除规则的相关规定和漏洞）《刑事诉讼法司法解释》第61条：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”司法解释在区分言词证据和实物证据的基础上，一方面明确规定非法言词证据一律排除；同时对于实物证据不做规定，则言外之意是司法机关可以衡量采纳《民事诉讼证据规定》第六十五条：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。第六十八条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。《行政诉讼证据规定》第五十七条：下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。第五十八条：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。我国关于非法证据排除规则的规定所存在的漏洞：P192①没有规定非法证据的认定程序，包括主体、时间、决定方式等②没有规定公安司法人员在审查时的考虑因素，非法证据取舍的裁量权缺乏法律约束。（两利相全取其重，两害相侵取其轻）③需要考虑的因素：证据材料的证明价值和重要性取证行为违法的严重程度，其中尤其是否侵害公民基本权利合法取证的困难和成本违法的取证行为是否已经通过复议、诉讼等途径得到纠正司法的公正性和威严防治违法取证的社会效果证据材料本身的物质属性，违法取证对其客观性的影响程度二.传闻证据排除规则：指除非法律另有规定，审判机关不得将传闻证据作为定案根据。.传闻证据指出庭作证的证人以外的人在本案法庭之外作出的陈述，而在法庭之内作为证据来证明该证据所涉及事实的真实性。.特征：①提供传闻证据的主体是证人②传闻证据的表现方式多样③传闻证据是他人在本案法庭之外作出的，而由出庭作证的证人向法庭转述④传闻证据是作为证据来证明其本身所涉及事实的真实性.“传闻证据排除原则”的例外：（英、美）P194-196普通法规定的例外：情况证据、死者生前所作的陈述（四种情况下可采纳）、公共文件制定法规定的例外：视听资料和学术论文.历史发展P196.传闻证据排除规则的历史发展启示P198①诉讼职能划分是传闻证据规则产生的前提②对抗式审判制度是传闻证据规则得以确立、丰富和发展的动力③传闻证据本身的缺陷是传闻证据规则产生的直接原因。采纳传闻证据所失去的司法利益大于所得到的司法利益，这是传闻证据排除规则产生的直接原因④直接言词原则是传闻证据规则的核心思想.我国现行法律对传闻证据排除规则的规定：（局部规定）①定案证据必须经法庭质证的原则证据必须在法庭上出示，经当事人质证。例外--在证据交换时经过当事人双方认可，记录在卷，并经审判人员在法庭上说明，当事人没有异议的，无需质证②证人出庭作证的原则（存在大量例外）.我国关于“传闻证据排除规则”的立法完善：P200①将直接言词原则确立为证据法的一项基本原则，应当遵循直接和言词的要求②确立传闻证据排除规则，作为直接言词原则的配套措施③完善证人出庭作证的配套措施三.意见证据排除规则：指证人只能就案件事实作出客观陈述，除非法定例外，证人有关事实意见、推测或结论应当排除。.原因：证人的专业知识局限和证明职能的划分.我国关于该规则的规定：①证人应当客观陈述事实，不得使用猜测、推断或评论性的语言②禁止诱导性询问.英美国对于该规则的两个例外：①不可能以其他方式表达的例外②专家证言四.关联性排除规则：指与本案无关的证据材料不得作为定案根据P202可分成两个层面，一是总则层面，即适用于各个证明利于的一般关联性规则，二是分则层面，即分别适用与刑事、民事、行政诉讼证据领域的特殊关联性。我们这里主要是研究前者。总则层面的证据关联性规则主要是消极性的排除规则和积极性的确认规则，具体如下：P201①因没有关联性而排除②因利益衡量而排除③品格证据的排除。在关联性可以确定的情况下，品格证据材料可以作为只能证据采纳④因不存在合理的证明性而排除（证据关联性的合理性要求）：A.事后采取补救行为证据的排除；B.支付医疗费和其他类似费用证据的排除；C.责任保险证据的排除⑤习惯保险证据的排除⑥取证的关联性限制⑦举证的关联性限制五.证据失效排除规则：指当事人无正当理由不遵守举证期限，致使有关证据材料被排除的规则1.我国关于该原则的有关规定P204①排除原则的确立②正当理由的例外：P205六.连贯性排除规则：指证据的本体或状态在整个证明过程中应当保持一致，不能发生变化，否则应当予以排除。包括：程序的连贯性、来源的连贯性、本体的连贯性、状态的连贯性、内容的连贯性证据的连贯性没有证明，视为没有连贯性，产生以下后果：丧失证据资格；证明力降低，经其他证据补强，才可以作为定案根据。第三节证明力规则一.证明力有无规则：指关于证据是否具有证明力并且予以确认的规则.证据是否具有证明力受证据属性的影响；但有时候，即使具有证据资格，证据材料是否具有证明力仍难以确定：①根据“认可”来确认证据的证明力②根据“异议”来确认证据的证明力.有关证据证明力有无的规则，最重要的是补强证据规则，即只在其他证据左证的情况下，特定证据材料才能作为定案根据。.英美法系国家：剩余规则和数量规则.我国现行法律关于补强规则的相关规定：①口供的补强②证人证言的补强③视听资料的补强④复制件、复制品证据的补强⑤经改动的证据材料的补强.适用补强规则的条件：①被补强证据材料的合法性和关联性已经确定；②被补强证据材料的真实性难以确定；③法庭质证；二.证明力大小规则：一是本证与反证的证明力同等；二是本证与反证的证明力有大小之分.适用证明力大小规则的条件：不同证据的证明力之间具有可比性，即：同一案件事实有不同的证据证明；证明同一案件事实的证据都具有证明力.我国关于证明力大小的规定：①证明力大小的具体情形：A.公文书的证明力一般大于其他书证B.原始证据的证明力一般大于传来证据C.直接证据的证明力一般大于间接证据D.没有利害关系的证人证言的证明力一般大于有利害关系的证人证言E.由法定主体按照法定程序制作的证据的证明力优于其他同类证据F.出庭作证的证人证言优于不出庭作证的证人证言G.多个种类不同、内容一致的证据优于孤证②证明力大小的法律后果：证明里大的证据在采信方面具有优先性，审判机关应当优先采信证明力大的证据③不能确定证据证明力大小的后果：法院应当根据举证责任分配原则作出裁判三.证明力优先原则：指确定不同证据的采信顺序的个规则。有两种情形：证明力大小优先;同等证明力优先.根据证明力优先规则没有被采信的证据，只是实际上没有作为定案的证据采用.证明力优先规则的主要目的是简化证明过程，避免毫无意义的重复.证明力优先规则的典型是最佳证据规则，即在同等证明力的情况下，原件、原物的证明里优于其复制件、复制品.最佳证据规则只是确立原始实物证据与其派生证据证明力先后顺序的证据规则，并不以为着原件、原物是本案所有证据中最好的证据.我国关于最佳证据规则的法律规定：举证、质证、认证第三章证据法的调查收集第一节证据的调查收集概述一.调查收集证据指证明主体及法院依法调取证据材料的活动。特征：①主体（两类）--公安司法机关；当事人和律师两类主体的区别：性质不同；方法不同；范围不同；依据不同；P212（选、简）②客体--用于证明案件事实的一切材料（事实材料、证据材料、证据）诉讼证据和证据材料的区别和联系（简）P214区别：是否经过质证和认证；是否用于定案的根据联系：证据材料是诉讼证据的来源，诉讼证据是从证据材料中提炼出来的精华；证据材料是诉讼证据的保障。③行为--包括证明主体及法院提供、制作、固定或获取证据材料的活动。证据的调查收集和审查判断的联系和区别：（简）P216联系：调查取证需要以审查判断为指引，而审查判断证据则一调查取证为基础区别：目的不同；程序不同；效力不同；④依法--证明主体及法院调查收集证据材料必须按照法定范围、程序和方法进行。我国现行法律和司法解释关于“依法”的有关规定：主体、方法、程序、违法取证的后果、人民法院调查取证P217二.人民法院调查取证：指人民法院依职权或应申请，向有关组织或个人调取证据材料.人民法院的调查职能由原先的积极全面原则逐步转变为消极补充的原则的理论依据：①司法工整和司法效率的平衡②审判职能的合理定位.根据现行法律司法解释的有关规定，人民法院调查去正应当遵循如下规则：（1）依职权调查取证的范围：涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实；涉及诉讼程序事项的事实；情况紧急，需要依职权进行证据保全的事项（2）应申请调查取证的范围和程序：人民法院只能应当事人申请来调查取证。这方面的证明规则有：①证据调查申请的告知②当事人提出申请的条件：当事人客观上不能收集的证据材料，可申请人民法院调取☆造成“客观上不能”的情形：由国家机关保存而须由人民法院调取的档案材料涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据材料当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据材料③当事人提出申请的期限和方式④人民法院驳回申请的复议（3日内提出复议，5日内作出答复）.人民法院调查取证的程序①最佳证据规则②制作笔录.取证方法：委托鉴定、勘验、向有关单位和个人调取、制作摘录三.律师收集证据：取证权.不宜赋予代理律师在侦查阶段的取证权的原因P223.取证的方法：询问；查阅和复制司法机关的案卷材料；调取实物证据；申请调查取证制作视听资料或电子数据资料；委托鉴定.辩护律师取证的原则①有利于被告人律师区别对待调取不利于被告人的证据材料的情况的处理：P223（选）②保守职业秘密第二节调查收集证据的要求和方法一.调查收集证据的要求：指证明主体及法院在调取证据材料时应当遵循的技术性规则①迅速、及时；②客观、全面；③深入、细致；④应用科学技术设备；⑤相信和依靠群众;二.调查收集证据的步骤：①分析现有证据材料；②明确调查任务；③拟定调查提纲；④发现和提取证据材料；P228⑤妥善保管证据材料三.调查收集证据的方法询问、讯问、辨认、勘验、检查搜查、鉴定、侦查实验1.“陷阱取证”：有两种情况：①是侦查机关实施的诱惑性侦察；（“诱惑性侦查”：作为打击犯罪、调取证据的一种手段，可以采取诱惑性侦查，但必须掌握适当的“度”，即综合考虑犯罪的性质和热点、打击犯罪的难度等因素，必须是迫不得已的最后手段。）②是当事人为了保护自己的合法权益，隐瞒自己的真实身份或目的，在与侵害人进行一般的业务交往活动中收集证据材料。（是受害人自我保护、自力救济的一种合理方法，因为，违法行为不受秘密权或隐私权的保护。违法行为也不受诚信原则的保护；在不损害他人合法权益的情况下，受害人有权采取一切可能的措施保护自己，包括受害人隐瞒自己的真实身份或目的。同时，打击违法行为的必要性也使它具有合法性。）四.证据保全：指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院等应申请或依职权采取措施固定该证据。.主体--法院公证是证据保全的一种有效方式，公正机构是实施证据保全的主体之一，经公证保全的证据具有证明力方面的优先性。.证据保全以证据可能灭失或以后难以取得为条件：（证据有灭失的可能；证据有难以取得的情况；证据保全可以依职权或申请采取）.证据保全的种类：诉前证据保全（主要包括公证机构采取的证据保全）和诉讼过程中的证据保全（包括刑事自诉中的证据保全、民事诉讼中的证据保全、行政诉讼中的证据保全）4.证据保全的申请：公证机构采取的证据保全，以当事人的委托为前提。（申请书--48小时内决定--复议一次）.证据保全措施：证人证言--采取询问、录音、录象等物证--制作勘验笔录或拍照、录象、提取原物书证--拍照、复制、制作节录本.当事人申请证据保全错误的，应当赔偿损失；法院违法实施保全措施的，承担国家赔偿责任第四章质证和证据的审查判断第一节质证（重点章节）一.质证的概念：指在审判人员主持下，公诉人、当事人及其代理人按照法定程序，针对证据材料的证据资格和证明力，进行展示、说服、质疑和反驳的证明行为。“质”具有明显的对抗性。.主体：包括公诉人、被害人、被告人、辩护人、自诉人及其代理人；当事人及其诉讼代理人.客体：即质证的对象是本案所有证据材料的证据资格和证明力。（1）例外：当事人在证据交换程序中认可的事项；因举证期限届满而被排除的证据材料；禁止重复质证（2）实物证据的质证（3）新证据材料的质证（4）证据材料的证据资格和证明力二.质证的程序、方法和效果.质证的程序：法官的具体职能：阐明、安排、控制；.质证程序的一般原则：公开性、直接性、言词性、对抗性、灵活性.质证的步骤：.质证的方法：一证一质；分类质证；综合质证质证的法律效果：质证是法官认定证据的前置程序当事人参与权的保障违法的后货未经质证或违反质证程序规定采纳证据的，构成违反法定程序第二节证据的审查判断（简•论）一.审查判断证据：指审判人员按照法定程序和方法，甄别证据材料的证据能力和证明力，认定案件事实的证明活动.主体--审判人员.行为--首先是审判人员的主观思维过程。审查判断证据效果的好坏，在很大程度上取决于审判人员的经验、专业知识水平和敬业精神.依据--审查判断证据必须依法进行审查判断证据中的违法行为包括：违反法定程序--违反法律有关诉讼证明的时间、顺序、手续、方式等方面的程序性质，可能影响案件事实的认定主要证据不全--审判人员不应当采纳的证据材料，遗漏或不采纳应采纳的证据，构成主要证据不足案件事实不清--遗漏案件事实或心证违法.内容：包括对单个证据材料和案件所有证据材料的审查判断审判人员审查单个证据材料时需要考虑的一般因素：动机、当事人或证人本身的情况、发现证据时的客观环境、调查收集证据的方法、证据的特性、证据能力、证明力单个证据材料不能自我证明，必须综合考察本案其他证据材料，对整个案件事实进行分析。综合审查判断证据是在个别证据审查的基础上进一步确定证据之间的相互关系，认定其是否充分，对案件事实能否作出符合法定证明标准的结论二.审查判断证据的步骤和方法.审查判断证据的步骤：确定证明对象；确定证明标准，即查明案件事实应当达到的程度；审查现有证据材料；全案综合审查判断.审查判断证据的方法：甄别法、同一认定法、比较印证法、辨认法、质证法三.形式逻辑的运用.应用形式逻辑的条件：明确概念的内涵和外延；遵守形式逻辑的基本规律；充分了解有关案件事实.应用形式逻辑的方法：归纳和演绎；分析和综合；反证和排除四.判断认定证据的原则：证据裁判原则；全面、客观、准确和公正的原则；心证公开原则第三篇证据分论第一章物证(重点章节)第一节物证的概念和意义一.物证：指以自己的属性、特征或存在状况证明案件事实的实物或者痕迹等，对某个物证的拍照或制作模型，知识固定和保存物证的一种方法。简答•物证的特征.一实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实(是物证和书证的主要区别).物证具有较强的稳定性和可靠性.物证往往只能对案件事实起间接证明作用1.物证的类型(多)：实体物证、痕迹物证、微量物证、无体物证简答•物证的意义(1)物证是查明案件事实的有效手段(2)物证是检验、鉴别其他证据真实性的客观依据(3)物证是促使当事人如实陈述案情的有力根据(4)物证是进行法制宣传教育的重要工具第二节物证的调查收集指公安司法人员或者当事人、律师等发现、提取和保全物证的专门活动。.调查收集证据的方法：(多)：勘验、检查、搜查、扣押、提供和调取.物证的固定和保管(大致了解一下P262)第三节物证的审查判断简答•物证审查判断的内容(1)审查判断物证的来源和取得是否合法(2)审查判断物证是否真实可靠(3)审查判断物证与案件事实有无客观联系1.审查判断物证的方法：将物证交由当事人、证人进行辨认的方法；鉴定、勘验的方法；把物证和其他证据联系起来进行对照分析。第二章书证(重点章节)第一节书证的概念和意义一.书证：指以文字、符号、图案等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。(简)简答•作为书证所应具备的两个条件：(1)书证必须是以文字、符号、图案等记载或表达了人的一定思想的物品；(2)该项材料所记载的内容或所表达的思想，必须与待证案件事实有关联，能够借以证明案件事实。简答•书证的特征(1)书证是以材料所记载的内容来证明待证事实(2)书证一般有明确的思想内容，能够被人所理解(3)书证在形式上相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，易于长期保存简答•书证与物证的区别(1)书证以客观物质材料作为必要载体，借助文字、符号、图画、图案所表达的思想意识内容来证明案件事实，而物证则以其外部特征、属性以及存在状况本身来证明案件事实情况(2)书证在内容上具有主观属性；而物证属于主观意识之外的客观范畴(3)书证所记载的内容和形式一般能被人所理解；物证则会受到其客观存在的特殊状态所决定，有时需要借助专门的技术手段进行鉴定，才能揭示其与案件事实是否有联系(4)书证在许多情况下证明的案件事实情节一般比较完整；而物证往往只能证明案件事实的个别片段(5)书证和物证的保存和固定的方法存在差别，书证通常可以采用复印等方式进行保存，而物证的保存和固定则不尽相同简答•书证的意义(1)书证是在各种诉讼活动中使用最广泛的证据之一(2)书证所记载的内容或表达的思想往往能直接证明有关案件事实(3)书证是审查其他证据是否真实、可靠的重要依据第二节书证的类别(选择).依据书证是否依职权制作为划分标准：公文书证和私文书证.根据觳觫正内容性质的不同划分：处分性书证和报道性书证.根据书证形成程序或要求不同划分：一般书证和特殊书证.根据表现书证内容的方式在外形特征上的不同：文字书证、图形书证、符号书证.根据书证制作方法的不同：原本、正本、副本、节录本、影印本、译本第三节书证的收集与判断一.书证的提供和收集(详见有关法律法规)P275-278.民事诉讼中书证的提供和收集.行政诉讼中书证的提供和收集.刑事诉讼中书证的提供和收集二.书证的审查判断（简答•内容）.审查书证与待证事实有无相互关联.审查书证的制作人，确认该制作人是否有制作该种书证的资格.审查制作书证的手续是否完备.审查制作书证时的程序是否合法.审查书证有无被伪造、变造.审查书证的收集是否合法第三章视听资料第一节视听资料的概念和特征（简）一.视听治疗的概念指以录音或录象资料储存的印象信息证明案件事实的证据。分类：录音资料、录象资料、电子数据二.视听资料的特征（多选）动态直观性、高度科技性、高度准确性视听资料与书证的区别P283（选择）视听资料与物证的区别P283（选择）第二节视听资料的收集提供与审查判断一.视听资料的收集提供.视听资料的收集：指公安机关、公诉机关、法院、当事人及其诉讼代理人在诉讼过程中依法向有关单位或个人收集的音像信息。.视听资料的提供：指公诉机关和诉讼当事人及其诉讼代理人应当在举证期限内向法院提供自己所收集或掌握的音像信息。.收集视听资料时应注意的事项P284（多选）.公诉机关和诉讼当事人及其诉讼代理人提供视听资料时应注意的事项P285（多）二.视听资料的审查判断.审查：指法官按照法定程序甄别视听资料是否具有关联性、真实性、合法性和证明力有无及大小。.判断：指法官根据审查结果确认视听资料是否具有关联性、真实性、合法性和证明力有无及大小，以决定是否采用视听资料来认定案件事实。.原则上审查视听资料须以开庭审理、直接言词的方式进行。简答•视听资料审查判断的内容（多选） P286（1）视听资料的关联性（2）真实性：包括内容本身的真实性和视听资料保存过程的真实性。法官审查判断视听资料真实性的内容P287（多选）（3）合法性：含有“非法因素”的视听资料P287（选）法官审查判断视听资料合法性的内容P287（多选）（4）证明力：法官通过审查，确认视听资料具有关联性、真实性和合法性，即审查判断视听资料证明力的有无及大小。它由法官依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。通常情况下视听资料证明力的认定P288（多选、简答）1.视听资料审查判断的方法：追根溯源法、比较印证法、背景考察法、科学鉴定法第四章电子证据第一节电子证据的概念和定位一.电子证据的概念指以电子形式表现出来的能够证明案件事实的证据，或是借助电子技术和电子设备而形成的能够证明案件事实的证据。(1)以电子形式存在的证据(2)通过电子技术或数字技术和电脑等电子设备而形成的.典型意义上的电子证据有：应用计算机技术产生的证据、应用网络技术产生的证据、应用现代通讯技术产生的证据、应用模拟电子技术产生的音像材料.电子证据的特点：无纸、量大、传递快、易复制、易变造二.电子证据的定位.我国将电子证据纳入视听资料.有关电子证据归类的学术上观点(大致了解一下)P293视听资料说、书证说、物证说、混合证据说、独立证据说.作者比较赞同独立证据说的原因P295(1)内容、形式、规则等是现行法律区分证据种类的根据(2)鉴于虚拟、快速、便捷、易消逝或易篡改等特点，电子证据在收集提供、质证和审查判断等方面具有不同于其他证据种类的规则，只有将其确立为独立的证据种类，才能形成系统的电子证据规则，发挥电子证据作为一种特殊证明手段的作用。三.电子证据对传统证据规则的冲击.根据反传闻规则：英国•例外--“第一手”传闻证据可采纳美国•例外--商务记录例外.最佳证据规则例外--证明无从取得正本(原本)时可采用抄本.我国没有反传闻规则，计算机输出的书面材料在我国可作为证据第二节电子证据的收集与审查判断一.电子证据的收集1.方法和措施：P297(简答•选择)(1)对有关的电脑中的数据和资料进行备份，并在备份上进行数字签名(2)收集有关电子设备和系统软件的资料(3)搜查与扣押电脑等电子设备(4)技术鉴定(5)现场勘验：包括勘验单机现场和勘验网络现场(6)电子证据公证保全：包括传统公证保全和网络公证保全二.电子证据的审查判断P299审查内容：有无关联性、真实性与合法性及证明力.真实性：P299内容(选)(1)电子证据的技术形成过程(2)内容有无被删改(3)收集和保全.合法性：P300内容(选)(1)生成、传送、接受和储存必须合法(2)收集和保全必须合法.证明力：P300通常情况下电子证据证明力的认定P300(多选、简答)第五章证人证言(重点章节)第一节证人证言概述一.证人证言概念和特征.概念：证人在诉讼过程中向司法机关陈述的与案件情况有关的内容。.特征：（1）由知晓有关案件情况的自然人所作的陈述（我国最高法院：排除证人的意见性证据）（2）是证人就案件有关情况向承办案件的审判人员所做的陈述（3）受主观因素的影响比较大二.证人证言的意义.证人证言的内容与案件事实的一部分或全部相联系，它往往能证明案件事实的一部分或全部.可以与物证、书证等证据相互印证，有助于审判人员核实物证、书证的真伪及证明力的大小.证人证言可反映尚不为人知的有关证据的有关线索，有利于证明主体进一步调查收集证据第二节证人的资格一.证人的概念.指知晓案件事实而向司法机关承办案件的人员陈述案件事实的人.我国：证人不包括当事人和鉴定人二.证人的资格.又称证人能力或证人资格，指根据法律规定，具有可以成为诉讼中的证人的法律资格。.证人能力与证人证言的证明力的联系和区别P305（选）联系：证人具有证人资格是判断证人证言证明力的前提，证人不具有证人资格，无需对其证言的证明力进行判断。区别：证人具有作证的资格并不表明其证言一定具有证明力或较强的证明力.证人必须具备的条件P305（多选）必须是自然人；能够正确表达意志；了解案情一般来说，本案的审判人员、鉴定人、翻译人等具有特殊身份的人不能同时充任本案的证人，如果需要其作证，则其不得再担任审判人员、鉴定人、翻译人。第三节证人的权利义务一.证人依法享有的权利.有权要求司法机关或执法机关提供人身安全保障.用本民族语言文字提供证言的权利.对司法人员侵犯其诉讼权利和侮辱其人格的行为，有权提出控告.经济上得到补偿的权利.弱势证人享有特殊保护的权利P309内容（选择）二.证人的义务.即使到场和出庭作证的义务.如实作证的义务（证人豁免权P312[4种•选]、宣誓）我国在刑事诉讼实践中存在证人保证书制度.接受法院、当事人及其代理人与案件事实有关的询问并如实回答的义务.在出庭时遵守法庭秩序的义务第四节证人证言的审查判断一.对证人的询问.审前询问（1）依法通知证人接受询问（2）出示身份证明、合适证人身份并告知证人的权利义务（3）询问证人应当个别进行(4)询问内容应当于案件有关(5)制作询问笔录.开庭询问(1)及时通知证人出庭(2)告知证人的权利义务(3)对证人进行询问(P315询问证人应当遵守的规则：简答•多选).证人不得旁听法庭审理；询问证人时其他证人不得在场二.对证人证言的审查判断(简答•内容)(1)证人是否与本案有厉害关系(2)证人感知案件事实时的客观环境和条件(3)证人的感知力、记忆力和表述力(4)证人作证的场所、环境及其是否受到外界干扰(5)证言的内容(6)是否与其他证据协调一致简答•认定证人证言的证据能力应遵循的规则P317第六章当事人陈述第一节鉴定结论概述一.司法鉴定.指在诉讼过程中，为了查明案件事实，鉴定人运用科学技术或专门知识对案件事实中的专门性问题进香检查、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。.司法鉴定都是鉴定机构和坚定人运用科学技术或专门知识对某一专门性问题进行检验、鉴别和判断，它既不是一种行政行为，也不属于检察和审判职权范畴，它的法律属性应是一种依法为诉讼活动提供帮助的科学鉴定.司法鉴定的种类：包括法医学鉴定、精神病学鉴定、司法化学鉴定、司法物理学鉴定等.凡是为诉讼活动服务的鉴定都属于司法鉴定.鉴定的种类取决于诉讼中遇到专门问题的性质和类别的情况，也取决于科技的发展水平。.我国目前实践中司法鉴定的种类•选(大致了解一下各个概念)法医鉴定、司法精神病鉴定、痕迹鉴定、文件鉴定、毒素化验鉴定、物品鉴定、司法会计鉴定、责任事故鉴定、物价鉴定二.鉴定结论.鉴定结论：又称鉴定人意见，指司法机关为了了解案件事实中某些专门性问题，由具有这方面专门知识或技能的人，进行鉴定后作的书面结论.鉴定结论是诉讼中一种特殊的独立的诉讼证据，它形成与案件发生之后诉讼进行之中，出自有关专家之手，解决的是案件事实中有争议的并具有专门性的问题，以来的是专门知识、技能或现代科技手段.鉴定结论的特点(简答)(1)鉴定结论是专家凭借专门知识、技能或现代科技手段得出的判断性意见鉴定结论与证人证言的区别(选•简)P321鉴定结论与勘验笔录的区别(选•简)P321(2)鉴定结论只是对鉴定对象的检测、分析、鉴别的结论(3)鉴定结论是以书面形式表现出来的第二节鉴定体制一.我国的鉴定体制.我国目前司法鉴定可分为四大类(选)P323(1)面向社会服务的司法鉴定机构(2)法院设立独立的司法鉴定机构(3)设置在公安部门和检察机关的鉴定(4)属于国家行政职能部门下设机构及附属机构涉及专业事项的鉴定部门(行使一种行政管理职能).对于我国目前的鉴定体制，作者的一些思考：(大致了解)P325确立科学的鉴定管理体制，即除侦察机关为侦察犯罪而设立的鉴定机构外，所有鉴定机构都应当是