公司治理与公司控制权课件

公司治理与公司控制权2022/12/22公司治理与公司控制权公司治理与公司控制权2022/12/17公司治理与公司控制权1主要内容公司治理

公司治理模式公司章程公司决议公司高管股东知情权股东利润分配请求权公司控制权财产权控制股权控制

（公司并购与阻扰）经营权控制表决权控制

（股东会控制与董事会控制）代表权控制印章控制公司治理与公司控制权主要内容公司治理公司控制权公司治理与公司控制权2一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思（一）仿照国家三权分立构造学说（二）两权分离下的委托代理学说（三）利益相关者学说（一）法系因素之考量（单层与双层）（二）公司形态因素之考量(成员经营)（三）公司规模因素之考量（四）公司性质因素之考量（五）公司运营状况因素的考量（一）小型公司治理结构日趋宽松（二）大型公司治理结构日趋严格（三）公司治理结构更具灵活性（四）利益相关者因素日益受到关注二、公司治理结构制度设计因素的考量与比较三、公司治理结构发展态势的基本分析与把握四、妥善构建我国多元化公司治理结构新模式（一）股东自由经营模式（二）可选择的双层公司治理模式（三）不可选择的双层公司治理模式公司治理结构与机制学说公司治理与公司控制权一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思（一）仿照国家三权3公司章程制定与遵循

公司章程的法律性质公司章程范本与格式公司章程拟定的法律空间公司章程与股东协议的关系公司章程的可诉性公司治理与公司控制权公司章程制定与遵循

公司章程的法律性质公司治理与公司控制权4公司章程与公司法律之关系

1、不得排除之关系（1）不合理的限制和排除股东知情权（2）撤销管理层忠诚义务（3）不合理地降低注意义务（4）变更开除股东资格的法定情形（5）变更公司强制清算的相关规定2、选择设定之关系（如新公司法15、16条——对外投资与担保）3、优先适用之关系（如新公司法75条——股权继承）4、任意设定之关系公司治理与公司控制权公司章程与公司法律之关系1、不得排除之关系公司治理与公司控5我国新公司法下拟定公司章程的一些法律空间——确定法定代表人之种类（13条）——规定转投资或为他人担保之比例（16条）——规定出资交纳的期限与比例（28条、93条）——增减股东会之权利（37条11项、100条6项）——关于股东会的议事方式及表决程序（41条）——改变股东表决权数，不按出资比例投票（42条）——增减董事会的权限（46条1项）——关于董事会的议事方式及表决程序（48条1项）——增减监事会的权利（53条7项）——增减经理的权利（49条2项）

——对股权转让条件进行特别规定（71条4项）——规定股权可否继承（75条）——规定知情权可查阅的内容（97条）——受让或转让重大资产作出是否由股东会决议（104条）——规定是否采取累积投票制（105条）——规定财务报告送达股东之期限（165条）——规定可不按投资比例分配与优先认购（34条、166条）——规定聘用会计审计机构的权利归属（169条）——规定解散公司之事由（180条1款）公司治理与公司控制权我国新公司法下拟定公司章程的一些法律空间——确定法定代表人之6

几个有关公司章程的典型案例

可就公司章程条款乃至整个公司章程的合法性提起诉讼案例一：一致通过条款的法律效力案例二：董事会更换部分董事的法律权限案例三：鼓掌通过决议的方式是否可行案例四：公章使用约束条款的约束力案例五：股东代表资格确认的标准公司治理与公司控制权

几个有关公司章程的典型案例

公司治理与公司控制权7公司章程与股东协议之关系1.早于章程的股东协议原则上为公司章程所替代；2.晚于公司章程的股东协议在股东之间有效；3.为被章程替代的股东协议条款在股东之间保持约束力4.原则上章程对外具有宣誓意义，而股东协议仅约束签订协议之有关股东公司治理与公司控制权公司章程与股东协议之关系公司治理与公司控制权8公司会议召开与决议

一、会议的召集1、召集权人：董事会、一定比例的少数股东、监事或监事会；无召集权人召集相关公司会议属于程序暇疵2、会议通知与公告——通知权人、通知期限、通知方式（书面或信息化通知）、通知对象、尤其是通知内容（会议主题问题）等3、决议因未正当通知而受到效力影响二、会议的召开——主持人、议程、议案、见证人等三、会议的决议——投票、计票、表决结果宣布、形成决议、会议记录、决议签署等必须按法定或章程规定的表决方式表决；传签决议问题四、决议的执行——事后以行为或者意思表示同意决议公司治理与公司控制权公司会议召开与决议

公司治理与公司控制权9决议效力之诉（适用条款——公司法22条）1、两类决议——股东会决议与董事会决议2、确认之诉——确认有效、确认无效、确认未形成有效决议、确认决议不存在3、撤销之诉——因程序瑕疵而撤销4、原告主体——是否保持股东身份、共同原告5、被告主体——公司6、决议禁止实施与诉讼保全7、公司决议效力判决的朔及力公司治理与公司控制权决议效力之诉（适用条款——公司法22条）1、两类决议——股东10决议方法瑕疵的审查

1、法定表决票数（出席票数与人数、表决票数与比例、签署）2、股东无表决权3、表决权代理4、表决权的不统一行使5、股东意思表示不真实（签署虚假）6、投票方法公司治理与公司控制权决议方法瑕疵的审查

1、法定表决票数（出席票数与人数、表决票11决议内容瑕疵的审查

1、违反禁止性规定2、公秩良俗3、多数决滥用4、不正当关联交易（表决权回避）5、实质损害公司、股东等利益6、根本越权（依公司法及章程衡量）公司治理与公司控制权决议内容瑕疵的审查

1、违反禁止性规定公司治理与公司控制权12理顺公司决议机制公司治理与公司控制权理顺公司决议机制公司治理与公司控制权13公司高管履职与追责高管职责把握与股东派生诉讼的关系

（公司法151条与公司法148条）

高管职责把握与关联交易之关系高管人员“重大错误”的认定标准及诉讼依据公司治理与公司控制权公司高管履职与追责公司治理与公司控制权14股东派生诉讼一、股东派生诉讼的法律意义——公司检察官二、诉讼主体1、原告——监事代表公司或股东代表及共同原告；2、公司地位——原告或第三人；3、替代原告；4、被告——高管及“他人”（一定与高管有利益关联）三、派生诉讼的调解——可调，但要股东会决议；四、胜诉利益归属——归公司；合理的费用支出由公司支付；五、败诉风险承担——提起股东承担诉讼费用公司治理与公司控制权股东派生诉讼一、股东派生诉讼的法律意义——公司检察官公司治理15高管职责把握与关联交易之关系

一是关联关系的认定（董事利益冲出解决机制）二是是否违背了法定程序三是是否违背了公司章程四是是否给公司造成损失五是公司损失与关联交易之间的因果关系公司治理与公司控制权高管职责把握与关联交易之关系

一是关联关系的认定（董事利益冲16高管人员“重大错误”认定标准及诉讼依据

——商业判断规则

一是高管在作出一项商业判断时，他与该事项并无利益之冲突，这就是忠实为该规则适用的前提；二是高管作出该项商业判断时，依据了他所能合理信赖的判断信息与资料（如律师法律意见书、会计事务所报告、市场调研报告等）；三是作出该项商业判断时，遵循了正当决议程序与权限；四是作出该项商业判断时，尽到了普通正常人所应尽到的注意，即在一个普通的、审慎的人处于相同地位或相似背景下都会给予的注意；五是有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益。公司治理与公司控制权高管人员“重大错误”认定标准及诉讼依据

——商业判断规则公17一、明确董事任免机制1、委任制2、选举制—直接投票与累积投票3、董事会自行填补部分董事的权利，如董事辞职、死亡等4、由司法罢免董事，如果这样做符合公司最佳利益的话二、明确董事任免职务的生效日期（尤其是担任法定代表人的董事等）1、任免日2、变更日3、决议生效日必须避免利用变更登记要求致使公司过度困难之状况，避免滥用！三、明确高管薪酬的发放准则（薪酬委员会）不能形成“穷庙富方丈”的格局不能“股东喝粥高管却吃鱼翅”不能利润不分奖金却照样拿严格公司高管责任公司治理与公司控制权一、明确董事任免机制1、委任制二、明确董事任免职务的生效日期18四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责任美国于2002年出台的最具影响力的萨班——奥西利法案（sarbanes——oxley）五、完善股东派生诉讼模式原被告身份、诉讼和解约束、诉讼利益归属、诉讼费用承担等六、构建商业判断准则1、是否存在利益冲突情形2、是否依据了所能合理信赖的判断信息与资料3、是否遵循了正当决议程序与权限4、是否尽到了普通正常人所应尽到的注意5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益七、尝试建立高管责任保险与相应补偿机制以努力平衡好高管人员责任与利益，维护好高管市场的稳定与健康发展严格公司高管责任公司治理与公司控制权四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责19约束公司关联交易公司治理与公司控制权约束公司关联交易公司治理与公司控制权20股东知情权一、一般知情权与特殊知情权二、股东知情权行使的若干具体问题1、股东身份的衡量（未出资股东、已退出股东、受让股东知情权的行使）2、原始凭证属查阅范围3、查阅目的要正当4、委托查阅受一定限制（可否诉请法院指定检查人审计公司？）5、未建财务帐目情形下知情权的行使6、查阅费用、时间、地点、复制与摘抄等7、一裁终局制三、该类诉讼处理的司法考量

既要保护公司秘密，也要保护股东权利，通过知情权获取公司商业秘密后负有保密义务，否则可由此引发赔偿之责！公司治理与公司控制权股东知情权一、一般知情权与特殊知情权公司治理与公司控制权21股东利润分派请求权

一、利润分配之标准（弥补亏损加法定公积金标准）

二、诉请主张利润分配之情形（是否以有无利润分配决议为前提）

三、不当或违法利润分配之处理（衡量标准、表现形式、责任人、责任范围、追究权人）

四、利润分配经常遇到的一些问题

1、股东获得盈余分配之现实条件及比例标准2、可否依股东会批准之年度利润分配方案诉请给付利润3、诉请分配利润是否应受诉讼时效之限制4、股利分配权之转让5、股东之间约定保底分红条款之法律效力6、可否以非法出资主张利润分配请求权五、利润分配之诉判决的对世效力公司治理与公司控制权股东利润分派请求权一、利润分配之标准（弥补亏损加法定公积22公司控制权与滥用纠纷三类主渠道控制

财产权控制（公司合并）股权控制（绝对控制与相对控制）经营权控制（协议控制)三类派生性控制

表决权控制（表决权代理与征集）代表权控制（法定与约定代表权）印章控制（表象控制）公司控制权滥用多数权滥用关联交易、忽视决议程序损害公司利益等不予知情不予分红不予清算派生诉讼揭穿面纱公司治理与公司控制权公司控制权与滥用纠纷三类主渠道控制公司控制权滥用公司治理与公23公司控制权之理解与把握一、公司控制权——对公司决策与经营具有掌控之权利二、三类主渠道控制：1、财产权控制（公司合并）2、股权控制（绝对控制与相对控制）3、经营权控制（协议控制)三、三类派生性控制1、表决权控制（表决权代理与征集）2、代表权控制（法定代表权与约定代表权）3、印章控制（表象控制）公司治理与公司控制权公司控制权之理解与把握公司治理与公司控制权24财产权控制（公司合并）一、公司合并概念与特征1、合并的行为主体均为公司（种类不问主义、种类限制主义、种类同一主义）2、合并以协议方式进行3、合并的数公司最终合归为一公司（新设合一或吸收归一；三角合并？）4、合并的客体是公司全部财产权（美国的事实合并——公司全部财产被出售）二、合并的程序1、合并协议2、合并决议（股东会决议与董事会决议）3、编造表册与合并报告4、履行保护债权人程序5、政府审批6、合并登记三、合并的效力1、公司消灭、变更及产生的效力2、权利义务概括承受的效力3、合并支付正式执行公司治理与公司控制权财产权控制（公司合并）公司治理与公司控制权25公司合并之纠纷类型合并协议纠纷合并决议纠纷（见决议效力纠纷之处理）合并异议纠纷（债权人异议—是无效还是还债？公司法174条之理解？）合并承继纠纷公司治理与公司控制权公司合并之纠纷类型合并协议纠纷公司治理与公司控制权26合并协议的主要条款

1.合并当事人条款2.合并陈述与保证条款3.合并章程条款——（合并方式、合并后公司名称、公司形态、组织机构、资本结构、营业范围等）

4.合并支付条款—（现金支付、股票支付、承担债务式支付等；各有利弊）

5.合并权利义务转受条款——（特许权利的转受问题）

6.合并人员安置条款7.合并异议条款

8.合并协议生效条款——（决议批准时生效、公司变更登记或新设时生效）

9、其它条款——（争执的处理、合并的公告、协议所采用的文字，各方批准协议的最长期限、协议签定时间与地点等）公司治理与公司控制权合并协议的主要条款公司治理与公司控制权27三种支付方式比较

1、承担债务支付方式。某一缺乏现金存量的施并公司与某一颇具负债的被并公司，两者间极有可能选择承担债务的支付方式。这样处理的结果，对施并公司来说，不仅摆脱了一时支付合并价金的现实压力，而且可以承诺付债的方式融得被并公司的负债资产，这实质上成为资金融通的较好方式；同时，对于被并公司，其借此合并支付方式，既摆脱了长期负债经营的压力，亦免去了负债理算的巨大繁琐，可以说，这确是一种甚好的“走为上”之策。

2、股票支付方式。被并公司的股东或所有者，以其公司原有资产换得存续或新设公司的股票，既满足了股东们继续经营公司的事业愿望，同时为他们就存续或新设后公司更大规模运作所可产生的更大效益保留了利益分享权。当然，如果合并后公司毫无利益可言，则被并公司股东或所有者们所换得的股票，就如同难以兑现的奖券，无法带来现实的利益，被并资产亦将付之东流。就施并公司的股东或所有者而言，其以施并公司股票换得被并公司资产，既避免了现金支付的压力，同时将被并公司的股东们紧紧地捆在了存续公司，这样，合并存续公司所可能遇到的经营风险，将事实上由合并公司各方股东或所有者共同承担。当然，股票的支付，实质即为股权的授予，它将带来合并后公司经营决策层的复杂化，以及合并后公司利益无休止地被分享，对于颇具实力而又一心在于专断经营的公司而言，这实在是令人难以忍受的做法。

3、现金支付方式。就被并公司所有者或股东而言，他们可以此方式兑现被并公司资产所存有的价值，并将合并后公司经营的风险完全置于脑后，因而，他们大多数人将会极力地主张并欢迎此举。而就施并公司的股东或所有者来说，如果他们真的想得到被并公司，如果他们的公司确有足够的现金实力，如果他们也不想合并后公司经营决策层复杂，那么，用现金作为支付被合并公司资产的对价，倒也不失为痛快之举。公司治理与公司控制权三种支付方式比较公司治理与公司控制权28合并协议纠纷一、影响合并效力的因素主体审查、内容审查、程序审查等二、影响合并协议履行的因素签约方反悔、合并公司人员阻扰、履行不能、合并目的落空等三、合并无效后果之处理原所承接之债务如何处理？

公司治理与公司控制权合并协议纠纷公司治理与公司控制权29合并公司债权债务承继纠纷一、原则上概括承受二、约定可为补充

（各方有事先约定的按约定处理）三、对外概括承受不等于对内不可追偿公司治理与公司控制权合并公司债权债务承继纠纷公司治理与公司控制权30股权控制绝对控制、相对控制与实际控制原始控制与继受控制（股权转让）恒定控制与变动控制（优先认购与增减资本）封闭性控制与开放性控制法定控制与约定控制公司治理与公司控制权股权控制绝对控制、相对控制与实际控制公司治理与公司控制权31股权转让及其纠纷协议收购与要约收购股权转让协议的类型划分

1、持份与股份转让；2、书面与非书面转让；3、即时与预约转让；4、公司参与与公司非参与的转让；5、有偿与无偿转让股权转让协议效力审查的一般原则（合同法审查）股权转让协议效力的特殊审查（限制性审查）

法律限制、章程限制、合同限制公司治理与公司控制权股权转让及其纠纷协议收购与要约收购公司治理与公司控制权32优先受让权一、优先受让权的法律意义二、各国关于优先受让权的规定模式三、我国优先受让权规定的理解与把握

1、同意权与优先权2、直接优先与间接优先3、司法程序中的优先受让权行使4、国有股权的优先受让问题四、优先受让权制度的取舍（约定为上、法定去除）公司治理与公司控制权优先受让权一、优先受让权的法律意义公司治理与公司控制权33优先认购权（增减资本）

1、增减资本控股的法律效力

（增减资本的法律效力、虚假增减资本、增减无效、认购瑕疵）

2、新股优先认购权的法律意义（比例性权益）3、各国关于新股优先认购权规定的法律模式（我国公司法35条）4、新股优先认购权的行使条件

（以有效增资为前提、只能按自己所持比例优先、不得代行其他股东放弃之优先认购权）5、新股优先认购权放弃与转让及限制情形6、新股优先认购权应当限制的情形公司治理与公司控制权优先认购权（增减资本）1、增减资本控股的法律效力公司治理与34经营权控制（协议控制）一、经营权控制的基本特征1、经营权控制始终以协议为存在的根据2、经营权控制的标的是被控公司的整体经营权3、经营权控制应在被控公司经营范围内经营4、经营权控制并不必然导致被控公司经营组织变更5、经营权控制并不发生控制与被控公司之间权利义务的概括承受二、经营权控制的一般方法1、承包；2、租赁；3、托管；4、挂靠；5、设立分公司。公司治理与公司控制权经营权控制（协议控制）公司治理与公司控制权35

经营权控制的特殊方法

（VIE——可变利益实体）

一、背景原因？一些国内互联网公司等为什么赴美国上司？美国会计法律关于合并报表准则；离岸公司可在美国上市；国内对互联网企业上市条件；资本市场诱惑等多重原因。二、如何操作？

链接国内与国外公司之核心在于协议控制，即建立VIE协议控制结构，以便满足美国上市及资本市场运作条件等。三、合法性讨论？

VIE协议有效性之争；是合理的规避吗？规避外商投资领域等部门规章管制？现在为什么有不少去美国上市公司又积极私有化并努力回归？回归之关键不仅在私实现有化，而且还要拆除VIE结构。公司治理与公司控制权

经营权控制的特殊方法

（VIE——可变利益实体）

一、背36一、公司并购基本方式——合并以公司控制权的转移为核心标志

1、财产权合并——狭义的合并，又称法定合并，即新设与吸收合并，其主要特征是有主体消失，要么是合并各方，要么是合并一方；

2、股权合并——广义的合并，又常被称之为收购，分为协议收购与要约收购，现实中股份交换与股份转移（又称股份转换）即属于协议收购范畴；再如受让控股、增资控股、债权转换股份控股等，皆可为协议收购所采用的方式。

3、经营权合并——最为广义的合并方式，实践中依然被采用的公司承包、租赁、托管等即属于此类，此类合并同样会引发公司经营权与实际控制权的转移，因此也可视为并购方式之一；

另外，还可进行的并购类型划分包括：非法人与法人合并、私有与公有企业合并、国内与跨国企业合并、善意与恶意合并、杠杆合并与非杠杆合并、有偿与无偿合并、行政性与市场性企业合并、强制合并与非强制合并、以及横向、纵向与混向企业合并等等。公司并购与阻扰公司治理与公司控制权一、公司并购基本方式——合并以公司控制权的转移为核心标志37二、公司合并是否可以跨形态进行（甚至只能同一形态之间相互合并；可否私有对国有合并、跨国合并是否准许等等）三、公司合并的基本程序要求，尤其是合并决议程序从董事会谈判、提交、到股东会审查并决议批准，再到合并或收购协议的签署等，债权人保障程序、雇员安置保障、股票交换与交付、公司主体变更登记、甚至异议股东退出权利保障等等，均需要加以顾及与设计四、目标公司合并阻扰的基本方式

1、事先阻挠：①设定章程反合并条款措施（绝对多数条款、董事会轮选制条款【分期分级】、辞退必须合理条款、公平价格条款、多级投票权益结构条款【高投票权、一般投票权、限制投票权、无投票权等】；

②持股措施（保持控股、相互持股、员工持股）；

③降落伞措施，即遣散费（金降落伞措施、银降落伞措施、锡降落伞措施）；

④毒丸措施，目标公司向第三人事先设置以其公司被并为生效条件的各类特别权证（如立即偿债、债权可因合并而转换为股权等，重在扩大股权而稀释施并方股权）

2、事发阻挠：回购股份而减少在外流通股份；白衣骑士【争取友好收购】；资产焦化重组；绿色邮件；发起诉讼等干扰性措施等。

3、事后阻挠——合并无效之诉公司并购与阻扰公司治理与公司控制权二、公司合并是否可以跨形态进行（甚至只能同一形态之间相互合并38表决权控制一、表决权与股权的捆绑与分离（公司法第43条）二、股东会表决权控制【以股权控制为基础，以表决权控制为补充】；1、设定超级表决权、类别表决权或加重表决权；2、设定股东会法定与约定表决事项；3、安排一致行动人；4、关注到会表决权数；5、避免多数权滥用等三、董事会表决权控制

核心在于董事会席位控制：1、委派制与选举制；2、直接选举制与累积投票制（公司法第106条）；3、合伙人制（由合伙人会议委派特定席位董事人选）；4、独立董事制；5、董事长特定情形下的加重表决权；6、董事会决议事项的安排；7、避免违背董事职责之情形；三、表决权代理与征集四、法人股东表决权行使五、类别股东表决权行使公司治理与公司控制权表决权控制一、表决权与股权的捆绑与分离（公司法第43条）公司39代表权控制一、公司代表制度——（复数代表制与单数代表制）二、法定代表人产生程序——（选举、任命、约定等）三、法定代表权之争

1、表决方式不符合公司章程；2、选举会议通知未按规定时间送达；3、抵触撤换任命等四、越权行为的法律应对与处理1、越权衡量标准：法定授权、章程授权、特定授权、基本职责、法定或内定程序等；2、越权原则上不能对抗善意第三人；公司原则上负责，但可向越权人追偿

公司治理与公司控制权代表权控制公司治理与公司控制权40印章控制一、公司印章的法律意义

早期是要式契约的重要表现（蜡封→→蜡戳→→蜡印→→图章戒子盖印、国王门牙因、贵族拇指印，被赋予强力加以维护，令人敬畏→→书写技能越来越普及，在盖印处以签名替代→→若干人则共同以印章替代→→公司印章，代表公司诉与被诉，成为公司合法设立之象征，法人身份之象征，公司意志与行为的象征等，由此公司印章具有代表公司的表象意义！二、印章制作的一般程序三、印章之争？

公司治理与公司控制权印章控制一、公司印章的法律意义公司治理与公司控制权41股权多数的滥用与失控控股股东的诚信义务控股权行使应当遵循的程序义务滥用控股权的表现

（利益冲突、关联交易、损害公司及其他股东利益）防止控股而失控之不当现象（与股东代表制度、表决权征集制度、高管渎职等有关）公司治理与公司控制权股权多数的滥用与失控控股股东的诚信义务公司治理与公司控制权42演讲完毕，谢谢听讲!再见，seeyouagain2022/12/22公司治理与公司控制权演讲完毕，谢谢听讲!再见，seeyouagain202243公司治理与公司控制权2022/12/22公司治理与公司控制权公司治理与公司控制权2022/12/17公司治理与公司控制权44主要内容公司治理

公司治理模式公司章程公司决议公司高管股东知情权股东利润分配请求权公司控制权财产权控制股权控制

（公司并购与阻扰）经营权控制表决权控制

（股东会控制与董事会控制）代表权控制印章控制公司治理与公司控制权主要内容公司治理公司控制权公司治理与公司控制权45一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思（一）仿照国家三权分立构造学说（二）两权分离下的委托代理学说（三）利益相关者学说（一）法系因素之考量（单层与双层）（二）公司形态因素之考量(成员经营)（三）公司规模因素之考量（四）公司性质因素之考量（五）公司运营状况因素的考量（一）小型公司治理结构日趋宽松（二）大型公司治理结构日趋严格（三）公司治理结构更具灵活性（四）利益相关者因素日益受到关注二、公司治理结构制度设计因素的考量与比较三、公司治理结构发展态势的基本分析与把握四、妥善构建我国多元化公司治理结构新模式（一）股东自由经营模式（二）可选择的双层公司治理模式（三）不可选择的双层公司治理模式公司治理结构与机制学说公司治理与公司控制权一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思（一）仿照国家三权46公司章程制定与遵循

公司章程的法律性质公司章程范本与格式公司章程拟定的法律空间公司章程与股东协议的关系公司章程的可诉性公司治理与公司控制权公司章程制定与遵循

公司章程的法律性质公司治理与公司控制权47公司章程与公司法律之关系

1、不得排除之关系（1）不合理的限制和排除股东知情权（2）撤销管理层忠诚义务（3）不合理地降低注意义务（4）变更开除股东资格的法定情形（5）变更公司强制清算的相关规定2、选择设定之关系（如新公司法15、16条——对外投资与担保）3、优先适用之关系（如新公司法75条——股权继承）4、任意设定之关系公司治理与公司控制权公司章程与公司法律之关系1、不得排除之关系公司治理与公司控48我国新公司法下拟定公司章程的一些法律空间——确定法定代表人之种类（13条）——规定转投资或为他人担保之比例（16条）——规定出资交纳的期限与比例（28条、93条）——增减股东会之权利（37条11项、100条6项）——关于股东会的议事方式及表决程序（41条）——改变股东表决权数，不按出资比例投票（42条）——增减董事会的权限（46条1项）——关于董事会的议事方式及表决程序（48条1项）——增减监事会的权利（53条7项）——增减经理的权利（49条2项）

——对股权转让条件进行特别规定（71条4项）——规定股权可否继承（75条）——规定知情权可查阅的内容（97条）——受让或转让重大资产作出是否由股东会决议（104条）——规定是否采取累积投票制（105条）——规定财务报告送达股东之期限（165条）——规定可不按投资比例分配与优先认购（34条、166条）——规定聘用会计审计机构的权利归属（169条）——规定解散公司之事由（180条1款）公司治理与公司控制权我国新公司法下拟定公司章程的一些法律空间——确定法定代表人之49

几个有关公司章程的典型案例

可就公司章程条款乃至整个公司章程的合法性提起诉讼案例一：一致通过条款的法律效力案例二：董事会更换部分董事的法律权限案例三：鼓掌通过决议的方式是否可行案例四：公章使用约束条款的约束力案例五：股东代表资格确认的标准公司治理与公司控制权

几个有关公司章程的典型案例

公司治理与公司控制权50公司章程与股东协议之关系1.早于章程的股东协议原则上为公司章程所替代；2.晚于公司章程的股东协议在股东之间有效；3.为被章程替代的股东协议条款在股东之间保持约束力4.原则上章程对外具有宣誓意义，而股东协议仅约束签订协议之有关股东公司治理与公司控制权公司章程与股东协议之关系公司治理与公司控制权51公司会议召开与决议

一、会议的召集1、召集权人：董事会、一定比例的少数股东、监事或监事会；无召集权人召集相关公司会议属于程序暇疵2、会议通知与公告——通知权人、通知期限、通知方式（书面或信息化通知）、通知对象、尤其是通知内容（会议主题问题）等3、决议因未正当通知而受到效力影响二、会议的召开——主持人、议程、议案、见证人等三、会议的决议——投票、计票、表决结果宣布、形成决议、会议记录、决议签署等必须按法定或章程规定的表决方式表决；传签决议问题四、决议的执行——事后以行为或者意思表示同意决议公司治理与公司控制权公司会议召开与决议

公司治理与公司控制权52决议效力之诉（适用条款——公司法22条）1、两类决议——股东会决议与董事会决议2、确认之诉——确认有效、确认无效、确认未形成有效决议、确认决议不存在3、撤销之诉——因程序瑕疵而撤销4、原告主体——是否保持股东身份、共同原告5、被告主体——公司6、决议禁止实施与诉讼保全7、公司决议效力判决的朔及力公司治理与公司控制权决议效力之诉（适用条款——公司法22条）1、两类决议——股东53决议方法瑕疵的审查

1、法定表决票数（出席票数与人数、表决票数与比例、签署）2、股东无表决权3、表决权代理4、表决权的不统一行使5、股东意思表示不真实（签署虚假）6、投票方法公司治理与公司控制权决议方法瑕疵的审查

1、法定表决票数（出席票数与人数、表决票54决议内容瑕疵的审查

1、违反禁止性规定2、公秩良俗3、多数决滥用4、不正当关联交易（表决权回避）5、实质损害公司、股东等利益6、根本越权（依公司法及章程衡量）公司治理与公司控制权决议内容瑕疵的审查

1、违反禁止性规定公司治理与公司控制权55理顺公司决议机制公司治理与公司控制权理顺公司决议机制公司治理与公司控制权56公司高管履职与追责高管职责把握与股东派生诉讼的关系

（公司法151条与公司法148条）

高管职责把握与关联交易之关系高管人员“重大错误”的认定标准及诉讼依据公司治理与公司控制权公司高管履职与追责公司治理与公司控制权57股东派生诉讼一、股东派生诉讼的法律意义——公司检察官二、诉讼主体1、原告——监事代表公司或股东代表及共同原告；2、公司地位——原告或第三人；3、替代原告；4、被告——高管及“他人”（一定与高管有利益关联）三、派生诉讼的调解——可调，但要股东会决议；四、胜诉利益归属——归公司；合理的费用支出由公司支付；五、败诉风险承担——提起股东承担诉讼费用公司治理与公司控制权股东派生诉讼一、股东派生诉讼的法律意义——公司检察官公司治理58高管职责把握与关联交易之关系

一是关联关系的认定（董事利益冲出解决机制）二是是否违背了法定程序三是是否违背了公司章程四是是否给公司造成损失五是公司损失与关联交易之间的因果关系公司治理与公司控制权高管职责把握与关联交易之关系

一是关联关系的认定（董事利益冲59高管人员“重大错误”认定标准及诉讼依据

——商业判断规则

一是高管在作出一项商业判断时，他与该事项并无利益之冲突，这就是忠实为该规则适用的前提；二是高管作出该项商业判断时，依据了他所能合理信赖的判断信息与资料（如律师法律意见书、会计事务所报告、市场调研报告等）；三是作出该项商业判断时，遵循了正当决议程序与权限；四是作出该项商业判断时，尽到了普通正常人所应尽到的注意，即在一个普通的、审慎的人处于相同地位或相似背景下都会给予的注意；五是有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益。公司治理与公司控制权高管人员“重大错误”认定标准及诉讼依据

——商业判断规则公60一、明确董事任免机制1、委任制2、选举制—直接投票与累积投票3、董事会自行填补部分董事的权利，如董事辞职、死亡等4、由司法罢免董事，如果这样做符合公司最佳利益的话二、明确董事任免职务的生效日期（尤其是担任法定代表人的董事等）1、任免日2、变更日3、决议生效日必须避免利用变更登记要求致使公司过度困难之状况，避免滥用！三、明确高管薪酬的发放准则（薪酬委员会）不能形成“穷庙富方丈”的格局不能“股东喝粥高管却吃鱼翅”不能利润不分奖金却照样拿严格公司高管责任公司治理与公司控制权一、明确董事任免机制1、委任制二、明确董事任免职务的生效日期61四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责任美国于2002年出台的最具影响力的萨班——奥西利法案（sarbanes——oxley）五、完善股东派生诉讼模式原被告身份、诉讼和解约束、诉讼利益归属、诉讼费用承担等六、构建商业判断准则1、是否存在利益冲突情形2、是否依据了所能合理信赖的判断信息与资料3、是否遵循了正当决议程序与权限4、是否尽到了普通正常人所应尽到的注意5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益七、尝试建立高管责任保险与相应补偿机制以努力平衡好高管人员责任与利益，维护好高管市场的稳定与健康发展严格公司高管责任公司治理与公司控制权四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责62约束公司关联交易公司治理与公司控制权约束公司关联交易公司治理与公司控制权63股东知情权一、一般知情权与特殊知情权二、股东知情权行使的若干具体问题1、股东身份的衡量（未出资股东、已退出股东、受让股东知情权的行使）2、原始凭证属查阅范围3、查阅目的要正当4、委托查阅受一定限制（可否诉请法院指定检查人审计公司？）5、未建财务帐目情形下知情权的行使6、查阅费用、时间、地点、复制与摘抄等7、一裁终局制三、该类诉讼处理的司法考量

既要保护公司秘密，也要保护股东权利，通过知情权获取公司商业秘密后负有保密义务，否则可由此引发赔偿之责！公司治理与公司控制权股东知情权一、一般知情权与特殊知情权公司治理与公司控制权64股东利润分派请求权

一、利润分配之标准（弥补亏损加法定公积金标准）

二、诉请主张利润分配之情形（是否以有无利润分配决议为前提）

三、不当或违法利润分配之处理（衡量标准、表现形式、责任人、责任范围、追究权人）

四、利润分配经常遇到的一些问题

1、股东获得盈余分配之现实条件及比例标准2、可否依股东会批准之年度利润分配方案诉请给付利润3、诉请分配利润是否应受诉讼时效之限制4、股利分配权之转让5、股东之间约定保底分红条款之法律效力6、可否以非法出资主张利润分配请求权五、利润分配之诉判决的对世效力公司治理与公司控制权股东利润分派请求权一、利润分配之标准（弥补亏损加法定公积65公司控制权与滥用纠纷三类主渠道控制

财产权控制（公司合并）股权控制（绝对控制与相对控制）经营权控制（协议控制)三类派生性控制

表决权控制（表决权代理与征集）代表权控制（法定与约定代表权）印章控制（表象控制）公司控制权滥用多数权滥用关联交易、忽视决议程序损害公司利益等不予知情不予分红不予清算派生诉讼揭穿面纱公司治理与公司控制权公司控制权与滥用纠纷三类主渠道控制公司控制权滥用公司治理与公66公司控制权之理解与把握一、公司控制权——对公司决策与经营具有掌控之权利二、三类主渠道控制：1、财产权控制（公司合并）2、股权控制（绝对控制与相对控制）3、经营权控制（协议控制)三、三类派生性控制1、表决权控制（表决权代理与征集）2、代表权控制（法定代表权与约定代表权）3、印章控制（表象控制）公司治理与公司控制权公司控制权之理解与把握公司治理与公司控制权67财产权控制（公司合并）一、公司合并概念与特征1、合并的行为主体均为公司（种类不问主义、种类限制主义、种类同一主义）2、合并以协议方式进行3、合并的数公司最终合归为一公司（新设合一或吸收归一；三角合并？）4、合并的客体是公司全部财产权（美国的事实合并——公司全部财产被出售）二、合并的程序1、合并协议2、合并决议（股东会决议与董事会决议）3、编造表册与合并报告4、履行保护债权人程序5、政府审批6、合并登记三、合并的效力1、公司消灭、变更及产生的效力2、权利义务概括承受的效力3、合并支付正式执行公司治理与公司控制权财产权控制（公司合并）公司治理与公司控制权68公司合并之纠纷类型合并协议纠纷合并决议纠纷（见决议效力纠纷之处理）合并异议纠纷（债权人异议—是无效还是还债？公司法174条之理解？）合并承继纠纷公司治理与公司控制权公司合并之纠纷类型合并协议纠纷公司治理与公司控制权69合并协议的主要条款

1.合并当事人条款2.合并陈述与保证条款3.合并章程条款——（合并方式、合并后公司名称、公司形态、组织机构、资本结构、营业范围等）

4.合并支付条款—（现金支付、股票支付、承担债务式支付等；各有利弊）

5.合并权利义务转受条款——（特许权利的转受问题）

6.合并人员安置条款7.合并异议条款

8.合并协议生效条款——（决议批准时生效、公司变更登记或新设时生效）

9、其它条款——（争执的处理、合并的公告、协议所采用的文字，各方批准协议的最长期限、协议签定时间与地点等）公司治理与公司控制权合并协议的主要条款公司治理与公司控制权70三种支付方式比较

1、承担债务支付方式。某一缺乏现金存量的施并公司与某一颇具负债的被并公司，两者间极有可能选择承担债务的支付方式。这样处理的结果，对施并公司来说，不仅摆脱了一时支付合并价金的现实压力，而且可以承诺付债的方式融得被并公司的负债资产，这实质上成为资金融通的较好方式；同时，对于被并公司，其借此合并支付方式，既摆脱了长期负债经营的压力，亦免去了负债理算的巨大繁琐，可以说，这确是一种甚好的“走为上”之策。

2、股票支付方式。被并公司的股东或所有者，以其公司原有资产换得存续或新设公司的股票，既满足了股东们继续经营公司的事业愿望，同时为他们就存续或新设后公司更大规模运作所可产生的更大效益保留了利益分享权。当然，如果合并后公司毫无利益可言，则被并公司股东或所有者们所换得的股票，就如同难以兑现的奖券，无法带来现实的利益，被并资产亦将付之东流。就施并公司的股东或所有者而言，其以施并公司股票换得被并公司资产，既避免了现金支付的压力，同时将被并公司的股东们紧紧地捆在了存续公司，这样，合并存续公司所可能遇到的经营风险，将事实上由合并公司各方股东或所有者共同承担。当然，股票的支付，实质即为股权的授予，它将带来合并后公司经营决策层的复杂化，以及合并后公司利益无休止地被分享，对于颇具实力而又一心在于专断经营的公司而言，这实在是令人难以忍受的做法。

3、现金支付方式。就被并公司所有者或股东而言，他们可以此方式兑现被并公司资产所存有的价值，并将合并后公司经营的风险完全置于脑后，因而，他们大多数人将会极力地主张并欢迎此举。而就施并公司的股东或所有者来说，如果他们真的想得到被并公司，如果他们的公司确有足够的现金实力，如果他们也不想合并后公司经营决策层复杂，那么，用现金作为支付被合并公司资产的对价，倒也不失为痛快之举。公司治理与公司控制权三种支付方式比较公司治理与公司控制权71合并协议纠纷一、影响合并效力的因素主体审查、内容审查、程序审查等二、影响合并协议履行的因素签约方反悔、合并公司人员阻扰、履行不能、合并目的落空等三、合并无效后果之处理原所承接之债务如何处理？

公司治理与公司控制权合并协议纠纷公司治理与公司控制权72合并公司债权债务承继纠纷一、原则上概括承受二、约定可为补充

（各方有事先约定的按约定处理）三、对外概括承受不等于对内不可追偿公司治理与公司控制权合并公司债权债务承继纠纷公司治理与公司控制权73股权控制绝对控制、相对控制与实际控制原始控制与继受控制（股权转让）恒定控制与变动控制（优先认购与增减资本）封闭性控制与开放性控制法定控制与约定控制公司治理与公司控制权股权控制绝对控制、相对控制与实际控制公司治理与公司控制权74股权转让及其纠纷协议收购与要约收购股权转让协议的类型划分

1、持份与股份转让；2、书面与非书面转让；3、即时与预约转让；4、公司参与与公司非参与的转让；5、有偿与无偿转让股权转让协议效力审查的一般原则（合同法审查）股权转让协议效力的特殊审查（限制性审查）

法律限制、章程限制、合同限制公司治理与公司控制权股权转让及其纠纷协议收购与要约收购公司治理与公司控制权75优先受让权一、优先受让权的法律意义二、各国关于优先受让权的规定模式三、我国优先受让权规定的理解与把握

1、同意权与优先权2、直接优先与间接优先3、司法程序中的优先受让权行使4、国有股权的优先受让问题四、优先受让权制度的取舍（约定为上、法定去除）公司治理与公司控制权优先受让权一、优先受让权的法律意义公司治理与公司控制权76优先认购权（增减资本）

1、增减资本控股的法律效力

（增减资本的法律效力、虚假增减资本、增减无效、认购瑕疵）

2、新股优先认购权的法律意义（比例性权益）3、各国关于新股优先认购权规定的法律模式（我国公司法35条）4、新股优先认购权的行使条件

（以有效增资为前提、只能按自己所持比例优先、不得代行其他股东放弃之优先认购权）5、新股优先认购权放弃与转让及限制情形6、新股优先认购权应当限制的情形公司治理与公司控制权优先认购权（增减资本）1、增减资本控股的法律效力公司治理与77经营权控制（协议控制）一、经营权控制的基本特征1、经营权控制始终以协议为存在的根据2、经营权控制的标的是被控公司的整体经营权3、经营权控制应在被控公司经营范围内经营4、经营权控制并不必然导致被控公司经营组织变更5、经营权控制并不发生控制与被控公司之间权利义务的概括承受二、经营权控制的一般方法1、承包；2、租赁；3、托管；4、挂靠；5、设立分公司。公司治理与公司控制权经营权控制（协议控制）公司治理与公司控制权78

经营权控制的特殊方法

（VIE——可变利益实体）

一、背景原因？一些国内互联网公司等为什么赴美国上司？美国会计法律关于合并报表准则；离岸公司可在美国上市；国内对互联网企业上市条件；资本市场诱惑等多重原因。二、如何操作？

链接国内与国外公司之核心在于协议控制，即建立VIE协议控制结构，以便满足美国上市及资本市场运作条件等。三、合法性讨论？

VIE协议有效性之争；是合理的规避吗？规避外商投资领域等部门规章管制？现在为什么有不少去美国上市公司又积极私有化并努力回归？回归之关键不仅在私实现有化，而且还要拆除VIE结构。公司治理与公司控制权

经营权控制的特殊方法

（VIE——可变利益实体）

一、背79一、公司并购基本方式——合并以公司控制权的转移为核心标志

1、财产权合并——狭义的合