2021年新修订的行政处罚法 第34条 行政处罚裁量权 条文释义、案例评议 等 立法专家袁雪石执笔

2021年新修订的行政处罚法第34条行政处罚裁量权条文释义、新旧条文对照一、条文新旧对照二、条文释义、案例评议行政处罚法（2017年）行政处罚法（2021年修订）解读无第三十四条行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。新增条文备注：本部分内容节录自《中华人民共和国行政处罚法释义》，袁雪石著（司法部行政执法监督局协调处处长），中国法制出版社2021年版.中华人民共和国行政处罚法（1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订）第三十四条【行政处罚裁量权】行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。微言要义同一理由，同一法律；类似事项，类似判决。[1]留给法官自由裁量余地越少的法律越好，这样就可以带来法律确定性的好处。[2]法律不规定更精确的定义，而委任善良人裁量。⑶本条来源新增。立法演变一审稿新增了第一句。二审稿补充规定了第二句。条文释义一、规范意旨行政处罚裁量权是指行政机关在实施行政处罚时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限[4],具体有事实裁量和效果裁量两类裁量权。（一）规范行政裁量权有利于预防减少争议行政裁量权是现代行政法理论和实践的核心问题和永恒课题。［5］“行政法的精髓在于裁量”，“行政法被裁量的术语统治着"，“行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它又是什么呢？”⑹同时，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止”。“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。”⑺面对行政裁量权不可避免的增长趋势，现代行政法治不是简单地要求消除行政裁量权，而是要尽力规范这项权力的行使。⑻因此，规范行政裁量权，有利于推进严格规范公正文明执法，预防和减少行政争议，实现平等和个案正义，促进社会和谐与稳定。（二）规范行政裁量权有利于加强行政自制行政机关如果自己反复为相同处理之行为，则其拘束力来自于行政机关之自我约束，若无正当理由而改变向来之惯行，则违法自我约束之原则而违法。［9］行政自我拘束原则通过行政惯例使行政机关“作茧自缚”，既发挥了行政裁量权的积极作用，又控制了行政裁量权的消极影响，对于保障公民的平等与自由，构建稳定而又公正的行政裁量秩序具有重要的价值。［10］如果行政机关能进行权力自我约束，那么行政处罚行为会更加规范，行政治理效果会更加明显。（三）规范行政裁量权有利于实现平等保护平等原则又称为禁止差别待遇原则，是指行政权的行使，不论在实体上或程序上，对于相同事件应为相同处理，对于不相同的事件，不得为同一的处理，且除非有合理、正当的理由，不得为差别待遇。［11］基于制度性缺陷、人情、个人私欲等原因，行政执法人员对案件的相关因素进行随意取舍，考虑与案件无关或者次要的因素，不考虑或者排除案件相关的主要因素，所采取的措施和手段没有体现必要、适当原则，可以采用多种方式实现行政目的的时候，也不考虑降低对当事人权益的损害程度。规范行政裁量权有利于行政执法的精细化、标准化，加强执法指引，增强行政行为的可预测性口2］,维护个案的公平正义。二、行使行政处罚裁量权的基本原则一是合法原则。依据法定权限，符合法律、法规、规章规定的裁量条件、处罚种类和幅度等，遵守法定程序。二是合理原则。行使自由裁量权应当符合法律目的，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；可以采用教育等方式实现行政目的的，要避免采用损害当事人权益的方式，或者尽量争取最小损害。三是过罚相当原则。以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益,行政处罚以达到行政执法目的和目标为限。［13］四是平等原则。坚持法律面前人人平等，平等对待当事人，排除干扰，保持中立，不偏私、不歧视；坚持实体公正与程序公正并重。五是处罚与教育相结合原则。要兼顾纠正违法行为和教育当事人，引导当事人自觉守法。六是公开原则。要向社会公开裁量标准，向当事人告知裁量所基于的事实、理由、依据等内容。七是综合裁量原则。综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。对于案件所涉各种利益关系,对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，保护合法利益，抑制非法利益，努力实现利益最大化、损害最小化。三、行政处罚裁量基准行政裁量基准是规范行政裁量权的重要手段之一。目前，各省、自治区、直辖市政府基本都组织制定并公开行政处罚的裁量基准。行政处罚裁量基准，可以作为行政处罚决定说理的内容，但不得直接作为行政处罚的法律依据。行政执法人员运用行政处罚裁量基准时，要充分发掘与认识案件事实，认清哪些是生活事实，哪些是法律事实；要针对相对人的具体情况，如，经济状况、性别、年龄、精神智力发展水平、申请人的行为表现、认错态度等，充分考虑其是否具有免除、减轻、从轻、加重、从重等情节［14］,最终实现个体化执法，也就是客观化执法。此种客观执法，意味着行政要尊重和遵循事物的客观规律性，避免主观武断，随心所欲。［15］如果行政执法人员选择不适用应当适用的裁量基准，应当在行政处罚决定书中说明理由。如果行政机关没有考虑合理的处理方式，导致当事人利益的受损或者扩大，这种明显不合理的行政处罚就构成滥用职权,应当承担相应的行政责任。［16］四、其他规范裁量权的方法一是案例指导制度。《湖南省行政执法案例指导办法》要求：县级以上人民政府应当建立和实行行政执法案例指导制度。县级以上人民政府工作部门处理与行政执法指导案例相同的行政事务，除法律依据和客观情况变化以外，应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例，作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定。近年来，最高人民法院、最高人民检察院也通过案例指导制度统一法律适用。二是类案指引。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定：”类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”根据该规定，承办法官要依托中国裁判文书网、审判案例数据库等进行类案检索，在合议庭评议、专业（主审）法官会议讨论及审理报告中对类案检索情况予以说明，或者制作专门的类案检索报告，并随案归档备查。在实践中，有的地方实现了能够通过案例库自动指引法官行使裁量权，当超出类案裁量范围后，信息化系统会自动预警，这种方式比行政执法裁量基准更鲜活、更直接，值得借鉴推广。三是行政执法裁量智能辅助信息系统。中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》等多个文件对规范行政裁量权多次提出要求，但主要的策略是行政裁量权基准制度，通过细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》在这方面有个突破，就是运用大数据技术，向行政执法人员推送本地区本部门既有的同类执法案例，甚至提出处理意见建议、生成执法决定文书。这就避免了执法裁量基准的僵化，实现了执法指导案例的规模化和即时化，剔除了裁量规范的不利人为因素，实现了对裁量权的实时监督。当然，推送案例对执法人员也只具有柔性拘束力，执法人员可以突破推送案例的裁量约束，但必须说明理由。可以说，该制度是行政裁量权在实务中的突破性进展。案例评议苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案［17］♦裁判要旨判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能；侵犯注册商标专用权意义上商标近似应当是混淆性近似,是否造成市场混淆是判断商标近似的重要因素之一。其中，是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性；工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权。工商行政机关如果未考虑上述应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。三、关联法条1、优化营商环境条例2020年第六十条国家健全行政执法自由裁量基准制度，合理确定裁量范围、种类和幅度，规范行政执法自由裁量权的行使。2、文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法文旅综执发（2021）11号国家市场监督管理总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见国市监法（2019）244