计算机软件侵权之实质性相似原则认定

计算机软件侵权之实质性相似原那么认定长昊律师事务所专注商业秘密、软件网络著作权、反不正当竞争侵权与维权邱戈龙陈键城黄梓瀚编注作为专业律师，在代理计算机软件侵权案的实际工作中，我们常常碰到这样的问题，原告指控被告的软件侵犯了自己的著作权，向法庭提供大量证据证明其主张，而被告也同时向法庭提供许多证据证明其软件不构成侵权。在原、被告双方均以证据证明自己的软件是独立开发完成的情况下，法官在庭审过程中通常采用什么样的方法和准那么来判断被控软件侵权与否呢？毫无疑问，明确软件著作权的归属是关键，软件开发完成的时间是重要证据之一，只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑，至于后出现的软件产品是否真的构成侵权，却是有许多情况存在的。按照?中华人民共和国著作权法?的规定，计算机软件产品是受著作权法保护的，而著作权法明确规定著作权是由独立创作完成而取得的，与时间先后没有必然的联系。因此，法官通常依靠什么因素来认定计算机软件侵权案件的法律事实就成为案件胜诉与否的关键。在实践中，我们都知道，计算机软件的侵权行为，一般有两种形式：其一，是复制程序的根本要素或结构，这一点是较容易证实的，因为复制即说明是完全的翻版，只要完全一样就构成侵权。其二，是按一定的规那么、顺序只复制局部软件代码。在第二种情况下，法院在判定时通常要审查被告是否窃取了足够多的软件程序表达形式。实际操作中，这个问题就比拟复杂、比拟难判断，因为计算机软件产品究竟要被复制多少比例，才能确定发生了抄袭的侵权行为，并没有固定数量限定。当然，复制的数量越大，就越易于取得证明其是侵权行为的证据，但是被复制的数量到达什么程度就可以认定为侵权，司法实践中也不是很好确定的事情。案件摘要：1995年4月，曾某、曹某共同开发了“公安基层业务管理系统〞电脑软件，并在南山区公安派出机构推广使用。1996年4月8日，连某、刘某共同开发完成了“平安文明小区通用电脑管理系统〞软件，该软件及用户手册作者署名为连某、刘某。1996年4月11日，深圳市A科技实业注册成立，并销售由连某、刘某开发的“平安文明小区通用电脑管理系统〞软件40余套。曾某、曹某发现后向一审法院起诉，认为被告制作和销售的软件与原告的软件有实质性相似，构成侵权，请求判令被告停止侵权，消除影响，公开赔礼抱歉，赔偿原告经济损矢人民币102万元，并由被告负担本案的诉讼费用。一审法院委托广东省软件侵权鉴定分析专家组对双方当事人的软件进行了鉴定。用于鉴定的被控软件，是深圳市南山区公证处在爱榕园平安文明小区提取的，是1996年3月连某与南山区政法委签订开发“平安文明小区通用电脑管理系统〞电脑软件合同后，由该区政法委将装有该软件的电脑下发给蛇口招商办事处，再由办事处发给居委会，由居委会下发给爱榕园平安文明小区的。深圳市A科技实业发给爱榕园小区的?用户手册?中载有：平安文明小区通用电脑管理系统，作者连某、刘某，Copyright1996·04。08Version2.10，与公证处提取软件启动画面的作者、软件日期、版本是完全一样的。专家组的鉴定结论说明：曾某、曹某研究开发的“公安基层业务管理系统〞软件具有原创性；连某、刘某开发的“平安文明小区通用电脑管理系统〞软件与曾某、曹某的软件相比，两系统的数据库、屏幕显示及其有关的根本数据库、数据结构、参数选用，以及数据之间的关系都是相同的，而且多处出现设计中的特征相同〔包括其中的过失及失当之处〕这些现象，独立设计的软件中是不可能出现的。尽管它的所用的开发工具不同，但两系统的软件仍存在实质相似性。而连某、刘某向专家组提供的软件程序是临时修改出来的，不真实的。另查明，深圳市A科技实业与连某、刘某曾于1996年11月4日起诉深圳市渝祥电子，其在诉状中称，自1996年4月在南山区的40多个平安文明小区投入使用“平安文明小区通用电脑管理系统〞软件，取得良好的经济效益。1996年11月29日，南山区人民法院制作了(1996)深南法民初字第194号民事调解书，根据该调解书，本案深圳市A科技实业及连某、刘某因深圳市渝祥电子复制发行侵权软件而取得赔偿金人民币8万元。曾某、曹某的“公安基层业务管理系统〞软件每套售价人民币5000元。争议焦点：实质性相似加接触原那么：即只要原告证明被告有时机接触原告作品，在此根底上完成的作品如果与原告的作品根本相同那么可以推定被告的行为构成侵权。一审民事判决：一、三被告立即停止复制和发行侵犯原告著作权的平安文明小区通用电脑管理系统软件，销毁所有的侵权物品；二、三被告须于本判决生效之日起一个月内在?深圳特区报?上公开向原告赔礼抱歉；三、被告深圳市A科技实业赔偿原告经济损失人民币26万元。被告连某、刘某对上述赔偿承当连带责任，上述赔偿费须于本判决生效之日起十日内向原告支付完毕，逾期那么加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审诉辩观点深圳市A科技实业不服上述一审判决，向法院提起上诉称：(1)广东省软件侵权鉴定专家组所做的鉴定，违反版权法根本原理和?计算机软件保护条例?的有关规定，得出了个颠倒是非的错误鉴定结论；一审法院以该鉴定结论所做的判决轻率地认定深圳市A科技实业复制曾某、曹某的软件作品。(2)由公证处从爱榕园小区办公室的电脑提取出来的软件，不能证明来源于深圳市A科技实业，因而不能作为深圳市A科技实业侵权的依据。请求：(1)撤销一审判决；(2)驳回一审原告的诉讼请求；(3)本案的全部诉讼费和鉴定费由曾某、曹某承当。曾某、曹某辩论认为：本案无论是从人证、物证、书证等方面还是软件署名作者方面，都足以证明公证处提取的证据是来源于连某、刘某。本案软件的侵权鉴定工作是由广东省软件侵权鉴定分析专家组进行的，其鉴定结论具有科学性，权威性。深圳市A科技实业因为鉴定结果予己不利而对专家组进行诽谤，实属无理取闹。请求二审法院驳回上诉，维持原判。连某、刘某同意深圳市A科技实业深圳市A科技实业的上诉意见。二审判决：驳回上诉，维持原判。案件来源：深圳市中级人民法院〔1997〕深中法知产初字第007号、广东省高级人民法院(1997)粤知终字第55号民事判决书编者注：在本案两级法院判定被告连某、刘某完成制作并由深圳A科技实业销售的“平安文明小区通用电脑管理系统〞软件侵犯原告曾某、曹某共同研制开发了“公安基层业务管理系统〞电脑软件著作权的重要依据，是广东省软件侵权鉴定分析专家组作出的双方软件具有实质相似性的鉴定结论。根据著作权法理论和司法实践，“实质性相似加接触原那么〞是判断软件著作权侵权行为的重要原那么。“实质性相似〞，是指系争侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似。计算机软件中的实质性相似有两类:一是文字局部相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断；二是非文字局部相似，这局部的“实质性相似〞的判断主要是定性分析，量化分析比拟困难。总的来说，所谓实质性相似应当是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。“实质性相似〞的的鉴定结果也不能判定是侵权行为，毕竟独立开发时出现的技术方面的选择设计的巧合(由于计算机程序是一种实用工具，出现选择设计的巧合是可能的)以及由于可供选择的表达方式有限而导致的“相似〞等等都是有可能的，另外，或许被告方是否具有合法来源证明其获得该软件的正当性、合法性。所以在认“实质性相似〞后，原告还要提供证据认定被告具有“接触〞的事实，当然被告同样可以提出具有合法来源的抗辩。在本案审理中，虽说要确认涉案的软件程序是否存在实质性相似的问题，但仍需要原告举证说明被告存在接触原告软件程序的前提，即法院在审理该类案件所依据的“接触+实质性相似〞的原那么，如何去证明“接触〞的事实存在，一般实践中通过直接证据或间接证据认定。通过直接证据认定即如果存在被告曾在原告处工作或被告曾代理销售原告软件等情形，那么可以认定被告曾接触过原告的软件。通过间接证据认定即如果原告软件首次发表时间早于被告软件首次发表的时间，即在被告软件发表前，原告的软件早已公之于众，被告有时机了解到原告的软件，那么亦可以认定被告曾接触过原告的软件。根据著作权法的理论，作品最重要的概念是独创性，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而独创性的主要判断标准是独立创作完成。因此与专利法上的创造性相比，它不要求具有排他性，即如果多位作家同时完成意见相同或类似的作品，只要这个作品具有独创性便受到法律保护。在具体的司法实践中，作为原告不能只是举证证明被告的作品与原告的作品相似或相同，然后就认定被告的行为构成侵权行为。因为完全存在这种可能性，即两个不同的主体在完全不同的创作环境下创作完成根本相同的作品。正因为如此，作为原告还应当证明被告的作品是在抄袭原告作品的根底上完成的。本案中，对于深圳市A科技实业提出的鉴定问题，经审查专家组的鉴定结论，是通过多方面的分析比对，证实被控侵权软件的数据库在具体表达上存在严重的抄袭现象，甚至错漏之处，不合理设置、逻辑冗余、特殊标记等都照搬套用曾某、曹某软件的内容，所以专家组认定被控侵权软件与曾某、曹某的软件有实质性相似是毋庸置疑的。对于软件实质性相似的认定标准，?著作权法?和?计算机软件保护条例?中都没有明确规定。最高人民法院在〔1999〕知监字第18号函，即审理本案时最高人民法院所发的函中确定了以下的认定标准：第一，对不同软件进行比拟应该将源代码或目标代码进行实际比拟，而不能仅比拟程序的运行参数〔变量〕、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果而非程序本身，数据库结构不属于计算机软件；第二，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。实践中判断软件实质性相似中经常采用的方法有：

〔1〕软件存储介质内容比照。即比照分别存储被告软件、原告软件的软盘或光盘的内容，比照对象包括目录、文件的数量、名称及文件的大小。

〔2〕软件安装过程比照。即将原被告软件分别进行安装、比照两者安装过程中的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等。

〔3〕软件安装目录比照。比照内容包括：文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立〔或修改〕的时间、文件的属性信息等。

〔4〕软件运行状况比照。比照内容包括：界面整体设计风络、菜单功能选项、运行提示、帮助信息等。〔5〕软件代码比照。比照内容：目标代码或源代码。但是一般来说，这种举证责任对于原告过于苛刻，因此在司法实践中采用的是“实质性加接触原那么〞，即只要原告证明被告有时机接触原告作品，在此根底上完成的作品如果与原告的作品根本相同那么可以推定被告的行为构成侵权。对于软件来说，这种情况更加需要。因为在软件作品上，有一个特点就是独创性的创作时机比拟少。因为其表现形式有限。在实践中要求原告提交被控侵权软件的源程序几乎是不可能的，即使原告申请促使被告的源程序，保全目的也不一定能够实现。因此，许多法院的做法是在原告已证明被控侵权软件的目标程序与原告软件的目标程序相同之后，如果被告对于这种相同不能作出合理解释，那么可以认定构成实质性相似。北京高院在其判决中曾指出：原告举出了被告软件的局部目标程序与原告软件的局部目标程序相同的证据，该证据也得到了法院现场测试的验证。由于被告对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密，造成无法读取其产品中的全部目标代码，因此，虽然原告只是证明了被告软件的局部目标程序与原告软件局部目标程序相同，但原告已尽到证明责任。被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明。但被告以原告未充分举证证明原告的主张、被告不负有举证证明自已软件是否与原告软件相同的责任为由，拒不举证证明其主张。由此，应当认定原告关于被告的软件与原告的软件相同的主张成立。?计算机软件保护条例?第三十一条第三项规定，如果由于可供选用的表现形式种类有限，那么及时开发的软件与已经存在的软件相似，不构成已经存在的软件的著作权的侵犯。目前的程序著作权侵权已从原来的简单的逐字逐句抄袭、复制的行为开展为有一定的修改的侵权行为。例如在原有程序代码之中参加一些没有实际意义的语句或注释性语句。两个程序之间即使在有些方面具有一定程度的相似，也还是需要研究这些相似是否是“实质性〞。实践中，判断“实质性相似〞有如下方法：〔1〕对照法：即对侵权软件和被侵权软件进行直接比照。这种比照包括两段源程序比照、源程序和目标程序间的比照、两段目标程序间的比照。〔2〕测试法：通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都根本一致，那么应属于实质性相似，从而构成侵权。〔3〕逐层分析法：判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比拟，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。〔4〕整体感觉法：对于“整体上的相似〞的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。〔5〕“掺假〞发现法：即在计算机程序中参加一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号〞来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或根本相同，那么可以成为证明实质性相似的有力证据。广东长昊律师事务所认为，广东省软件侵权鉴定专家组主要是以“对照法〞为主进行的判定系争软件是否与原告软件实质性相似，只有经过严谨的、合法的、合理的、严格的比照后，才可以定下结论，而不能贸贸然就妄下定论，不然法院是不会依此作为定案的证据的，毕竟这样不利于高科技社会的开展，软件产业的开展，更不利于法律的普及跟延伸。当然实践中，如果本案被告认为鉴定结论存在不合法、不合理之处，可以提供其他相关证据，申请法院重新进行鉴定，而实际被告并未如此做，那么法院的一审、二审判决，笔者还是相信十分到位的，合法合理。下面是赠送的两篇散文欣赏，可以仔细阅读，不需要的朋友可以下载后编辑删除！！谢谢！！脚下的时光不知走过多少地方，不知看过多少风景，不知听说过多少轶事；不知经历过多少岁月，不知邂逅过多少良人，不知变换过多少心情；不知理想的未知是否在前路等待······题记：蒲公英悠悠岁月，时间苍苍！(

文章阅读网：)在这繁花似锦的青葱岁月里，我们不断的接受新鲜的美好事物，不断的享受科技开展所带来的高品质生活；我们总是随大流的，去跟风一些前卫潮流的思想；然而，很少有人去整理那些过往的断壁残垣！我走过很多地方，但是同样的，我也有更多的地方没去过！我渴望走遍地球上每一寸土地，我期许世界上每一个地方的人都善良！从踏入社会的那一刻起，我就觉得人应该是自由的；应该去做自己喜欢的事，看自己喜欢的风景，爱自己喜欢的人；一切都那么单纯，完美！然而，现实的世界告诉我；理想的饱满一定要遇到拥有相同理想的另一半！我喜欢珠海，一个美丽的花园城市；我喜欢那里的天气，没有北方的寒冷；四季如春的温度感觉非常惬意，不用担忧换季带来的差异！走在市区的街道上，绿化的花草树木被园丁修剪的井然有序；形态各异的花卉搭配得格外美观！尤其是除过草之后的绿地，泥土的芬芳与绿草的清新扑鼻而来，有一种身处大草原的感觉，使人心旷神怡！我时常一个人发愣，散步；看着过往的人群，车水马龙的街道；也时常去繁华的街巷，拥挤的商业中心；感觉这才是生活，正因为世界有了这么多事物的陪伴，才使我有了对美好生活的向往与喜悦！珠海的夜，很美；到处灯红酒绿，一派歌舞升平的祥和；每当夜幕降临，才是广东因有的生活的开始！溜冰场，酒吧，迪厅，大排档等等等等；我很庆幸在这里认识了很多人，他们教会了我很多，也帮助了我很多；我们都是来自五湖四海，为了同一个目标而聚集在一起的年轻人；我们时常出去聚会，嗨皮；但等到散场后，又回到了应有的孤寂！白天，可以去渔女，公园，九州城，免税店等等都是不错的地方！人常说，一个时代会有一个时代的代表；而我在这个曾经为之奋斗的地方，也时常会想起曾经相识的人，走过的地方，看过的风景；有时候，听着当时的流行歌曲，也会感伤；也会自嘲一笑；还有那公车到站的粤语提醒，还有那想见却永远没见的人；一篇篇，一幕幕久久回荡在脑海；早晨的肠粉，中午的餐饭，下午的炒粉，晚上的烧烤；好似味道还回味在口中一样！人，只有在对自己真诚的人的眼里，才会感觉到亲切；而我，也着实喜欢这座城市带给我家一样的温暖感觉！在这短暂而悠长的时光里，我成长了很多，也磨砺了很多；正是因为思想的成熟，阅历的增长，我选择了离开；去寻找属于自己的新的天地，新的开始，新的征程！其实，无论走过多少地方；都不重要！重要的是你从中得到什么！知识！阅历！思想！······每个人，在人生的道路上；难免遇到挫折困苦，也难免会因为一些因素而错失机缘！不可能因为一时的艰难险阻而放弃将要来临的幸福！也不可能因为一时的过失而自暴自弃颓废一生！人，应该用豁达的心态来迎接下一秒的新鲜时光；而不是沉溺在上一秒的懊恼当中！每个人的路，都在自己的脚下；只有自己醒悟才能把未来的路走好，反之只会让错误延续到未来，从而影响以后的健康生活！即便曾经的时光再美好，那也只是人生道路上的一段插曲；没必要去纠结当时的愕然，愚昧！就像我，从来不对上一秒的事情产生情绪一样！一切都是恬淡的样子，顺其自然比什么都好！对于未来，只要真诚的去善待身边的所有；我相信，未来的时光，也该是你想象的模样！蒲公英家乡的茶籽林坐落在戴云山脉西麓的高才坂，属亚热带季风气候区，夏无酷暑，冬无严寒，日照充足，雨量充分，山区丘陵满地尽是红壤土，非常适宜茶籽树的生长。高才坂种植小果油茶有着悠久的历史，是远近闻名的茶籽油之乡。家乡高才坂，一年四季茶籽林郁郁葱葱，枝繁叶茂。村头的亭后坑、银珠垄、赤土岭、牛脊崎，村尾的庵墘头、虎坪林、下淂，村庄对岸的牌匾山、坑里、墘头、下坋、坑柄里等等，山坡上，山坳里，道路边，田边地头，屋后山边，漫山遍野到处是一片连着一片的茶籽林。那里是我儿时与伙伴们捉迷藏、摘茶苞、采茶菇、捡茶籽的地方。每当春风拂来，几场淅淅沥沥的春雨之后，唤醒沉睡了一个冬季的茶籽树林。老茶树开始发出新枝，抽出嫩芽，嫩芽吐露出嫩红嫩红的叶片，转眼间，嫩红的叶片又变成稚嫩的绿叶。整片茶籽林绿浪涛涛，层层叠叠，在家乡群山环抱的山腰上，形成一道翠绿的屏障。清明节后，儿时的我常与伙伴们在嬉戏玩耍的同时，十分注意寻找茶籽树梢上的“茶苞〞，这是一种生长在茶籽树上的果实，果熟时外表会脱去一层薄如蝉翼的白皮，淡绿色的形似胖胖的寿桃，中空，果瓤可以食用，果肉脆而汁多，清甜爽口。“茶苞〞是儿时伙伴们最喜欢的果实，从茶籽树上摘下，在袖口上来回擦几下，脱去表层酥松的外皮，馋猫似地往嘴里塞，津津有味地品尝着大自然恩赐的美食，这是我与伙伴们喜欢到茶籽林玩耍的原因之一。秋季来临，茶籽树上挂满了青色中夹杂着褐色的茶籽果，茶树枝被压弯下垂，这是村民一年的希望。全村的村民这时节荷锄上山为茶籽林锄草，将林地里各种杂草锄掉，并填埋在茶籽树头下作为有机肥，锄后的茶籽林寸草不留。这是家乡当地的传统习惯，很少采撷树上的油茶果，而是在锄得干干净净的林地上捡茶籽。村民在锄草中，时常发现茶籽林里长的一种真菌——茶树菇，菇伞灰色如碗口大，菇腿灰白色很长，采摘回家煮汤或煮米粉汤味道极其甜美。清爽的秋风送来百花仙子的柔情蜜意，吹开了丹桂的花骨朵，让神州大地香气四溢的同时，茶籽树也毫不犹豫地绽放自己的花朵，展示自己最妖艳的容貌，一夜之间，漫山遍野的茶籽林中\t"