国际私法大纲

第一章国际私法概述第一节国际私法的概念定义：国际私法的定义是以直接规范和间接规范相结合平调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。一、国际私法的名称1、法则区别说：最初由意大利巴托鲁斯使用2、私国际法：最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出，法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用3、国际私法：德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中首先使用4、冲突法：荷兰学者罗登伯格最先使用二、国际私法的调整对象1、国际民商事法律关系是国际私法的调整对象国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系2、国际私法调整国际民商事法律关系：A.间接调整：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，而不直接规定如何调整权利义务B.直接调整：直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”第二节国际私法的范围一、国际私法范围：冲突规范是国际私法最基本的规范冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳入国际私法范围仲裁规范。二、国际私法的规范1、外国人的民商事法律地位规范：是国际私法产生的一个前提，为直接规范和实体规范2、冲突规范：间接规范3、国际统一实体规范4、国际民商事争议解决规范：程序规范或间接规范第三节国际私法的渊源一、国内法渊源A.国内立法B.国内判例C.司法解释二、国际法渊源B.国际惯例第二章国际私法的主体第一节自然人一、自然人的国际私法主体资格自然人是国际私法的基本主体。自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和民事行为能力二、自然人的国籍1、概念：指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格解决自然人国籍冲突是国际私法的任务之一2、自然人国籍的积极冲突的解决：A.内国国籍为准最后取得国籍为准依据或惯常居所所在国国籍为准与当事人最密切联系国籍为准如瑞士我国《民通意见》规定：有双重或多重国籍的外国人以其有依据或与其最有密切联系的国家法律为基本国法3、自然人国籍的消极冲突的解决一般主张：以当事人住所所在国的法律为其本国法，不能确定则以其居所所在国的法律为其本国法我国规定：无国籍人适用其定居国法律，未定其适用其住所地国法律。三、自然人的住所1、自然人的住所：一个人以久住的意思而居住的某一处所A.原始住所B.选择住所C.法定住所2、自然人住所的积极冲突的解决：其中有一个是内国住所，以内国住所为其住所均为外国住所且同时取得，一般以与当事人有最密切联系者为其住所我国规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所3、自然人住所的消极冲突的解决当事人的居所或惯常居所代替住所我国规定：当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所四、自然人的居所：一个人在一定时间内居住的处所第二节法人一、法人的国际私法主体资格1、特征是一种社会组织拥有自主经营的财产二、法人的国籍1、法人国籍的确定A.成员国籍主义（资本控制主义B.设立地主义（成立地或登记地）C.住所地主义D.准据法主义E.法人设立地和住所地并用主义我国主张：依据法人的设立登记地来确定法人的国籍三、法人的住所A.主事务所所在地说B.营业中心所在地说C.章程指定住所说D.主要办事机构所在地说我国规定：法人以它的主要办事机构所在地为住所四、法人的营业所以其住所地或经常居住地（惯常居所）为准五、外国法人的认可方式国际立法认可国内立法认可：一般认可、概括认可、特别认可在我国的认可：外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可，未经批准登记，不得开展常驻业务活动第三节国家一、国家的国际私法主体资格特殊性：主权者C.以国家名义由授权机关和负责人进行D.以国库财产作后盾E.国家及其财产享有豁免二、国家及其财产豁免1、概念：在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利2、理论：绝对豁免论3、我国的豁免观点：A.坚持国家及其财产豁免，反对限制豁免或废除豁免论B.C.国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不享受豁免D.赞成通过达成国际协议消除分歧E.侵犯中国的国家及其财产豁免权可以采取相应报复措施F.到外国法院特别出庭抗辩不视为接受管辖第四节国际组织一、国际组织的国际私法主体资格1、特点A.具有独立法律人格B.与职能和宗旨有关C.活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定D.范围有限，是特殊主体E.享有一定的特权与豁免二、国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免内容：A.国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免B.国际组织的会所、公文档案不受侵犯C.财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉第五节外国人的民商事法律地位一、概述一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位是国际民商事法律关系即国际私法调整对象赖以产生和发展的基础国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位二、制度1、国民待遇：不包括政治待遇和不允许外国人享有的特定权利；是互惠并有所限制的国民待遇2、最惠国待遇：互惠不属于最惠国待遇的例外：一国给予邻国的特权与优惠边境贸易和运输方面的特权与优惠D.经济集团内部各成员国互相给对方的特权与优惠3、优惠待遇：是最惠国待遇待遇借以发生效果的事实根据三、外国人在中国的民商事法律地位外国人基于我国国内法、缔结或参加的国际条约以及互惠或对待原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。第三章法律冲突、冲突规范和准据法第一节法律冲突一、法律冲突的概念和类型1上的抵触。2、类型：公法冲突：一般适用单边冲突规范C.平面冲突和垂直冲突二、国际民商事法律冲突的产生和特点1、产生：A.B.各国人民之间的正常交往是冲突产生的客观基础C.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位D.在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力2、特点跨国法律冲突C.私法冲突D.平面冲突三、冲突国际民商事法律冲突的解决方法1、冲突法解决方法：用冲突规范指定应适用的法律。传统方法。2、实体法解决方法：制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务第二节冲突规范一、冲突规范的概念1、冲突规范的名称和定义：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范2、特性A.法律适用规范B.间接规范C.结构独特的规范：由范围、系属等元素构成二、冲突规范的结构1、构成一部分：范围、连接对象还有一部分：关联词2、连接点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据A.客观连接点：一种客观实在的标志B.C.静态连结点：固定不变的D.动态连结点：可变的3、系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地法、旗国法三、冲突规范的类型1、单边冲突规范：直接规定适用某国法律。只规定一个明确的连接点2冲突规范。3、重叠适用的冲突规范：系属有两上或两个以上，并同时适用某种民商事法律关系的冲突规范。4、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整第三节准据法一、准据法的概念和特点1、概念：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律2、特点：必须是通过冲突规范所指定的法律能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律二、准据法的选择方法：根据法律性质、法律关系的性质、最密切联系原则、利益分析原则、规则选择、当事人协议、分割方法、有利于判决在国外的承认和执行等八种方法确定准据法1、区际法律冲突与准据法的确定我国规定：依照该外国的“区际私法”来确定准据法，未作规定的，依据最密切联系地原则2、人际法律冲突与准据法的确定通常作法：由该外国人际冲突法或人际私法确定，不能确定适用与案件或当事人有最密切联系地法律3、时际法律冲突与准据法的确定我国的《合同法》规定原则法律不溯及既往对未决事项新法优于旧法D.不得以地方性法规、行政规章为依据E.已作出终审判决的再审案件不适用新法第四章适用冲突规范的制度第一节识别一、识别的概念：在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程由德国卡恩和法国巴丹同时发现二、识别的依据1、依法院地法识别说：由德国卡恩和法国巴丹倡导2、依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。难自圆其说3、分析法学与比较法说：德国拉贝乐与英国贝克特提出。并不现实4、个案识别说：德国克格尔主张5、二级识别说我国尚无规定第二节反致一1、直接反致（一级反致：AB2、转致（二级反致：AB，最后：AC3、间接反致：ABCA，最后A适用本国法4、包含直接反致的转致：ABCB，最后：AB5、完全反致（双重反致二、反致问题的产生条件：反致问题为“系属冲突”C.法院地法律接受反致制度我国不采用反致制度第三节外国法的查明和解释一、外国法的查明的概念：指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容二、查明方法当事人举证证明法官依职权查明，无须当事人举证法官依职权查明，当事人亦负有举证义务我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务三、无法查明外国法的解决办法A、以内国法取而代之B.驳回当事人诉讼请示或抗辩C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律D.适用一般法理四、外国法的错误适用B.适用外国法本身的错误：其一允许，其二不允许对以上两种情况我国均可对之提起上诉。第四节公共秩序保留我国在立法上比较完备，不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律，还包括违背社会公共利益的国际惯例第五节法律规避一、概念：当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用。二、效力：大多数国家认为非法，不承认其效力三、对象：本国法律、外国法律四、我国的规定规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。第五章国际民商事法律适用第一节权利能力和行为能力一、自然人权利能力和法律适用1、自然人权利能力能力概念：包括一般权利能力和特别权利能力A.一般权利能力：享受权利和承担义务的能力或资格特别权利能力：外国人在一般权利能力之外在国内享有的民事权利能力或资格（一般不适用外国法2、自然人权利能力的法律冲突A.权利能力的开始：一般公认的要件：与母体分离；保有生命B.权利能力的终止3、自然人权利能力的法律适用A.适用有关法律关系的准据法B.适用法院地法C.适用当事人的属人法二、自然人行为能力的法律适用1、行为能力概念：法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。两个条件：达到法定年龄；心智健全能承担自己行为的法律后果2、自然人行为能力的法律冲突A.成年年龄的规定不同B.禁治产制度的规定不同3、自然人权利能力的法律适用A.属人法B.不动产所在地法C.行为地法我国规定：①定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；②外国人在我国领域内进行民事活动，依其本国法无民事行为能力，而依我国法律有，则认定有民事行为能力；③无国籍人适用定居国法，未定居适用其住所地国法三、法人权利能力和行为能力的法律适用通行作法：适用法人的属人法，即国籍所属国法或住所地法我国规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。我国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国法律规定第二节法律行为、代理和时效一、法律行为的法律适用A.根据“场所支配行为”原则适用行为地法B.C.依尽量使之有效的原则：准据法、行为地法、属人法、法院地法、法律关系成立地法等例外：A.涉及特权特别是不动产适用物之所在地法B.登记行为的方式适用登记地法C.缔结合同的方式适用当事人选择的法律或合同的准据法二、代理的法律适用1、代理内部关系的适用：A.适用合同的法律选择规则B.最密切联系原则C.成立时代理人营业地法或惯常居所2、代理外部关系的适用A.被代理人住所地法或代理内部关系的准据法B.主合同的准据法C.代理行为地法D.混合适用以上方法三、时效的法律适用B.决不能法系主张适用法院地法我国规定：依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定第三节物权一、物之所在地法原则1、理论依据A.主权说C.利益需要说D.方便说和控制说2、物之所在地法的适用范围A.动产与不动产的区分B.决定物权客体的范围C.D.决定特权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件E.决定特权的保护方法3、例外运送中的物品的特权关系一般适用送达地法或发送地法C.外国法人终止或解散时有关特权关系一般适用法人属人法D.遗产继承目前主要有单一制和区别制，对动产一般适用被继承人的属人法第四节债权一、合同的法律适用1A.分割论与单一论B.主观论与客观论2、合同准据法的确定方法意思自治原则：肯定明示方式记地、法院地或仲裁地D.特征性履行方法E.合同自体法我国规定：A.B.当事人意思自治原则C.最密切联系原则D.国际贯彻补缺原则二、侵权行为的法律适用1A.侵权行为地法当事人共同属人法重叠适用侵权行为地法和法院地法2、特殊侵权行为的法律适用产品责任准据法的选择：侵权行为地法、最有利原告的法律、与责任最密切联系法律、灵活确定我国规定：A.侵权行为地法原则：包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地B.当事人共同属人法C.双重可诉原则D.法院地法原则E.船旗国法原则第五节商事关系商事关系是平等的商事主体基于持续的营业活动建立起来的社会经济关系一、票据关系的法律适用1、票据当事人能力的法律适用：一般规定：当事人的属人法我国规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法，依照其本法法律为无民事行为能力或者限制行为能力而依照行为地为完全行为能力则适用行为地法2、票据行为方式的法律适用一般规定：取决于行为地法我国规定：汇票本票出票时的记载事项适用出票地法。支票出票时的记载事项，适用出票地法，经当事协议也可适用付款地法；票据的背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法律。3、票据追索权行使期限的法律适用我国规定：票据追索权的行使期限，适用出票地法4、持票人责任的法律适用我国规定：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法5、票据丧失时权利保全程序的法律适用我国规定：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序适用付款地法二、海事关系的法律适用我国规定的法律适用规则：A.国际条约优先原则B.国际惯例补缺原则C.意思自治与最密切联系原则：合同选择，未选择适用最密切原则D.船旗国法原则：所有权的取得、转让、消灭、抵押权E.侵权行为地法原则：船舶碰撞的损害赔偿F.法院地法原则：船舶优先权、在公海上发生碰撞的损害赔偿、海事赔偿责任限制G.理算地法原则：共同海损理算我国规定的法律适用规则：A.国际条约优先原则国际惯例补缺原则航空器国籍法原则：所有权的取得、转让、消灭、抵押权意思自治与最密切联系原则：合同选择，未选择适用最密切原则侵权行为地法原则：对地面第三人的损害赔偿第六节家庭一、结婚的法律适用1、结婚实质要件的法律适用婚姻举行地法B.C.混合制2、结婚形式要件的法律适用主要形式：民事登记方式和宗教方式我国规定：不论形式要件或实质要件均适用婚姻缔结地法二、夫妻关系的法律适用1、夫妻人身关系的法律适用A.当事人属人法属人法和行为地法2、夫妻财产关系的法律适用A.意思自治原则B.属人法原则三、离婚的法律适用1、离婚案件的管辖权：英美法系适用当事人的住所、居所；大陆法系适用当事人的国籍2、离婚的法律适用A.法院地法：英、美B.当事人的属人法C.属人法和属地法相结合：日、泰、多数欧洲国家我国规定：只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权，如被告不在我国境内居住而原告在境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。离婚适用受理案件法院所在地管辖民诉意见规定：①国内结婚国外定居的华侨，适用婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地法院管辖②国外结婚并定居的华侨，适用一方原住所地或在国内的最后住所地法院管辖四、父母子女关系的法律适用1、婚生地位的法律适用A.父母属人法子女属人法支配婚姻效力的法律对子女婚生更为有利的法律2A.父母事后婚姻：住所地法、本国法、父母属人法、子女属人法、支配婚姻效力法律B.认领：父母属人法、子女属人法、选择适用以上法律C.国家行为：准正国法3A.父母属人法B.子女属人法C.父母子女共同属人法五、收养的法律适用1、收养成立的法律适用：法院地法、收养人属人法、各自属人法、收养发生地法、被收养人属人法2、收养效力的法律适用：收养人本国法、分别适用属人法、其他法律作补充、收养或被收养人住所地法、收养发生地法3、我国规定：B.重叠适用中国法和其所在国法六、监护的法律适用七、抚养的法律适用我国规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系国家的法律第七节继承一、法定继承的法律适用1、区别制：动产适用被继承人属人法，不动产适用不动产所在地法2、同一制：被继承人属人法我国规定：动产适用被继承人住所地法（生前最后住所地二、遗嘱的法律适用1、立遗嘱人的能力的法律适用：立遗嘱人的属人法2、遗嘱方式的法律适用：属人法或行为地法3、遗嘱内容和效力的法律适用：A.立嘱或死亡时的本国法立嘱或死亡时住所地法D.遗产所在地法E.被继承人选择的法律三、无人继承财产归属问题的法律适用我国规定：在中国境内的财产依中国法即遗产所在地法处理第六章国际民商事争议的解决第一节国际民商事争议概述一、国际民商事争议的概念1、概念：国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷2、特点：A.含有国际因素或涉外因素，是一种国际性争议B.国际私法争议C.解决方式多元化二、国际民商事争议类型A.根据争议主体不同：私人争议、国家与外国私人争议、国家争议B.根据性质分：国际民事争议和国际商事争议C.根据起因分：契约性争议和非契约性争议第二节协商和调解二、调解1、类型民间调解C.D.法院调解2、调解原则：自愿、平等、合法、协商一致、公平合理第三节国际商事仲裁一、仲裁概述1、仲裁和调解的区别仲裁调解合意达成仲裁协议，是否仲裁不必双方同意 双方当事人同意仲裁人独立自主作出裁决并无须争得双方同意调解人只能劝导不能作决定2、仲裁和诉讼的区仲裁 诉讼无需要双方同意 合意达成仲裁协议审理法定范围内任何事项 不可审理约定范围外的事由法院任命法官 由双方协商我国涉外仲裁规定：三要素中至少有一个要素与国外联系。港、澳、台仲裁案件比照涉外案件处理3、国际商事仲裁的特性：国际性或涉外性、自治性、民间性、中立性、专业性、保密性、准司法性、终局性二、仲裁机构我国涉外仲裁机构B.中国海事仲裁委员会三、仲裁协议1、仲裁协议基本内容：A.提交仲裁的争议事项仲裁地点：在中国或第三国仲裁不明达不成补充协议则仲裁无效，约定在两个或两个以上，该约定明确则可选择其中之一D.仲裁程序规则我国规定仲裁协议应写明下列内容：请求仲裁意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会2、仲裁协议的法律效力对当事人：一经成立即产生C.对法院的效力：排除法院管辖权D.使仲裁裁决具有强制执行力的法律效力四、仲裁程序1、仲裁的申请和受理：A.申请：条件：有仲裁协议、请求、事实、理由、属仲裁受理范围B.受理答辩：45天之内60天仲裁代理：中国外国公民均可代理财产和证据保全：请求提交被申请人住所地或其财产所在地中级人民法院作裁定2、仲裁庭的组成：31名仲裁员组成我国规定回避情形：A.当事人或当事人、代理人的近亲属B.与本案有利害关系C.与本案当事人或代理人有其他关系可能影响公正仲裁D.私自会见当事人、代理人或接受当事人、代理人请客送礼3、审理：依书面文件审理并作出裁决4、裁决：组庭之日起9个月内作出仲裁裁决书5联系的实体法五、仲裁裁决的承认与执行1、中国关于承认与执行外国仲裁裁决的规定不予执行情形：无条款或书面协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围公约》成员国则法院作出是否承认与执行裁定；非成员国法院根据条约或本国法律裁定2、我国加入《纽约公约》时的保留条款：互惠保留、商事保留3、申请撤销仲裁裁决：收到裁决书之日起6个月内向仲裁机构所在地中院申请撤销情形：无条款或书面协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围注意：只能撤销本国仲裁裁决，胜诉方败诉方均可撤销，法院认为可以重新裁决通知仲裁庭重新裁决，法院撤销或驳回的裁决当事人无权上诉、申诉、检察院无权抗诉第四节国际民事诉讼一般实践：同等国民待遇我国规定：以对等为条件的国民待遇C.只能委托在法院地国执业的律师或本国律师以非律师身份担任诉讼代理人D.使用我国通用的语言文字，可提供翻译，费用由当事人负担二、国际民事案件管辖权1、国际民事案件管辖权：属地、属人、协议、专属、平行