经济法通论-民法导论

经济法通论-民法导论某甲，系某高校教师，因妻遇车祸死亡，忧郁成疾住院治疗。其独子乙，17岁，擅自将祖传花瓶卖与20岁的丙，并完成交付。丙明知该花瓶非乙所有。甲听说此事，怒极，心脏病突发身亡，乙悲痛不已。乙舅丁为公安机关干警，欲以执行公务之名强行收回花瓶。半年后，乙成年，因悔自己无知出卖花瓶气死父亲，遂诉请丙返还，问乙能否得偿所愿?

第一讲民法的概念

人作为一个个体具有两重性，一层是生物的人，在这个层次，人和动物没有区别；另一层次，人具有社会属性，作为社会的一份子而存在。一旦有两个或两个以上的人共同相处，人的社会性就立刻会表现出来。5、1986年颁布的《民法通则》第2条规定，“中华人民共和国民法调整平等主体之间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的体系。包括形式民法——《民法典》和实质民法。6、形式民法——《民法典》

形式的民法，指成文的民法法典。民法典是按照一定的科学体例，系统地把涉及民事关系的各项规范和基本制度有机编纂在一起的立法文件。

7、实质民法西方传统民法学理均以直接涉及个人福利作为民法的实质含义：一切涉及私人利益的法都是民法。我国《民法通则》第一条规定：“保障公民、法人的合法民事权益”。

我国目前没有《民法典》，但是有一部作为民法基本法的《民法通则》，以及大量的民事法律和法规。因此，我国不存在形式意义的民法，但存在实质上的民法。民法通则继承法合同法婚姻法担保法物权法人身权法199919852001199520071986侵权责任法2009第二讲民法的调整对象

一、什么是法律调整以及如何确定法律调整的对象？

所谓法律调整，又称为法律规制，是指法律将现实社会生活关系的内容转化为法律上的权利、义务关系，并以国家强制力保障其实现。

确定社会关系中的一部分为法律调整对象的标准有两个：其一、必要性。在各种社会关系中，一部分社会关系对于维持社会的存在与发展，非常重要，法律就可能将之作为调整对象，反之，相对不重要的，就不作为调整对象。其二、可能性。有的社会关系虽然非常重要，但法律不可能调整，法律也不将它作为调整对象。对于民法而言，任何权利义务关系，都要有可能最终由法院强制执行。法律从可能性与必要性两方面考虑，将部份社会关系的内容转化为法律上的权利、义务、责任关系，并由国家强制力保障其实现，就是法律调整，这部分社会关系就是法律调整的对象。

二、民法的调整对象

（一）民法调整平等主体之间的社会关系

民法的平等性表现在：1、当事人法律地位平等2、当事人意志自治，行动自主。3、当事人适用法律规则的平等。4、当事人权利受到平等的法律保护。

（二）民法调整平等主体之间的人身关系

思考：人，何以为人？1、民法上的人格关系

人作为自然的存在和法律社会中的主体的应当具备两大要素：

A.物质要素：生命、健康、身体、行动等；

B.精神要素：姓名、肖像、荣誉、名誉、隐私等。

（1）法律上的人与人格

《现代汉语词典》：人格：人作为权利义务主体的资格。

法律上的人正是通过支配自己的上述要素实现自己的人格，体现作为法律主体的“人”。

（2）人格关系

作为主体的人在支配自身物质以及精神要素过程中形成与其他人之间的人格关系。（人格权之拓展）此种支配权形成：2、民法上的身份关系

（1）与身份有关的社会关系

人是家庭的基本要素，家庭是社会的基本单元。在婚姻家庭关系中，每个人都扮演着多重的角色，具有多重身份，并与其他人形成不同的身份关系（父母、配偶、子女、亲戚）。法律上的“身份”指：人基于先天的血缘与后天的活动，在人类社会组织结构中所处的地位。

（2）民法上的身份关系

叔父父母舅舅兄甲配偶子女3、人法（三）民法调整平等主体之间的财产关系

例：有甲、乙二人，经相互协商，同意甲以20万元购买乙拥有的二手房一套。不久，丙公司在靠近乙的房屋处违规施工，造成乙的房屋出现裂缝。

问：这个过程中，形成了几种由民法调整的社会关系？

1、财产关系模型（1）甲、乙对自己所拥有的财产的支配而形成的社会关系；（2）甲、乙二人之间的交换关系；（3）乙与加害人丙之间的损害赔偿关系。甲乙丙

（交换关系）（损害赔偿关系）

20万元房屋（支配关系）（支配关系）2、财产关系的法律化（1）甲、乙因对自己拥有的财产支配而与他人之间形成的民法上的物权关系；（2）甲、乙二人之间因交换财产而形成相互间的债权关系。（3）因丙的侵权行为而形成的乙丙之间的侵权关系。

甲乙丙

（债权关系）（侵权关系）

他人（即除自身以外的其他任何人）（物权关系）3、财产法（四）传统民法的体系人法：人格权法身份法：婚姻法亲属法继承法财产法：物权法债权法

中国第一例电子邮件案评析

原、被告均系北京大学心理学系九三级研究生。1996年4月9日，原告徐某收到美国密执安大学教育学院通过互联网发给她的电子邮件，内容是该学院将给他提供1.8万美元金额奖学金。但是此后正式通知久久未至。后经了解，是其同学张某假借徐某名义，以电子邮件拒绝了该校的邀请。于是，徐某向法院起诉，要求被告公开道歉，并承担原告的取证费用以及和美国学校交涉的费用、医疗费和营养费用、精神损失赔偿等人民币15000元。后经法院调解，双方达成协议：被告以书面形式向原告赔礼道歉，并赔偿原告精神损害、补偿经济损失共计12000元。

第三讲民法的性质

一、民法是市民社会的法

（一）三种社会形态：辈份面前人人平等

1、成员之间具有人身依附关系的，是家族团体，在家族团体中，除家长外，其他人均没有独立的法人格，比如在罗马法中，“家庭”是指一切只要共同“家父”不死就均服从其权力的人的集合体。

2、成员之间虽没有人身依附关系，但仍是权力服从关系的，是政治国家，政治国家也就是国家行政权力所及的范围。

3、成员之间是一种平等交换关系，是市民社会。职位面前人人平等金钱面前人人平等市民社会，最初是指文明社会，即国家。相对的是同态复仇的自然状态。人们让渡一部分权利给公共机构，以保障安全。后来，是指与政治国家相对立的私人活动领域。（二）市民社会理论简介“典型的市民社会，是从封建的身份关系下解放出来的自由的个人构成的社会，这种自由，首先是经济上的自由，进而延伸到政治领域，因此，我们可以从两个方面来分析市民社会，即经济的市民社会与政治的市民社会。1、经济市民社会：是指自由平等的个体通过契约而形成的交换关系的总体系，其实就是市场经济。在此意义上的市民社会有三大特征：（1）个人的利益。私人的利益是市民社会的存在条件，利已主义是市民社会的本质。在《法哲学原理》中，黑格尔说：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人成为达到目的的手段。”即所谓“人为自己而存在，世界为我而存在”。

（2）自由平等的人格。自由平等的人格是市民社会的存在基础。在市民社会中，农民不再被束缚于土地，成为一个自由的可流动的劳动者；工匠不再受行会规章的约束，成为一个独立的企业家，土地贵族可以出租和转让土地，成为现代意义上的地主。

（3）契约性的交换。契约性的交换，是市民社会运作的方式，契约，包括所有的市场交易，更广义地说，契约就是独立、平等、自由的个人依自己的意愿去建立彼此之间的关系。

“在资本主义经济中，以利已心为原动力的而相互交涉的个人总是把与自己获得的利益相等的东西给对方，只有在这种自然的等价交换为枢纽的经济规律起作用的地方，资本主义经济才能成立”。

2、政治国家与市民社会的关系

市民社会理论有古典和现代之分。在古典市民社会理论中,“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明确的区分。亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出了“市民社会”的概念，古罗马政治理论家西塞罗在公元前一世纪明确了传统意义上的市民社会概念的含义。文艺复兴之后，西方学者开始把“市民社会”作为自然状态的对立物，近代西方学者对市民社会这一概念作了进一步的论述，分析了市民社会与其对立面——政治国家的关系，并最终形成了两种截然不同的关于市民社会与政治国家的关系构架：一个是以洛克为代表的自由主义者的“市民社会先于或外于国家”的架构；另一个是黑格尔所提出的“国家高于市民社会”的架构。

马克思、恩格斯在黑格尔“市民社会”理论的基础上，从历史唯物主义角度研究了市民社会与政治国家的相互关系，即“政治国家不过是市民社会的正式表现而已，市民社会是基础，政治国家则是建立在这一基础之上的上层建筑；不是政治国家决定市民社会，而是市民社会决定政治国家”。

二、民法是私法

（一）法律运作的核心：法律调整的对象是“社会关系”

1、社会关系的本质：人与人之间的关系

社会就是一张以人为原点的关系网

鲁宾孙漂流荒岛是个别现象，一个人的常态总是生活在社会关系网中，每个人就是网中的一个原点，向外不断的散发和接收关系。

（二）法律对社会关系的调整：对社会关系的两次重大划分

1、第一次划分：法律关系＆其他社会关系。法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系。

（1）社会上有形形色色的关系，但立法者只针对一部分社会关系进行法律调整。其他社会关系游离于法律的视野之外;

（2）社会关系是否被纳入法律关系取决于立法者的态度，从深层次讲，取决于一个国家、民族的传统风俗、文化背景。

信女们降低视线，遮蔽下身，......用面纱遮住面孔，莫露出首饰”(24：31)，“(妻子们)应当安居于你们的家中，不要炫露你们的美丽......”，“敬畏的衣服尤为优美”(7：26)

——《古兰经》

（3）其他社会关系和法律关系的区别在于：法律关系——国家强制力；其他社会关系——道德（4）法律关系和其他社会关系的划分是一种理论上的划分，在一些特定的情况下，两种关系可能会发生转换。2、第二次划分：法律关系又分为公法关系和私法关系社会关系第一次划分法律关系其他社会关系第二次划分公法关系私法关系

公法关系是指，作为法律关系的一方主体是以公权力管理社会公共事物的国家，且法律关系双方之间以权力服从为基础。（不看参与关系的主体中是否有国家机关，而是看有没有国家机关在代表国家行使公权力。）

私法关系是指，私人或者私团体之间处理相互事务，以各方法律地位平等为基础的法律关系。纳税人税务机关某公司工商部门消费者好又多量贩犯罪嫌疑人检察机关储户农业银行

注意：公法和私法关系的划分，并非立法者的主观愿望，而是市场经济条件下，客观存在着两种不同性质的社会关系，反映在上层建筑上，就要求有两种不同性质的法律进行调整：

（二）公法与私法的区别

【案例】一位男青年甲爱上了一位邻村女青年乙。一天两人约会，男青年要求与女青年发生性关系，女方拒绝，但男方以强力奸污了女青年。女青年回家哭诉了经过，其父母向当地公安机关报案。在警察正式逮捕男青年前，男方父母到女方家中请求私了。条件是男方娶女方，并给女方支付人民币若干，女方同意并达成协议。尽管双方均未达到结婚年龄，但通过熟人领取了结婚证。但这一规避法律的行为被政府发现，婚姻被宣告无效，男青年被正式逮捕。你如何看待这一事件？

★公法关系和私法关系的区别

1、公、私法基本原则不同私法实行“当事人意思自治”；公法实行“国家意志先定”。

2、强制性程度不同公法的强制性是直接强制；私法的强制性是间接强制。

3、行为是否说明理由不同在私法领域，行为人的行为无需说明理由；在公法领域，国家公权机关应对其决定陈述理由。

4、公法关系以“权力服从”为原则；私法关系以“平等协商”为原则。№

借钱VS税收

5、在法律后果上，公法关系体现出“惩罚性”，主要目的在于“惩前毖后”；私法关系以“补偿性”为主。

公法关系，目的都在于“惩前毖后”，即通过惩罚违法行为，达到维持社会秩序、保障公众安全和维护公共利益的目的；而私法关系，一般只涉及到当事人之间的利益冲突，因此，法律对私法关系的救济方法主要表现在要求不法侵害一方对受害方予以补偿，恢复到损害前的状况为限。№

贪污、挪用公款VS借钱不还是不是犯罪？

公法和私法的划分只是一个法律范围的理论划分，实际生活中的社会关系是极其复杂的。公法、私法与现实中的社会关系并不是一一对应的，许多情况下，同一个社会关系同时包含着公法因素和私法因素。

高校学生和学校的关系是“公法关系”还是“私法关系”？（四）划分“公法”和“私法”关系的意义

1、宏观意义在于：确立“私权神圣”。即个人的民事权利属于私法调整的范畴，适用“平等协商”的原则。国家公权力必须严格控制在公法领域，不得随意进入私法范围，以保护人权，发挥个人的潜在能动性，促进市场经济和宪政的发展。

①公法、私法领域的案件归不同的司法部门管辖，使用不同的法律和诉讼程序交通意外甲撞伤乙甲——乙损害赔偿甲——保险公司民事诉讼民庭管辖民事诉讼程序甲——交警二大队行政诉讼行政庭管辖行政诉讼法甲——检察院（交通肇事罪）刑事诉讼刑庭管辖刑事诉讼法2、划分“公法”和“私法”的微观意义②在司法环节：

公法实行“主动追究”原则，一旦有违法犯罪的事实，无论当事人的态度如何，公权力主动对违法犯罪行为进行追究；

私法实行“不告不理，二次干预”原则，在私法领域，当事人之间自己协商解决相互之间的权利义务，原则上国家不会直接干预，只有双方协商不成的情况下，基于当事人的申请和起诉，国家才以中立的仲裁者的身份对双方的纠纷做出裁判。

③公法和私法的划分有利于理清案件思路

【案例】2001年1月27日，彭某和妻女到厦门肯德基餐厅就餐时，因餐桌位紧张，与另一帮顾客发生争执，遭受殴打，其鼻子被打伤，摔坏眼镜一副。肯德基的员工在发现发生斗殴事件后，立即报警，同时三名男性员工上前劝阻和制止斗殴，另有员工将彭某的孩子带离现场。在110赶到之前，打人者已先行趁乱离开餐厅。彭某在事后状告厦门肯德基违反服务合同约定，未履行保护消费者人身安全的义务，要求赔偿医药费、财产损失费、精神损失费等共计人民币2973.60元。

肯德基是否应对其餐厅内顾客打架受伤负责？（一）“权利”的概念及理解■1、权利是什么——主要有三种学说：（1）意思（自由）说。德国历史法学派代表人物萨维尼和罗马法学家温德沙伊德——强调权利的本质是意思自由，是主体意思可以自由活动或任意支配的范围。（2）利益说。英国法哲学家边沁和德国法学家耶林：权利是受法律保护的利益；

（3）法力说。德国法学家梅克尔：权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，即权利的本质是法律之力，由“特定利益”和“法律保障之力”两个因素构成。三、民法是权利法

2、权利是由法律确认和保护的，民事主体为实现特定利益的行为自由。权利和“个人自由的范围”，“利益的合理分配”以及“法律的强制力”密不可分。

（1）权利清楚地赋予了个人自由实施活动（生存和追求幸福的一切活动）的具体条件和限度。■

“可以做的事情”

Vs“愿意做的事情”

①权利是需要拥有的，是否要行使，那要看拥有权利的人的意愿了。所以，拥有权利，并不一定要行使。②权利的另一个特点是你在行使你的权利的时候不能够损害别人的权利——“权利”和“义务”往往是共生的。

③在不同的法律部门和不同的时代，权利义务的地位有高下之分。现代民法中权利先于义务，故称为“权利本位”。④权利的行使必须有相应的法律依据——诉讼请求。（2）在自由背后，“权利”是由法律公平地在主体之间分配利益并对这种分配加以国家强制力的保证。“公平地分配利益”和“国家强制力的保障”。

正义女神Justitia是法律的化身，左手持天平，右手持长剑，眼睛用布巾蒙着。蒙眼表示六亲不认，大公无私。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，完满的法治状态才得以出现。

①

“公平的分配利益”

A、“特定的利益”：权利的本质在于准许民事主体从事某种事情的自由，也就是允许民事主体追求某种利益的自由。每种权利的背后，都有实际利益的存在。法律对权利的设定实质上是在当事人之间划分利益。

知识产权法人类的知识

知识资产

人类公共财产

《专利法》第42条发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

B、法律必须公平的划分利益。

在英语里面，right本身含有正义的意思，如果法律没有以“正义”的标准划分利益，就是“恶法”，“恶法非法”，即“法治”和“法制”的区别所在，法制只在于建设一种社会通行的“秩序”，对于这种秩序（稳定）的正义与否，不加理会；而只有实行符合自然法（正义）的法律的国家才配成为法治国家。

人种鉴别法是典型的“恶法”！纳粹在测量一个老人的鼻子尺寸，以便与标准量化指标对比后，确定他是否是一个犹太人或者有那么一点犹太人血统。这种侮辱导致包括爱因斯坦在内的一大批德国精英纷纷逃离了德国。

专利制度是指根据法律，经过审查和批准，授予发明人或者设计人以专利权，同时把申请专利发明的内容公诸于世的制度。专利本质上是国家（公众）和发明者、设计者个人之间的划分利益的契约，核心在于“以特权换公开”，从而鼓励发明创造。

“专利制度，是为天才之火加上利益之油。”

——林肯patentlawC、立法必须“公平”划分利益

D、司法公平地划分利益：

个人隐私权VS言论自由权和公众知情权

【案例】2002年上海市静安区法院一审驳回范志毅诉《东方体育日报》名誉侵权案。判决指出：“即使原告认为（报道）点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。本案的公共利益是国人关注的世界杯和中国足球队。正是在这种公共利益的驱使下，《东方体育日报》对范志毅涉嫌赌球问题，就有义务、有权利进行调查，以满足球迷乃至广大公众的知情权。

A、没有国家强制力保障的权利是“裸权”。B、民事权利公力救济：权利主体向国家请求，由国家公权力对民事权利的保护。C、民事权利的私力救济：又称“自助行为”，法律许可的范围内民事权利主体采取的保护措施。②“国家强制力的保障”——宝剑民事权利特定利益人身权财产权人格权：姓名、荣誉、名誉、肖像身份权：配偶权、监护权、物权债权知识产权行使权利的方式支配权请求权抗辨权形成权（二）民法是权利法1、民法全面确认和保护民事主体的各项权利。2、民法是以权利为中心的规范体系。3、民法以权利为本位。第四讲民法的基本原则

一、民法基本原则的概念和意义

民法基本原则，是指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则，是民法的精神和本质特征的集中体现。——“承上启下”

第一，民法基本原则是民事立法的准则，反映了民法的基本精神和价值取向（承上）；第二，民法基本原则对民事立法、民事司法和民事执法都有约束力（启下）。（1）对民事立法的“指导功能”；（2）对民事司法的“约束功能”；（3）对民事司法和执法的“补充功能”

。

一、平等原则

（一）含义：

参加民事活动的当事人在法律地位上一律平等，一方不得将自己的意志强加给对方，法律给予双方平等的保护，即人格独立、互不隶属、平等保护。《民法通则》第三条：当事人在民事活动中的地位平等。（1）经济实力的差别不影响法律地位的平等；（2）行政上的上下级管辖关系不影响民事法律上的平等；（3）犯罪的人受到刑罚不影响其民事上的法律地位。

（二）注意：

1、平等原则最集中的反映了民法所调整的“社会关系”的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志。2、平等原则是“市场经济”的要求，是人类由“身份社会”进入现代社会的重要标志。（从身份到契约）3、市场经济要求打破“身份社会”的僵化秩序，使得个人成为平等的交易主体。（市场经济是交换经济，“交换”的前提是双方必须处于平等地位）4、平等原则仅仅指“法律地位”的平等，不是“最终利益分配”的平等，换言之，平等原则是一种“程序平等”，而非“结果”平等——与“公平原则”的区别。（起点平等、形式平等、结果平等）★第一、机会平等不同于结果平等

★第二、法律平等不同于经济平等

我国尚处于“身份向契约”的过渡时期,不利于构建一个和谐社会：

①隐形世袭，起点不公平：2004年７月30日中国社会科学院研究报告《当代中国社会流动》指出，父亲的干部身份是影响子女获得干部地位的最主要因素。干部子女成为干部的机会，是非干部子女的2.1倍。②贫富差距拉大：居民收入基尼系数从1980年的0.33迅速增大，1994年突破警戒临界点0.4，目前已超过0.45。公众对依靠行业垄断的不合理高收入，以及贪污腐败收入表现出强烈不满。③立法和平等：新华社９月28日，全国人大常委会内务司法委员会主任何椿霖说，由于各方面意见不统一，目前不会建议全国人大常委会就统一男女退休年龄的问题进行立法。④大学生的就业是“身份向契约社会”过渡的一个缩影:1996年以前;1996——2000；2000年之后

二、意思自治原则

（一）含义：参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按自己的意愿参与社会活动和市场交易。任何机关、组织和他人不得干预。意思自治的核心是确认并保护个人自由，它要求市民社会的主体在处理私人事务时，可以按照自己或者彼此之间的共同意愿自主行事，不受外在因素的干预，尤其是不受公权力的干预。（自主设计、自主参与、自主选择、自己负责）

十六世纪法国法学家查理·杜摩林正式提出“当事人意思自治说”，在《法国民法典》中，意思自治原则得到充分的体现和反映，与个人本位、权利至上等思想共同成为民法制度的理论基石。而当事人借以实现意思自治的手段则是民事法律行为。

《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。（二）意思自治原则的体现1、民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律行为；2、民事主体应当通过协商进行民事法律行为；3、意思自治原则的核心是合同自由原则；合同是市场经济的纽带，合同自由原则包括缔约自由、选择相对人的自由、内容和形式的自由、变更或解释合同的自由等。4、当事人的意思表示具有优先于任意性法律规范的效力。民法中的任意性规范是为了弥补当事人意思表示缺陷而设定的，其作用是在当事人意思表示不明确时，用以拟制当事人的意思表示。

（三）意思自治的限制

1、充分的决定自由和行为自由与并非人人平等的社会现实2、意思自治的前提：当事人的意思必须被限制在“法律允许”的范围之内，对于法律明文禁止的行为，当事人没有选择的余地。3、法律的限制：（1）公法对私法的渗透；（2）私法领域中强行规范的增加；（3）法院通过使用自由裁量权对当事人民事法律行为中不适当内容的调整。三、公平原则

（一）含义：公平原则是指民事主体应当本着社会公认的公平观念从事民事活动，立法机关和司法机关在制定民事法律规范和裁判民事纠纷时，也应当遵循公平的观念和要求。

《民法通则》第4条确认了公平原则。

（二）公平原则的体现1、民事立法以维持当事人的利益平衡为目标；（累计投票制）2、法院可依职权或当事人的请求调整当事人之间失衡的利益；（显失公平的合同、情势变更）3、民事主体应当依据社会公认的公平观念从事民事活动。（主观等值原则/客观等值）全国政协特邀委员、中国首善陈光标在全国政协十一届二次会议期间接受媒体采访时认为，贫困人家的孩子根本上不起大学，建议在高校推行更大的慈善行动，名牌大学的思想应再解放一点。富人的子女要读这些名牌大学，差一点分都可以收，但要高额收费。然后，把这些富人掏出来的钱，用来帮助穷人的孩子上大学，最终实现教育公平。你对此如何评价？

1、法律上的诚信原则是市场经济中的基本“商业道德”，区别于传统文化意义上的“圣人道德”。四、诚实信用原则

（一）含义：法律要求参加民事活动的当事人在市场交易中尊诺守信，在追求自身利益最大化的同时不得损害他人利益和社会的公共利益。——帝王条款、白地条款一日三省吾身

传统道德上的“诚信”要求个人忠诚不欺，言而有信。一是达到“圣人”、“君子”完美境界的条件，二是：“义”于“利”不可兼容：讲究诚信就是讲究奉献。

我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

2.市场经济又称“信用经济”，要求当事人在市场交易中讲究“诚信”，从而减少交易成本，保持“交易的连续性”。

（1）诚实信用可以减少交易成本，提高交易的成功率。交易的过程实际上就是人于人之间相互取得信用的过程。（2）诚实信用可以保持“市场交易的连续性”。“商场如战场”这句话对不对？（二）诚实信用原则的体现

1、是当事人行使权利、履行义务的基本准则。民法中的诚实信用原则是市场经济条件下对“诚实商人”的要求，在市场经济条件下，人人平等，均可以自由地追求自己的利益，但应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，具体体现为市场经济人行为的两条底线：（1）应依善意的方式行使权利，在追求利益的同时，充分尊重他人的利益，不能以损害他人的利益为代价；（2）在追求利益的同时，不能损害社会利益。2、是解释民法和意思表示的依据。（《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”）3、是填补法律漏洞的工具。〔授予法官自由裁量权，但须注意（1）禁止向一般条款逃避；（2）优先采用类推等法律漏洞的填补方法。〕由于保险经营的特殊性，签订和履行保险合同对各方当事人的诚信要求高于一般的民事活动，要求当事人具有最大诚信，即保险各方当事人应该自愿地向对方充分而准确地告知有关保险的所有重要事实，不得有任何欺骗、隐瞒行为。

保险合同需要“最大诚信原则”的原因：

1.保险经营是典型的信息不对称合同。2.保险合同属于格式合同，专业性较强

。[例]保险合同中的"最大诚信"原则投保人的诚信义务保险合同双方的诚信义务保险人的诚信义务投保以前的“告知义务”投保以后的“保证义务”保险合同是典型的信息不对称合同保险合同是专业性较强的格式合同对保险条款“解释说明”的义务

《保险法》第17条：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。第18条：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。

民事诉讼中诚实信用原则：宣誓制度，“罗马法确认诚实信用义务为法律上之义务，以善意之宣誓为其担保手段”。

（1）禁止不当的诉讼状态形成。恶意使用不正当手段妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己损害他人的诉讼状态。例如，为了争取有利的管辖法院，利用不正当手段变更义务履行地或修改合同签订地；以不正当的理由获得财产保全等；

（2）禁止“调解成立”后无故反悔。调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者盖章生效的，该调解协议自双方签名或者盖章时即起生效，与签收调解书具有相同的法律效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行；

（3）不得进行“证据突袭”。

（4）法院执行中诚实信用的要求。《民事诉讼法》规定法院在执行过程中，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活费用。法院在执行被执行人财产过程中，既要积极责令被执行人给付，又要以诚实和善意的心态照顾被执行人的实际情况，以保证被执行人能维持正常的生产和生活。

当事人从事民事活动的内容和目的不得违反公共秩序和善良风俗。（《民法通则》第7条）

1.公序良俗：指人们在长期的社会公共生活中逐渐形成的一些道德准则。（道德的法律化）2.作用：弥补法律的漏洞。在现实中如果出现损害公共利益，违背社会基本道德的现象，但法律对此有没有禁止性明文规定时，法律可以直接适用公序良俗原则。

诚实信用原则和公序良俗原则都有弥补法律漏洞的作用。诚实信用原则主要用于财产关系和商品经济交换领域，公序良俗主要适用在人身关系和社会公益，其本质在于道德对法律领域的渗透。

五、公序良俗原则（1）粗粮王案件：

成都家家快餐有限公司粗粮王红光店在其灯箱广告上标明服务方式与价格：每位18元，国家公务员每位16元；1.3米以下儿童9元；当天生日者凭身分证免费就餐一次。四川大学学生王勇等三人以粗粮王就消费者不同身分而差别收费，属于歧视对待消费者的行为，侵犯了自己的消费平等权为由提起诉讼，要求退还每人多收两元人民币，同时撤除其广告。

公序良俗的案例：

蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的张学英。

（2）“遗产可不可以留给二奶”——意思自治和公序良俗的冲突。法院于2001年11日开庭宣判，根据《民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄永彬立下遗赠无效，判决驳回原告张学英的诉讼请求。

已故香港桂洪集团主席陈桂洪的前同居女友及遗孀为了争夺陈桂洪生前一笔投资得益5000万港元而对簿公堂，与讼双方昨天达成庭外和解，和气收场。许群英，愿意将陈留给自己的股份过户给桂洪集团，换取100万港元的赔偿。至于和解一事，许群英称缪一方聘用了四名大律师，约二十名辅助律师，面对阵容鼎盛的庞大律师队伍，许直言即使倾家荡产亦没有足够财力打赢官司，所以无奈接受和解。

（3）成都麻将风波——公序良俗必须谨慎