探讨诚信原则在行政法中的导入

探讨诚信原则在行政法中的导入论文本文关键词语:诚信原则行政法市场经济论文内容摘要:诚信原则不仅仅是契约法的原则,而且被赋予民法实务一般方法的价值,故被称为“民法帝王条款〞。从诚信原则的法文化、诚信原则导入行政法的需要性和可行性、怎样将诚信原则导入行政法中等方面展开的研究表示清楚,将这一原则引入到行政法学研究中有利于进一步规范和约束行政机关的行政行为,防止行政自在裁量权的滥用,保卫行政相对人的合法权益,最终树立责任形象。诚信原则是民法的“帝王条款〞,在行政法学的研究中却很少有人问津。然而假如通过努力将诚信原则导入行政法中,也许会使行政制度和理论产生革命性变更。本文恰是在这一动因下的一次尝试。一、市场经济条件下诚信原则之法文化研讨我们国家传统思想文化关于“诚信〞的观点能够追溯到以孔子为代表的儒家思想的本原。〔论语〕集中反映了孔子的“诚信〞思想,如〔论语〕中说:“‘子曰:老者安之,朋友信之,少者怀之’。〞又云:“与朋友交,言而有信。〞(〔论语·学而〕)。孔子特别强调诚信在治理国家中的作用,以为治理国家时,即便“去兵〞、“去食〞,也不能“去信〞。由于“民无信不立〞(〔论语·颜渊〕),而且孔子指出“诚信〞是国与国相交的道义标准:“道千乘之国,敬事而信,用而爱人,使民以时。〞(〔论语·学而〕)可见“信〞与“忠〞、“孝〞、“仁〞、“义〞一样是孔子竭力提倡和千般推崇的美德。他要求统治者“敬事而信〞,要求君子“主忠信〞,要求后生们“谨而信〞。由于儒家思想建立在男耕女织,自给自足,理想王国的小济基础上,信誉一直是属于道德规范的范畴。可见我们国家法文化传统的“诚信〞是伦理意义上的“真诚实在信誉〞,而重要指为人处事的“真诚实在〞,强调的是非经济因素的个人品质,往往与“忠〞、“仁〞、“义〞联络在一起。诚信也就成了中国封建社会道德评价的标准和伦理规范。一种文化代表一种法律,西方的“诚信〞则是在地处地中海的罗马帝国繁荣的海外贸易和简单商品经济充足发展的基础上建立起来的。“诚信契约〞与“诚信诉讼〞在当时罗马成为最普遍的商业和司法原则。当时罗马制订了详尽的债权法,十分是合意性契约规定了当事双方的权利义务,同时也把“诚信〞作为法律行为基本原则之一,即根据“公平〞、“正义〞、“好心〞的原则,表示意思者的真实意图的行为原则。随着罗马经济发展的多元化,出现了政治上的多元化,即便在黑暗的中也存在着教权与王权,国王与贵族之间的抗衡和互相掣肘。各种政治力量冲突的结果,最后都以契约的形式达成某种平衡。这种平衡使王权不可能太多的干涉经济,也就为私人领域的诚信的发展提供了制度上的支持。可见西方的“诚信〞一开始就建立在繁荣的商品经济和商品交换私有制的基础上。新中国的成立,为诚信的道德内涵注入了新的活力,使它成为经济和社会发展的动力。随着改革开放的深化和市场经济体制的建立,市场对信誉提出了愈来愈高的要求,要求将这美妙的道德观念法律技术化,以立法的形式确定下来。而这时,真诚实在信誉就不仅仅是契约法的原则——即不仅具有不诈不霸,重信誉,守契约的本义——而且被赋予民法实务一般方法的价值。一方面,是法院解释契约,解释其他意思表示,进而干涉生活,调整当事人利益冲突的根据和指点原则;另一方面又是法院演进法律,填补法律漏洞的根据和指点原则。由于它内涵丰富,而且具有开放性,因此有“透明规定〞之称;又由于它位阶高,故而又有人称之“帝王条款〞。信誉是市场经济的基础,社会市场经济应是信誉经济。只要拥有良好的诚信资源,市场经济能力健康有序,运行成本低,社会和谐,反之社会就一团混乱,动摇和毁坏市场经济的基础。二、诚信原则导入行政法之可行性和需要性(一)诚信原则导入行政法之可行性作为私法“帝王条款〞的诚信原则能否超出私法领域而适用于的公权中呢?笔者以为,答案:是肯定的。理由如下:1.诚信原则导入行政法的社会理论基础综观人类社会资源的分配以及人与人之间因而相交的关系,基本上有三种类型:第一,血缘身份社会。人与人之间身份确实定是根据血缘关系,身份不仅具有个体的意义,更为主要的是社会将以此来确定人们的权利和义务,较为典型的身份社会是氏族公社。第二,契约社会。从洛克的〔社会契约论〕角度来看,“在国家产生之前,人类处在原始的天然状况中,享受生命、自在和产业占领的天然权利。但是,由于人的利己天性,在天然状况中,人们不能保证每个人永远不损害别人,由于没有公认的是非标准和仲裁员,一旦发生争端,也存在着导致战斗的可能性。为避免战斗,保卫自己的天然权利,人们便通过订立社会契约,把自己权利的一部分让渡于公共机关,构成国家。也就是说人们订立契约后,并不把全部权利让给国家,而只是让渡裁判权。国家作为契约一方,假如不能保卫人们的天然权利,那么他就是不合法的,作为契约另一方的人民,就能够对其采用疑心和否认态度,以致于能够发动革命,推翻它。〞[1]因而,在契约社会中,人们互相之间的关系也是由契约来确定的。契约是维系互相关系的纽带。生产者与消费者之间是契约关系,雇主和雇工之间是契约关系。典型的契约社会就是市场经济社会。在市场经济下,人们的互相交往通过市场为中介进行。在市场中,每一个人都具有独立的人格,因此人们之间的地位是平等的,必需实行意思自治即每个人的行为都是行为人对自己权益的自在处罚,人们之间的交往也就只要通过契约。第三,行政性社会。所谓行政性社会是指所有社会成员被纳入一种层级从属的系统之中,社会成员的权利义务,既不是根据血缘身份来确定,也不是根据交往主体之间的契约来确定,而是由其上级或领导以行政命令方式确定。人与人之间很少有横向的联络,大多是纵向关系。因此人与人之间的关系是根据行政布置决定的。改革前的中国社会基本上属于这样一种行政性社会,只不外是,中国是一种行政性身份社会。在人类历史上,契约社会是继身份社会之后出现的一种社会类型。由于这种社会建立在这样的基础上,即每一个社会成员都是独立的主体,都能够自在支配本身,进而证明自己在社会中的特有价值与独立存在,它不仅有利于社会的发展,而且更有利于人本身发展,因此曾经而且直到如今仍对人类社会的发展产生着宏大的推动作用。英国法律史学家梅田说:“所有进步社会的运动到此为止,是一个‘从身份到契约’的运动。〞[2]严格地说,行政性社会并不是一种具有合理性的社会类型,中国的历史已经雄辩地证明了这一点。相比于契约社会,行政性社会的不合理之处表如今:国家超然于社会之外,凌驾于社会之上,国家有能力支配整个社会,社会却无能力制约国家。换言之,整个社会的运行不是依靠本身内在的机制,而是遵从国家的布置,国家消灭了社会,计划取代了市场,权利废弃了契约。由此我们陷入了这样一个怪圈:国家有权利支配社会,但事实上又无能力支配社会,社会在理论上也应制约国家,而任性的国家只要本身的生存遭到威胁的时候才会自我约束。我们建国以来的历史对此作了最好的说明。从根本上说,中国的改革就是要改变这一状态,就社会类型角度而言,中国改革的经过就是一个不断缩小行政身份的范围,扩大契约适用范围也即契约化的经过。诚信是契约法的基本原则,那么在行政性身份社会逐步转化为契约社会的经过中,诚信原则导入行政法也是必定的,由于行政法突出的是与人民之间的契约关系,认真严格履行这一“契约〞是诚信原则在行政法中的一种主要表现。2.诚信原则导入行政法是市场经济发展的必定要求在计划经济下,行政法是一种自上而下的管理与服从性法律系统,计划经济实质上也就是一种决定的经济。由于整个经济活动围绕着国家计划运转,而计划则由制订;与此不同,市场经济的规则是经济活动决定的活动,哪些事项需要管,哪些事项不需要管,对需要管理的事项又怎样管理,这些都取决于市场的要求。市场经济实质上是一种自觉的秩序,亚当·斯密那只有名的“看不见的手〞足以将市场经济组织得很有秩序,这只“看得见的手〞只需要在“看不见的手〞难以发挥作用的地方出现。由此可知,现代行政权利应当多一点社会中立性即行政以社会公共事业管理为重要本能机能而不是以国家管理为重要本能机能。“一方面,行政活动对任何社会来说都是必不可少的,没有行政功能的社会活动是不可想象的。另一方面,行政既然与国家权利——社会的公共权威有亲密的关联,那它的性质也派生于社会的公共权威——国家,应随社会公共权威的性质的变化而变化。〞[3]因此现代社会的权利带有明显的公共性,其社会管理功能包含:第一,管理经济——通过宏观的立法让企业在法律规定的范围内拥有自己的经营权,不再直接干预企业的经营活动,这实际上就构成了一种隐形的契约关系,与企业都必需严格履行和遵照法律,也就是认真严格履行“契约〞。第二,促进福利。第三,维护和合理利用天然资源。第四,促进公共事业的发展。无论履行哪一种本能机能都应当贯彻高效、便民、诚信原则,简化手续,缩短时间,提升效能,方便庶民;无论履行哪一种本能机能,都应当发挥行政能动性,在依法行政的前提下,积极解决社会出现的问题,自动为公民提供公共效劳,而不是消极懈怠,敷衍塞责,有失民望。随着改革开放的深切进入,市场经济体制确实定,我们国家本能机能也发生了重大改变,社会效劳本能机能和社会公共管理本能机能代替阶级统治本能机能成为的重要本能机能,十分是社会效劳本能机能处于不断扩张之中,在信息和商业效劳,教育、文化、娱乐和保健效劳、交通道路、水电等市政效劳方面,都大大拓展了范围和内容。本能机能的改变引起了行政机关的行为方式也相应发生了很大变化,如今比过去要求更多的是说服和合作而不再是单纯的行政命令和强迫性的行政行为。人们要求改善传统的“命令—服从〞形式,加强其效劳意识,把作为行政管理相对人的公民当作市场的消费者来对待,尽可能提供优质的行政效劳。私法领域中的行为方式开始引入公法领域,行政法开始援引私法中的有关规定,作为帝王条款的诚信原则成为首选之项。3.诚信原则导入行政法是行政法自己自我完善的要求“所谓成文法局限性是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况,是成文法为获得其安宁性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性的认识基于辩证唯物主义基本原理:就人类全体而言,我们对的认识始终遭到主客观条件的制约,而无法达致绝对真谛,同样立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制定出天衣无缝、预先包涵全部社会生活事实的法律的法典,这就使得法律可能存在不规则的真实和一定的不适应性。〞[4]显然这种法律上的阿喀琉斯之踵(注:古希腊神话中的兵士阿喀琉斯,由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河,而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位却因未得河水浸泡而成为致命的弱点),对于我们国家的行政法亦无法避免,封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力,进而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法理论表示清楚,以引入一些基础性的一般条款来赋予法律适当的弹性,进而使法律履行者能够针对不同社会情势对法律作出符合情理的扩张,这无疑是克制成文法局限性的有效手段。而诚信原则所代表的理念符合法律根本目的的公正观念正能够充当这样的基础性一般条款。台湾学者史尚宽也留意到“关于此原则之适用并有主张不限于私法,而并应及于公法、宪法〞。[5]诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体,而兼具了法律调节和道德调节的双重功能,使得法律条文具有极大的弹性。梁慧星先生所言:“一般而言,法律条文均极为抽象,适用于详细案件时必需加以解释。进行法律解释时,必需受真诚实在信誉原则的支配,能力维持公平正义。〞[6]同时真诚实在信誉原则的发展演进始终伴随于人类立法理论中严格规则与自在裁量的较量中,并在二者的互相妥协和融合中被赋予了克制成文法局限性的工具价值。行政法作为成文法,由于自己的特性决定了具体的法律规则不足以对行政权利产生约束作用。从权利的天性来讲,其合适的不变规律仍然是:不受限制的权利要走向滥用和腐败。博登海默在谈到加强行政管理的时候说:“但是,我们必需清醒地意识到,并去正视行政控制中所固有的某些危险。〞[7]现代行政权利在实体规则上的膨胀需要对其进行限制,而这种限制最有效的方式是:把民法典规定的诚信原则适用于行政公法领域,并结合法的稳定性原则逐步演化发展出行政诚信保卫原则。所谓行政诚信保卫,是指基于对信赖而产生的利益因其具有正当性而应当得到保卫。行政机关不得撤销这种信赖利益或者假如撤销必需补偿其信赖损失。这样,在行政法中讲究诚信原则,能够限制行政机关自在裁量权的滥用。美国法官费兰克福特说:“自在裁量权假如没有行使这种权利的标准,就是对独裁的认可。〞[8]由于在行使“行政自在裁量权〞这一权利时“在允许自在裁量的范围内,行政行为能否适当,不是完全能够依靠法律加以约束的,而是靠行政执法者的道德自律〞。[9]而这种道德自律的最高具体表现出就是诚信。因此行政机关应本着诚信的理念行使权利,要树立诚信形象,不得“出尔反尔〞“强人所难〞。(二)诚信原则导入行政法中的需要性1.诚信原则导入行政法中更有利于保卫公民权,限制行政机关的自在裁量权的滥用在现代社会中,行政权与公民权是一对矛盾的统一体。一方面,一个国家要维护良好的社会秩序,要保障大多数人的权利和自在,不能没有行政权,而且过分弱小的行政权还不足以实现上述目的;另一方面,行政权又根本源头于公民权,来自于公民的让渡,因而它应当以公民权为界线,效劳于公民权并受公民权的制约。在一个良性的社会状况下,行政权与公民权应当是动态平衡的,行政机关与公民之间是一种契约关系。但由于权利本身的天性这种平衡经常遭到毁坏,并老是以公民权受损害来具体表现出。行政法规是针对不特定的普遍的对象而制订的,它是抽象的,不可能规定得天衣无缝,老是与现实的社会运作存在着差距,于是就出现了法律的漏洞,这是自在裁量权存在的原因所在。由于这种自在裁量权的存在,使得行政机关对自己的权利有许多的自立支配性。“一切有权利的人都容易滥用权利,这是万古不易的一条经历体验。有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。〞[10]美国博登海默也以为“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未遭到控制时,能够把其比作自在流动高涨的能量,而其结果往往具有毁坏性。权利的行使经常以无情的和不可忍耐的压制为标记,在权利统治下受制约的地方,它极易造成紧张、磨擦、突变。再者,在权利能够通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的势力者压迫或褫夺弱者。〞[11]笔者以为在诸多社会控制力量中,诚信原则是一种很主要的道德控制力量。实际上,诚信在许多场所中是对行政内容的补充,使严格规则与自在裁量有机结合起来,维护法律的公平正义。代表履行“契约〞的行政机关应该遵守真诚实在信誉原则,成为诚信的示范者,不得“出尔反尔〞“强人所难〞,要保卫相对人的合法权益。那么,诚信原则的认真遵照则能够限制和防止行政机关滥用自己优势地位与自在裁量权,使公民看到一个值得信赖的,进而激发出公民对法律的信仰,使行政法充斥活力,具有真正的权威。由于“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条。〞[12]2.讲求诚信能够节约行政活动的成本现代行政法学家以为,“现代行政法的精神就是……效劳与合作精神。〞[13]的行政效能就是建立在行政主体的效劳与相对人的合作这一平台上的。假如把行政机关和行政相对人都当作理性主体,那么他们就会在合作的平台上最大限度地去寻求自己的效益。由于人们老是会理性的最大化其知足度。必定希望自己的行政决定、命令等各种抽象的和详细的行政行为顺利地得到实现,产生预期的效果,而这离不开相对人的积极配合与认真履行行政机关的要求。假如行政机关能很好地讲求诚信原则,严格执法维护在民众心目中的良好道德形象,必将减少行政成本,提升行政效能,能够说到达了一种“政令通达〞的状况。相反,行政机关不讲诚信,其随意性大,决策时往往考虑政绩多,考虑当地实际少,造成所决策的事项履行不了的多,履行了达不到预定目的的多,而且行政失信造成的法律后果多是由相对人来承当。面对这样一个朝令夕改,翻来倒去的,民众对的信赖从何谈起,不可避免地引发出国家道德风险,信誉危机。而民众这些不满最终会对行政机关以后的行为以及整个的运作产生消极影响,将严重浪费行政资源。3.讲求诚信能够保证行政合同的有效履行随着由管理型到效劳型,由人治型到法治型,由训话型到对话型的转化,行政合同成为实现本能机能转化的载体得到飞速发展和运用。既然是合同,从实质上来说就是一种契约,契约之中包括着自在、自立、克己、自律等这些人类最美妙的价值,必定要求双方当事人遵照合同的基本原则即必需严格讲究诚信原则,把诚信原则导入行政领域,目的就是在行政合同中不能仅仅对行政相对人有约束力,行政主体同样也应遭到约束。行政主体应自发遵守市场制度中互惠性原理,在订约时,真诚实在行事,不能利用自己的优势地位欺诈、强迫对方订约;在订约后,要重信誉,守契约,不要利用自己的行政权利钻契约空子去进犯相对人的权利,一旦确认了行政行为不诚信,明确责任之后,就要追查行政机关的责任。单方解除合同必需以正当理由为条件,而且必需对相对人做出补偿或赔偿。假如出于行政机关的过失造成了对方的损失,也同样必需予以赔偿或弥补。因此在行政合同中讲究诚信,不仅能调动行政相对人的积极性和保卫行政相对人的合法权益,而且能更好地实现行政目的,树立责任的形象,提升行政效能。三、诚信原则怎样导入行政法中在市场经济条件下,要实现由管理型到效劳型,由人治型到法治型,由训话型到对话型的跨越并不容易,这其中,理论逻辑上的间隔为零,而观念和体制上的羁绊却弥足繁重。那么在转型和依法行政的进程中,以诚信为指点原则无疑会起到积极的推动作用。怎样将其导入行政法中,详细来说要做到如下几点:(一)要依法行政众所周知,在三权中,立法权要尊敬并反映民意,司法权要实现公平并保障人权,而最核心的是庞大的、无所不在的、具有直接强迫性的行政权,它的运行必需遭到规范,否则会造成权利滥用,损害公民的合法权益。因而,法治在于规范行政,在于治官而非治民,所以坚持依法行政,严格履行法定行政程序的规定,公正地行使行政权,就是在坚守自己的“承诺〞,此乃诚信的具体表现出。沈阳市人民在这方面做得比较突出。众所周知,行政长官遇案不出庭作为一种相当普遍的现象,使得中国社会在法治化进程中遭受了特有的为难场面。为了解决这一问题,沈阳市人民出台了〔关于建立行政机关法定代表人行政诉讼出庭应诉讼制度的通知〕,要求所辖各行政机关建立上述制度,以促进形象的改善和适应入世的要求。这一制度出台无疑意味着民众的自在表达、平等对话身份得到了真正意义上的尊敬。而行政长官对行政行为正当性的论证则又是公共政策个案性表达和解释的最好形式。法律不只保卫民众的权利,法律从来也成认和支持合法的行为。作为代表的行政长官,更应该秉承诚信和社会公正的理念,以理性、勇气、自信心和智慧去承当一种职业性、制度性的责任和道义,在法律的理念与制度中展开与民众的对话和沟通,逐步到达依法行政。(二)要严格履行归责机制1.行政机关应该以一种“履约〞的精神去施行行政行为,以平等的态度对待行政相对人。行政机关在出现了违法违规行为之后,必需严格追查违法的行政主体,并对被遭遇损害的权益进行弥补,行政机关不能由于自己的优势地位而对本机关的违法犯罪恶为和违法犯罪人加以庇护,国家也同样不能随意保卫违法的行政机关,这是的一种“守信〞具体表现出。2.公民基于对信赖产生的利益因其具有正当性而应当得到保卫,行政机关不得撤销这种信赖利益,或者假如撤销必需补偿其信赖损失。我们能够借鉴美国的做法:在美国,行政机关在改变长期适用的政策时,假如这种改变对于真挚信赖的人发生影响,必需制订法规,不能采取裁决的形式。行政机关通过裁决建立规则时,不能违背原先得到行政机关同意而广为流传的习惯。3.行政机关不是司法机关,绝不能够实行不告不睬。不作为就是违背行政诚信法,一旦确认行政行为不诚信,明确责任之后,就要追查行政机关的责任。(三)要制订相关的配套制度保障诚信原则导入行政法中、1.建立信息公开制度信息公开制度已成为现代法治国家普遍确立的一项制度,不少国家制订了专门的信息公开法。2000年深圳市秘书长在广东省行政执法检查沟通会上表示将取消“红头〞文件,同时明确表示以后的政策性文件将一律通过政刊予以公布。深圳市此举潜在着深刻的意义,其最直接意义就是政务公开,揭开长期以来蒙在身上的神秘面纱,消除与民众之间的隔膜,增长民众对的了解与信任。美国有〔阳光下的法〕、〔情报自在法〕,其意即在于将活动公开,公民对活动享有知情权。俗话说“阳光是最好的消毒剂〞。公开则是彻底根治腐败的良方妙药。法治意味着所有关系到人们权益的规范性文件都必需公开,一个透明的给社会带来的福音,也是保卫社会稳定所不可缺少的条件。让民众知道都做了些什么,将做什么,怎样做,这些都是人们订立社会契约遵守“诚信〞原则的具体表现出。2.建立听证制度