《论代孕关系的亲子认定（论文）》6100字

论代孕关系的亲子认定目录TOC\o"1-3"\h\u3728引言 56763一、相关概念理论 614505（一）代孕的概念 621998（二）代孕的分类 67636（三）亲子关系的含义 64081二、代孕亲子关系认定面临的挑战 78540（一）代孕对“分娩者为母”原则的冲击 79800（二）代孕对婚生子女推定制度的冲击 823216（三）代孕对婚生子女否认制度的冲击 826595三、我国代孕生育中亲子关系认定规则之构建 89528（一）代孕生育中亲子关系认定应遵循的原则 8209571.子女最佳利益原则 891342.非商业化原则 921997（二）规范代孕亲子关系认定的建议 9315591.代孕子女的法律母亲的认定规则 9321012.代孕生育子女的法律父亲的认定规制 1027961结论 105411参考文献 11引言当前社会经济发展迅速，医学手段也不断进步，代孕等人工辅助生殖技术使得不孕不育或者有生育困难的的家庭生养了带有自己血缘的子女。只是像代孕这样的生育方式同样给我国司法实践带来困惑，因为代孕生育子女亲子关系认定的问题在我国法律上并未规定，且这对我国传统的父母子女关系认定产生较大的冲击。我国相关法律绝对不允许以任何方式出卖或买入精子、卵子、胚胎，医生也不得允许进行任何的代孕技术。但是实际生活中因为代孕生育子女亲子关系确定引发的社会争端与相关司法诉讼日益增多，而在法学理论以及司法实践中关于以代孕生育方式出生的孩子其父母子女关系认定的研究仍然存在较大争论，尤其是司法实践中难以有类似或统一的判决，所以笔者认为，无论代孕制度在我国的立法上如何规制，对代孕生育子女亲子关系确认规则的探讨势在必行。在理论方面，本文以代孕亲子关系的认定为切入点，对各国的立法及案例进行了详细的研究，掌握了较为全面的资料。中国理论界目前主要着眼于是否放开代孕这个问题，对于代孕生育子女亲子关系的认定学界说法不一，仍存在较大的争论。代孕子女的出生作为客观事实，必须考虑其出生后如何处理其与委托夫妻、代孕母亲之间复杂的关系，这就涉及到如何认定亲子关系的问题，然而我国在该领域的立法尚处空白。本文从“有条件的契约说”的角度，立足我国现有法律体制，将代孕非法和代孕亲子关系认定剥离开，从《民法总则》、《婚姻法》、《收养法》等法律出发，提出了认定亲子关系合理、可行的路径。在实践方面，首先，由于我国目前未对代孕亲子关系认定问题进行立法规制，导致各个法院出现同案不同判的现象，不同法院对相关案件的认定结果截然不同。本文的研究结果可以为实践中法院判决类似案件时提供思路，通过规则的创建可以对代孕子女的抚养、继承、监护等纠纷的解决起到帮助作用。此外，代孕亲子关系的认定关乎社会关系的稳定、家庭的和谐与幸福，以及对代孕子女权利的保护。在代孕中，委托夫妻和代孕母亲之间一旦发生法律纠纷，将对代孕子女的成长环境产生不利影响。因而，在相关制度的构建上明确代孕子女亲子关系的认定标准、制定具体的认定规则十分必要，“子女最佳利益”原则在代孕亲子关系确定中也起着至关重要的作用。一、相关概念理论（一）代孕的概念代孕是辅助生殖技术的一种，其通过现代诊疗手段将丈夫或他人的精子和妻子或她人的卵子通过体内、体外受精或胚胎移植的方式使代孕者完成受孕、分娩，这种方式出生的子女由妻子作为亲生母亲抚养。其中，通过委托别人代孕生育子女的丈夫和妻子称为委托夫妇或委托父母，将以代孕方式生育孩子的女性称为代孕母亲或代孕妈妈，上述方式所生子女称为代孕子女。另外，代孕的形式有多种，本文所指代孕是通过辅助生殖技术体内或体外受精形式完成的，不包括借腹生子等特殊情形，以下关于规则和制度的探讨也是基于此前提。（二）代孕的分类根据代孕母亲与委托人、孩子的基因关系不同，代孕可以分为以下三种情况：(1)完全代孕，即精子、卵子均来自夫妻双方，代孕母仅仅提供自己的子宫孕育胚胎，其与所生婴儿并无任何基因关系；(2)局部代孕，即精子来自于丈夫，卵子由代孕母提供，采用体外受精的方式，由代孕者怀孕生育，此种情况下代孕所生子女与代孕母之间存在基因关系；(3)捐胚代孕，即代孕母使用捐赠的精子卵子形成的胚胎进行孕育，代孕者和委托夫妻都与代孕子女没有基因关系。如果按照代孕是否需要支付费用和费用多少又可以将代孕分为以下三类：“1.利他代孕，即整个代孕过程不包括任何金钱或物质酬谢，代孕有时是助人的表现，如姐姐替妹妹怀孕；2.补偿性代孕，即委托人必须承担代孕者在怀孕期间支付的相关费用，比如怀孕和生产的医疗费、营养费、怀孕生产期间收入的损失等；3.有偿代孕，即代孕者为代孕收取超过合理补偿的费用。有偿代孕的另-种情形是代孕双方通过中介的代孕机构完成彼此的合作，由该机构收取酬金后安排代孕，为双方提供联络和咨询等服务，这属于典型的“商业化代孕”。”国当然区分这种商业化代孕与补偿性代孕(可称为合理有偿代孕)要结合代孕母亲的具体情况而具体分析，例如一位从事高薪工作的代孕母为了代孕而放弃工作，这时委托夫妇往往会给予其更多的补偿，但这种情况之下的代孕显然就不属于商业化代孕。（三）亲子关系的含义亲子关系，在法律上而言指父母与子女间的法定权利义务关系。父母与子女是家庭联系中基因联系最浓的，为一个家庭单元众多联系里最重要的”。父母子女关系可分两类：一指生育中的父母子女关系，由于孩子分娩到人世的事实而存在。这又可以根据孩子出世时其父母有没有领取结婚证明，区别为婚生子女关系和非婚生子女关系。二指法律拟制的亲子关系，指因为履行收养手续或者存在再次合法结婚的法律行为及形成事实上的抚养教育联系，这可细分为养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系”。法律拟制的亲子关系不同于生育中的亲子关系，前者是根据法律相关规定能够由人的意志决定，后者只能是基于孩子出生的事实。从以上分类能够看出，以代孕生育的方式出生的孩子，也是基于委托方想拥有带着自己基因的孩子，所以在和代孕母亲协商之下借用现代医学技术由代孕母亲替代孕育孩子的，同样有孩子出生的事实而且委托方夫妇有成为代孕生育孩子法定父亲母亲的强烈愿望，所以笔者将代孕生育孩子的父母子女关系归于生育中的亲子关系这一类。二、代孕亲子关系认定面临的挑战（一）代孕对“分娩者为母”原则的冲击在自然生育过程中，子女与分娩者之间存在着必然的血缘联系，将分娩者直接确定为子女的法律母亲，使得血缘母亲与法律母亲二者统一，从而能够完美的确定子女与母亲之间的亲子关系。但是在代孕技术之下，如果仍然依据“分娩者为母”的规则来确定，那么显而易见代孕母亲则成为孩子的母亲，但是事实上代孕母亲只是想为那些由于身体或疾病等原因无法孕育孩子的夫妻孕育他们的孩子，大部分情况下她们自己往往并无意成为孩子的母亲。在这一条件下，可能导致孩子出现多个母亲：“生物遗传意义上的母亲(卵子提供者)、生身母亲(子宫提供者)、契约上的母亲(契约要约人，也有可能是“遗传母亲”)”。虽则现实中出现了多个母亲，但是最终被社会接受的或者说具有法律意义上的母亲只能是她们中的一人，那么母亲身份依据“分娩者为母”的传统民法原则是否仍然合情合理?笔者认为答案无疑是否定的。此外，代孕母亲经过艰辛的妊娠期，最终完成了整个生育过程，不可避免地会对孩子产生一种出于本能的特殊的爱。这种爱欲，有时会驱使代孕母亲想方设法地与孩子保持一定的联系，甚至会产生“谁是孩子的真正母亲”的纠纷。从生物学角度解释，代孕母亲至少是生物学意义上的母亲，那么由此造成的亲权归属问题也是单一的“分娩者为母”规则绝对无法克服和解决的。（二）代孕对婚生子女推定制度的冲击前面讲到婚生子女推定制度是在依“分娩者为母”原则确定代孕子女的法律母亲后，再认定其丈夫为法律父亲。代孕使“婚生子女推定制度”面临挑战，如果代孕母亲未婚或离异，那么孩子生下来就没有父亲，相当于生活在单亲家庭，这将损害代孕子女的利益；另外，在代孕母亲婚姻存续期间，通过该制度确定的父亲与代孕子女没有血缘关系，这不符合代孕者的想象，更违背了委托夫妇选择代孕的初衷。虽然代孕的出现对婚生子女推定制度造成一定冲击，但不能因此忽视对代孕子女的保护，代孕子女和其他子女一样，具有同等的法律地位，享受同等的法律权利。（三）代孕对婚生子女否认制度的冲击婚生子女否认制度是站在保障丈夫权益的角度，对不正确的身份关系予以修正。但是，如果在代孕中适用该制度，效果可能适得其反。对不存在基因关系的代孕母亲的丈夫来说，大多不愿意成为代孕子女的法律父亲，其通过婚生子否认之诉避免此种情况的发生，如此一来法律父亲的角色出现空缺，对孩子的成长极为不利。如果此时具有基因联系的父亲成为其法律意义上的父亲，将使亲子关系变得更为复杂，虽然这样看起来代孕子女有了父亲母亲，但他们毫无感情基础并且有各自的家庭，这实际上是将子女置于更深的矛盾漩涡之中，时间越久暴露的问题越多。以传统的认定规则来确定代孕情形下的亲子关系问题显然是不合时宜的。代孕等辅助生殖技术作为一种医学手段，更是法律层面需要予以重视的问题，其对传统的亲子关系认定规则产生的冲击是显而易见的，近年来在实务中类似案件层出不穷，困扰着司法机关的裁判，因此亟待法律对代孕中亲子关系作出重新认定。三、我国代孕生育中亲子关系认定规则之构建（一）代孕生育中亲子关系认定应遵循的原则1.子女最佳利益原则子女最佳利益是代孕亲子关系认定过程中需重点考虑的因素。“在确定代孕行为的父母子女关系时，应把对子女利益的最佳保护作为首要的考量和最终的目的。”(因此，为了尽量使子女最佳利益得到最大保障，它不仅要作为考量的因素，而且应该作为一项立法原则贯穿于代孕之亲子关系认定的始终。在确定了这样一个原则的前提下，法律的有效调控不过是实现此目的的一种途径，即在法律的框架下寻找更符合伦理与子女最佳利益的选择，使得自由意志的表达与伦理、人性和子女利益相契合。唯其如此，方能真正将制度的落脚点放在保护代孕生育子女的权利和利益.上来，使其避免出现偏颇。在处理类似案件过程中，也应该从人权和伦理角度出发，充分考虑对生育子女身心可能造成的伤害和受养育环境的继续性与适应性。面对冲突的权利和利益时，理应首先保护代孕生育子女享有的被抚养教育的权利。2.非商业化原则有些学者之所以对代孕持否定态度，正是因为他们担心物质利益的驱动可能使代孕母亲沦为盈利的工具，使子宫商品化、工具化，诱发道德风险。基于我国的现实国情，即我国目前社会公众普遍的道德水准以及社会对代孕辅助生育技术的可接受程度，我国应当明确禁止“商业化代孕”。这既是世界上大多数国家的通行做法，同时也是国内学者的共识，因为这种商业化行为已经超出了代孕自身的需要。代孕应该秉承为人类解决生育难题的初衷，它只能是人类互助精神的表现，而不能被当作商业盈利的手段。（二）规范代孕亲子关系认定的建议1.代孕子女的法律母亲的认定规则根据“有条件的契约说”的认定标准，一般是将委托方妻子作为代孕子女的法律母亲。现实中分为两种情况：一种是委托方夫妇通过共同协商并签订代孕协议实施代孕行为，这种情况下的认定较为简单，无论是委托夫妻中只有一方还是双方提供精卵子，代孕所生的孩子均以该委托夫妻作为法律父母。除非有一种情况，即有证据表明该代孕子女与委托方夫妻不存在基因联系，否则这种已经确认的亲子关系不得再被推翻；另外还存在一种特殊情况，即委托方夫妻中一人隐瞒另一方或者伪造另一方的签字与代孕母亲签订协议，由此出生的子女即认定为委托方的子女，但是因提前没有获得夫或妻的同意，没有同意的一方可以提出婚生子否认之诉，这是与传统亲子关系认定最大的区别，代孕中的亲子关系认定赋予夫妻双方同样的权利，二人在面对与自已没有血缘关系的子女时均可行使否认权。只不过会由此损害到代孕子女的权益，其可能面临一出生就没有父或母的情况。但是如果未同意方没有对此提出否认，就由此成为孩子的父或母。这种认定方式存在一定的弊端，因此可以在具体实施时规定必须由委托方夫妻共同委托代孕，代孕协议才允许被实施。2.代孕生育子女的法律父亲的认定规制代孕生育子女父母子女关系认定中，可以在确定法定母亲的基础之上，从而确定其父亲的身份。在夫妻婚姻生活持续期间，夫妇共同协商赞成以夫之精子与妻之卵子或其中一方是夫之精子或妻之卵子实施的代孕技术，所出生的孩子应该看做这对夫妇的婚生子女，可以直接来确定委托方丈夫是代孕生育孩子的法定父亲。若夫妻关系存续期间委托夫妇未协商一致而基于其中一方的意思实施代孕技术的，除非另一方否认，否则代孕生育的孩子将看做这对夫妇的婚生子女，丈夫是这个孩子的法律父亲。基于以上的梳理，我们知道利用先进的医疗技术手段，通过代孕让具有生育困难的夫妇拥有自己孩子的愿望成为可能。就是因为委托方夫妇渴望拥有自己的孩子并积极寻找代孕母实施手术，才会有代孕子女的出世。故而我们应当在法律上对委托方夫妇的愿望予以肯定，充分理解并保障代孕双方的真实意思表示，在协议有效的情况下直接判定委托方夫妇是代孕所生子女的法定父母。即代孕协议通过审查的情形下，委托夫妻以及代理孕母必须遵守其中关于代孕所生子女亲权转移的条款。结论代孕作为人工生殖辅助技术发展的产物，为众多不孕不育患者带来福音的同时，也在我国伦理界掀起了轩然大波。但无论站在道德的角度如何对其谴责，都无法更改代孕子女已经出生的既定事实，必须为其确定法律父母，代孕中的亲子关系的认定问题便成了关键所在。传统以“分娩者为母”原则认定代孕中的亲子关系显然已经不合时宜。在代孕亲子关系的认定框架中，首先要确定认定的标准，再据此制定具体的认定规则，全方位对代孕子女的利益进行保护。然而相关规则的制定也不是一朝一夕的事，需要对其具体内容进行反复的调研与论证。近年来，代孕亲子关系的认定在法学领域成为一个前沿问题，其复杂性或许比我们想象的还要多。现今许多国家和地区，已经为代孕中亲子关系的认定这一难题找到了基本的解决路径，但综合比较仍找不出最优。我国目前对待代孕仍持禁止