法律与道德的关系课件

思想道德修养与法律基础法律与道德的关系

主讲教师：李喜英南京大学马克思主义学院Email:xiyingli@

思想道德修养与法律基础法律与道德的关系何为道德何为法律何为道德何为法律一、道德与法律的起源与本质二、道德与法律的区别三、道德与法律的同一性目录

如何抉择四、道德与法律的冲突一、道德与法律的起源与本质二、道德与法律的区别三、道德与法律《案例》*

2015年4月5日下午，k1270列车，吴弘钦买的下铺位被一孕妇占用。孕妇的丈夫:“我妻子怀着娃呢，她的位置在你上铺但不好爬，麻烦和你换一下。”吴弘钦不愿意。列车员调解，提出由孕妇夫妻补偿两倍的上下铺差价。吴弘钦依然不愿意。列车长决定：吴弘钦去孕妇原来的上铺，其下铺归孕妇使用，同时后者将上下铺车票的差价照价补偿给吴弘钦。吴弘钦不服，遂发生冲突。

重庆铁路警方以扰乱公共秩序对吴弘钦作出行政拘留十二日的处罚决定。《案例》*2015年4月5日下午，k1270列车《案例》*问：你赞同列车长的主张吗？请结合相关理论就以下问题谈谈你的理由。第一，吴是否有让铺的道德义务？第二，退一步，如果吴有让铺的道德义务，不让位是否构成违法？第三，列车长有没有剥夺吴民事权利的权力？第四，处罚是否出于公共利益？《案例》**1天意神启认为道德来自于神灵的启示和超自然力量的规定董仲舒：“王道之三纲，可求于天”。“道之大原出于天，天不变，道亦不变”

一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质柏拉图：道德是神把“善的观念”安放在人们灵魂中去的结果。“摩西十戒”“黄金定律”，奠定了基督教道德的基础。*1天意神启认为道德来自于神灵的启示和超自然力量的规定董仲舒*2天赋伦一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质第一，道德是先天存在的良心。

孟子认为人天生就有四种“善端”——“恻隐之心”、“羞恶之心”、“辞让之心”、“是非之心”；“仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也。”第二，道德是人的理性本身的善良意志。康德认为具有普遍道德价值的东西来自人的理性本身的善良意志，道德就是这种善良意志所发出的绝对命令。内心的道德律。道德起源于人类的天性和自然本性，即人先天就有道德意识。*2天赋伦一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质第一*3情感欲望论一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质爱尔维修认为，人是有感觉的动物，人的本性就是趋乐避苦，就是自利、自爱，也就是追求个人的利益和幸福，这是一切道德的根源。霍布斯、洛克、边沁密尔等人都认为快乐和痛苦是善恶道德之根源。洛克：“所谓善就是能引起（或增加）我们快乐或减少我们痛苦的东西……所谓恶就是能产生（或增加）我们痛苦或减少快乐的东西”。道德起源于人所固有的本能欲望和天然情感之中*3情感欲望论一、道德与法律的起源与本质爱尔维修认为，人是有4动物本能论一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质达尔文为代表的进化论伦理学认为，道德起源于群居性动物的社会性本能。道德不是人所独有的，一切群居性动物都有道德感。克鲁泡特金，道德起源于动物的互助本能，“互助是我们道德观念的真正基础”。——《互助论》尽管动物没有意识和思维，但动物也有某种人类的道德情感，因此，人类道德是动物本能的延续，道德起源于动物的“合群性”本能。4动物本能论一、道德与法律的起源与本质达尔文为代表的进化论伦猴子实验猴子实验*5共同缺陷一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质离开人的社会实践、人的生活、人类的历史发展来思考道德的起源和基础。把道德看成是外在强加于人的规约。把道德看成是一成不变的情感要素和心理体验，把道德神秘化。把道德看成是人与动物共有的。*5共同缺陷一、道德与法律的起源与本质*6马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质“思想、观念、意识的生产最初是直接与人们的物质活动，与人们的物质交往，与现实生活的语言交织在一起……表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上学等的语言中的精神生产也是这样。”

——马克思恩格斯《德意志意识形态》*6马克思主义一、道德与法律的起源与本质“思想、观念、意识的*7马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质

社会关系的形成是道德产生的客观条件

是指人类在社会生活中，由于生产和生活的需要，形成了复杂的社会关系，在这种复杂的社会关系中存在着各种复杂的利益关系和矛盾。道德是适应社会关系调节的需要而产生的。*7马克思主义一、道德与法律的起源与本质社会关系的形8马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质人类自我意识的形成与发展是道德产生的主观条件是指人的意识有了一定程度的发展，开始意识到这种利益关系和矛盾需要加以调整。风俗后成习惯，发展成为族规民约，后来随着生产的进一步发展和社会生活的复杂化、多样化，才产生的初步的道德，以后不断逐步演变成为比较牢固的道德意识、道德心理和道德感情，特别是私有制和阶级的产生，形成独立的意识形态，统一的道德也分裂成为彼此相对立的阶级道德。8马克思主义一、道德与法律的起源与本质人类自我意识的形成与发*9马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质生产实践是道德产生所需要的主客观统一的社会条件

道德是人们的社会存在即社会关系的产物，是人类在长期的物质生活和社会实践中产生和逐步形成的。*9马克思主义一、道德与法律的起源与本质生产实践是道*10

问题？住在皇宫了人和住在茅草屋里的人的想法是不一样的。——费尔巴哈“人们自觉地或不自觉地，归根到底总是从他们阶级地位所依据的实际关系中——从他们进行生产和交往的经济关系中，吸取自己的道德观念。”——恩格斯*10问题？住在皇宫了人和住在茅草屋里的人的

道德的内涵属于上层建筑的范畴，是由社会经济基础决定的一种特殊的社会意识形态，它以善恶为评价标准，通过社会舆论、传统习俗和人们的内心信念来维系的心理意识、原则规范和行为活动的总和。道德

道德的内涵道

道德的本质ABCD社会经济关系的性质决定着各种道德体系的性质。

社会经济关系所表现出来利益决定着各种道德的基本原则和主要规范。社会经济关系的变化必然引起道德的变化。在阶级社会中，社会经济关系主要表现为阶级关系，因此，道德也必然带有阶级属性。

道德的本质ABCD社会经济关系的性质决定着各种道德*12

一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质神创说人格化的超人类力量的创造物。奥古斯丁：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法。人法服从神法。*12一、道德与法律的起源与本质2、法律起*13一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质暴力说法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。韩非子：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。*13一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质暴力说人类在进入政治社会之前处于自然状态，为了克服自然状态的缺陷或更好地生活，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。*14一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质契约说人类在进入政治社会之前处于自然状态，为了克服自*15一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质合理管理说美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。*15一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质合理管理说*16一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质马克思主义

生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的。*16一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质马克思主义*17

法律是由国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质*17法律是由国家制定或认可的并以国家强制*18

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一、道德与法律的起源与本质马克思主义关于法的本质法的本质是由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。（1）表现为法的正式性：法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。（2）反映为法的阶级性：统治阶级的整体意志。（3）最终体现为法的物质制约性：法所体现的统治阶级意志的内容是由社会的的物质生活条件决定的。*182一、道德与法律的起源怎么理解这个观点？*19法律是伴随着国家出现而出现的，也随着国家的消亡而消亡。

道德的产生早于法律，是人们在共同生活中自然自发地形成的，而且与人类社会相随始终。二、道德与法律的区别

1、产生的条件与存在的历史阶段不同

原始习俗既是道德也是法律？怎么理解这个观点？*19法律是伴随着国家出现而出现的，也随着*20

法律调整的是那些对他人的利益和公共利益产生影响的行为和关系，或者说，法律规范的是具有重要社会作用的行为，法律调整的范围是有限的二、道德与法律的区别

2、调整的范围不完全相同道德的范围是非常广泛的，不具有社会重要性一切具有社会效用的行为都归道德管。法律管不到的地方，总是有道德守在那里。*20二、道德与法律的区别道德的范围是非常广泛*19问题？道德绑架与道德暴力让座的学问：道德是提升自我的明灯，不该是呵斥别人的鞭子你如何看待重庆铁路警方以扰乱公共秩序对吴弘钦作出行政拘留十二日的处罚决定？有一天，我身体虚弱、累得要死，上了公交车发现一个空座，刚坐上去，旁边一个身体强悍的老先生要求我让座，我坚决不让。请问，我是一个不道德的人吗？*19问题？法律与道德的关系课件*20

法律表现为国家制定的规范性文件或国家认可的习惯；法律是明确、肯定、逻辑严密的规范体系。二、道德与法律的区别

3、表现形式不同

道德是一种意识形态、观念的东西。显得比较笼统。

相爱的人，在道德的层面，就是忠贞不渝，互相关心。在法律层面，一整套程序。*20二、道德与法律的区别道德是一种意识形态、观*21

法律是强制性的控制，是“硬调控”。法律的实施依赖他律，即国家强制手段。二、道德与法律的区别

4、实施手段不同

道德修养主要依据个体内在的要求和信念起作用，是“软调控”，

道德则主要依赖于自律，即良心，以及社会舆论这种软性强制力。违反了法律，等待你的是监狱和警察或者经济惩罚；

违反了道德，等待你的是别人的鄙视以及良心的谴责。*21法律是强制性的控制，是“硬调控”。法律的实施依*22博登诲默曾：那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。（《法理学法哲学及其方法》，华夏出版社1997年版）

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

第一，大量的被视为是社会交往的基本而必要的道德规范，已经包含在我们的法律法规里了——道德转化为法律。

并不是所有的道德规范都被转化成了法律。私人性的道德一般不会转化为法律：节俭慈善*22三、道德与法律的同一性第一，大量的被视为是社会如何看待道德的法律强制思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例:彭宇案判决书

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。如何看待道德的法律强制*24三、道德与思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例：彭宇案的翻版：许云鹤案判决书

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

本院无法确认被告车辆与原告发生接触，也无法排除被告车辆与原告发生接触。……即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。思考：*24三、道德与法律的同一性思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例：彭宇案后遗症：小悦悦案

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化思考：*24三、道德与法律的同一性思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例：1964年纽约婕诺薇泽许多人耳闻或目击犯罪却不制止报警的原因？

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化通过立法来使人们有一种对他人的危机状况进行救援的一种义务。尽管你可以通过法律手段来规定本来应该由道德解决的人类行为上的一些问题。但是，当你用法律手段来解决道德问题的时候，很有可能会产生一系列其他社会问题。*24三、道德与法律的同一性通思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24见危不救不能犯罪化原因

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第一、救助义务对选择自由产生影响。第二、见危不救犯罪化违反了“法律是最低限度的道德”原则，混淆了法律特别是刑法与道德的界限第三、见危不救犯罪化与我国当前不作为犯罪以及损害性因果关系理论还存在冲突之处。第四、见危不救行为上升为刑法规范不符合刑法的“谦抑性”原则。第五,见危不救犯罪化缺乏现实可操作性。第六，抹杀人的善心，被救助人未必会产生感激之情。思考：*24见危不救不能犯罪化原因三、思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24国外一些做法：直接强制方式

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化直接强制方式：德国法国对见危不救行为课以数年监禁和罚金的刑罚德国刑法典第28章/“危害公共安全的犯罪”第323条规定:意外事故、公共危险或困境发生时需要急救,根据行为人当时的情况急救可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重大义务而不进行急救的,处一年以下自由刑或罚金思考：*24国外一些做法：直接强制方式思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24国外一些做法：直接强制方式

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化法国新刑法典规定:任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,且这样做对本人或第三人并无危险时,而故意放弃此种行动的,处5年监禁并科75000欧元罚金。间接奖励方式：费用赔偿损害免责思考：*24国外一些做法：直接强制方式民法：无因管理制度没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受到损失进行管理或服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。*24

见危不救反面切入：间接奖励见义勇为费用赔偿损害免责

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化民法：侵权行为之债：因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当的补偿。民法：无因管理制度*24三、道德与法律的同一性民法：侵权行法律、法规、纪律的正面规制将见危不救行为纳入民事法律、行政法律、党章、团章等非刑事法规的调整范围之中,明确见危不救者的法律责任。教育、宣传的正面规制*24

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化法律、法规、纪律的正面规制将见危不救行为纳入民事法律、行政法如何看待法律道德主义？道德的法律强制*24德富林法律道德主义与哈特反驳

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化德富林强制论：《道德强制》第一、社会有权利对道德问题作出判断；第二、社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三、可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。哈特反驳：《法道德和自由》第一、某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为；第二、道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。如何看待法律道德主义？*24德富林法律道德主义与哈特反驳法律道德主义错误：*24德富林法律道德主义与哈特反驳

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化致命错误在于其未能对社会的道德与个人的道德作出区分哈特划分出两种道德，一种是社会存在所必须的道德规范，即道德的基本部分；另一种是社会维持不必然要求的道德，即道德的非基本部分。以社会集体的名义，通过刑法的手段去惩罚仅仅是违法个人道德的行为是法律家长主义的做法。法律道德主义错误：*24德富林法律道德主义与哈特反驳三、《老年人权益保障法》“常回家看看”争议法律能否对不符合道德的行为进行限制?*24道德法律化中另一案例

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化如何看待下列观点：道德立法主义无异于通过强制或命令来推销美德，问题在于“这是否玷污了美德的宗旨，使美德堕落为赤裸裸的灌输和强制，其结果反而‘播下的是龙种，收获的是跳蚤’”，以及“在推销了一种美德时，是否消蚀了自由的美德或权利的美德”?《老年人权益保障法》*24道德法律化中另一案例三、道德与*23法律不可能是包容无遗的，也不可能是绝对清晰的。当法律出现模糊不清和令人怀疑的情节时，法律人的道德观念对判案过程和结果往往起着一种决定性的作用。比如说英美法系的判例法。三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第二，法律人的道德观念对司法实践有实际的影响。*23法律不可能是包容无遗的，也不可能是绝对清晰的。

焦点是：女方要求男方支付两个女儿的抚养费。理由是：男方用他的行为诱使两个女儿把他作为亲生父亲来看待，如果他拒绝支付抚养费，会伤害两个女儿的感情。*25三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第二，法律人道德观念对司法实践影响案例1：格兰蒂丝继父母支付子女抚养费案*25三、道德与法律的同一性第二，法律人道德观*26其二，在某些案例中，法院判定继父母对继子女的抚养费必须持续到离婚之后。但是，在这些案件中，生父母与继父母有共同的约定，或者，生父母必须有确切的证据表明继父母的行为有意诱导了孩子们对他们的信任。三、道德与法律的同一性

1、道德法律化其一，当一个继父母进入了一个有孩子的家庭，他就承担起了代理父母的责任。但是这种关系只存在于婚姻期间。亲生父母对孩子的权利和义务是永远的，代理父母只是暂时的。如果婚姻关系结束，那么继父母对继子女的抚养责任也同时结束。其三，情感伤害不足以支持判决，如果支持这样的判决，必然会出现很难解决的问题：一个和继子女保持密切关系的继父母在离婚案件中会受到必须支付抚养费的惩罚，相反，一个和继子女关系冷漠的继父母却可以堂而皇之地拒绝支付抚养费。*26三、道德与法律的同一性其一，当一个继父母进入了一

法律制度的正确实施在一定程度上有赖于法官、检察官、律师等法律家群体的职业伦理水准。*24案例2：纽约快乐湖尸案

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化作为律师是正义与公正最重要还是当事人的利益最重要？法律制度的正确实施在一定程度上有赖于法官、检察官案例1泸州二奶继承案四川泸州男子黄永彬临死前立下遗嘱，指定遗产归他情人而不归发妻。由于妻子蒋伦芳实际控制了财产，情人张学英就告到法院。泸州中级法院终审确认，遗嘱违背了“公序良俗”，因而无效。*27

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第三，社会的道德观念对司法实践的影响案例1泸州二奶继承案*27三、道德与法律的同一性第三，社会

根据现行法律，遗嘱人与第三者婚外同居这一事实，应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱无效？以德入法or远离道德能不能排除《民法通则》和《婚姻法》仅仅适用《继承法》？

公序良俗*28

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化争议：*28三、道德与法律的同一性争议：

1882年埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父,被判徒刑,而其祖父的现有遗嘱中给他留下了一大笔遗产,那么埃尔默还有合法权利继承这笔遗产吗?

假如我们的《继承法》没有明文规定继承人故意杀害被继承人应剥夺其继承权，而我们的法院根据道德判决埃尔默丧失继承权，法院得到的将是掌声还是骂声？

*29

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

案例2德沃金《法律帝国》埃尔默谋杀祖父案1882年埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父,被判徒格雷法官支持埃尔默,理由是:法院无权更改遗嘱,用自己的道德信仰取代法律,此外,如果埃尔默正是因为他是个杀人犯而丧失了继承权,那就等于是对埃尔默的罪行在相应的徒刑之外又加上了额外的惩罚。厄尔法官采用了一种不同的立法理论,他认为必须考虑立法意图,一种法律也许在法规文本上有漏洞,但在立法意图上不应该是坏的。法律的构想应以他称之为法律的普遍原则为背景“法律意图是一些没有写出来的道德原则,他论证说,在任何地方,法律都尊重下述原则,即任何人不得从其错误行为中获得利益。*30

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

案例2德沃金《法律帝国》埃尔默谋杀祖父案*30三、道德与法律的同一性案例2德沃金《法律帝国》埃尔

法院在判决中指出:一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。“任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利,亦不得利用他自己的错误行为,或者根据自己的不义行为主张任何权利”。在出现现有规则没有提供解决办法的疑难案件的情况下，法官必须从规则背后的原则、政策之中寻求正确判决*31

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

案例2德沃金《法律帝国》埃尔默谋杀祖父案法院在判决中指出:一切法律以及一切合同在执行及其效果*32

法律是国家意志的体现，是国家颁布的行为准则。在法律规范中，凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本价值判断。法律的规定，总是同人们关于正义、公平、自由、权利、尊严等观念联系在一起。如果没有这些基本的道德精神，所谓的法律并不是真正的法律，而是专横与非法。——张文显《法理学》三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

法律和道德能不能分离？有的思想家主张两者应该分离，道德不应当是法律的基础。但是，承认法律的道德性已经成为一种主流观点。*32三、道德与法律的同一性*33自然主义自然法学：理性与正义均源于自然神学自然法学：自然法从属于上帝创造的永恒法古典自然法学：自然法源自人的理性新自然法学：不是简单重复自然状态、自然法、自然权利和社会契约等说教，而是保留旧的形式，赋予新内容，直接强调法律对道德的依赖性。三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

法律和道德能不能分离？自然法学观点：不能分古希腊把理性归宿于自然，中世纪把理性、正义渊源于神，而资产阶级自然法学派的代表人物则归结于人类。*33三、道德与法律的同一性*33自然法学派认为，法的效力来源于不言而喻的自然理性、来源于藏于人类最深层的普遍的公平正义准则，制定法（即主权者制定的法律）应该符合这个自然法的要求。凡是与自然法相违背的制定法都是无效的。三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

自然法学观点*33三、道德与法律的同一性*33首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设。因为这类道德规则在人类社会的历史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入价值判断作为必要特征是否会导致混同了道德义务与法律义务，并最终破坏法律？第三，将道德性质作为法律的必要条件，是否会导致存在即合理的的结局，反而扰乱了道德作为法律的批评武器的功能？三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

自然法学缺陷*33首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道*34道德上邪恶的法律,仍然可以是有效的法律规则与原则。法律与道德分离这项主张的其中一个面向是:法律上的-权利义务,可以不需要道德上的理由,或者说,不需要具备道德力量——哈特：《法律的概念》三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

法律和道德能不能分离？实证法学（法律实证主义）观点：可以分“法律规则说”奥斯丁：

法律是主权者的命令哈特：法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事，“这是法律，但它们是如此邪恶，以致不应适用和服从”。*34道德上邪恶的法律,仍然可以是有效的法律规则与原实证法学观点*35分析实证主义法学派认为，法的效力来源就是主权者的命令，提出了“法律就是主权者的命令”，“恶法亦法”的著名命题。强调只要是经主权者依合法的形式颁布的法律，就应当予以适用与遵守，而不论该法的内容如何。三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性*35三、道德与法律的同一性*37

二战期间的德国，一名妇女为了摆脱他的丈夫，竟然向纳粹当局控告她丈夫说过诋毁希特勒的话。结果，根据当时的一条法令，他丈夫被判死刑。1949年，这名妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由权利的罪行。这个歹毒的女人辩护说，她控告丈夫是依法进行的，他的丈夫也是根据当时的法律被判刑的，所以她是无罪的。问：你们认为这名妇女有罪吗？战后法学界理论反思运动问题？*37二战期间的德国，一名妇女为了摆脱他的丈夫，竟然向*38阿伦特：《耶路撒冷的艾希曼：一份关于平庸的恶的报告》pdf，于1963年出版。thoughtlessnessabsenceof

thinking推荐阅读*38阿伦特：《耶路撒冷的艾希曼：一份关于平庸的恶的报告》*38“（他）既非《奥赛罗》中的奸恶小人伊阿古，也不是偏激乖戾的麦克白，在他的内心深处，也从来不曾像杀害先王遗孤的查理三世那样‘一心想作个恶人'。艾希曼格外勤奋努力的原因，是因为他一心一意向升官晋爵，除此之外根本毫无动机……他其实完全不知道自己在做什么，正因为缺少举一反三的能力……他并不愚蠢，只不过是丧失思考能力，也正是因为如此，他便化身为当时最十恶不赦的魔头。如果这算的上‘平庸'，甚至滑稽，如果我们竭尽所能也无法从艾希曼身上找到任何残忍﹑魔鬼般的品性，他的情况还是远超乎常态”。艾希曼显然并没有犯罪动机，他不是一个虐待狂，也不是一个屠夫，更不是一个道德魔鬼，他只是一个官僚，他很正常，只是平常的让人害怕.推荐阅读*38“（他）既非《奥赛罗》中的奸恶小人伊阿古，也不是偏激乖*39富勒：三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

“程序法自然法”理论，认为，一个真正的法律制度包含着固有的道德性，即法的内在道德，亦称法制原则，是一种特殊的、扩大意义上的程序道德。*39*39富勒：三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性法律的内在道德：富勒思考与以前不一样，以前从外在关联。在法律实证主义冲洗了整个法学界之后，面对世俗合理性的伸张，导致人们不会再相信有一个自然法，这只是人们一个假设。需要从现实世俗社会中，从人们日常行为及相互关系中寻找规范的道德根据和价值根据。八项标准：法律的一般性；法律的公布；非溯及既往的法律；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律不应要求不可能实现的事情；法律的稳定性；官方行动与法律的一致性等。*39*39富勒：三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性富勒：法律八项标准：法律的一般性；法律的公布；非溯及既往的法律；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律不应要求不可能实现的事情；法律的稳定性；官方行动与法律的一致性等。哈特：“最低限度自然法”:法律与道德内容上某种偶然联系，并非必然性质的关联。伯尔曼：《法律与革命》“我们需要清除以下谬见：排他的政治的和分析的法学（法律实证主义），或孤傲的哲理的和道德的法学（自然法理论），唯我独尊的历史的和社会——经济的法学（历史法学派或法的社会理论）。我们需要一种能够综合这三种传统学派并超越它们的法学”。*39*39富勒：三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性卢梭曾说：“在这三种法律（根本法、民法和刑法）之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量”。这被卢梭说成是“第四种”法律的东西“就是风尚、习俗，而尤其是舆论”*3941

辨析讨论英国法官德富林曾经提出一个主张：用法律手段强制推行社会道德。他认为，社会有权利用法律来保护公共道德，试图限制国家反对不道德行为的立法权是不可能的。也许有人会说，如果一个人道德恶行只影响他自己，社会就不应该干涉。如一个人在家酗酒，别人并不因此受害，那么法律就不应该过问这种行为。但是，假定每天有四分之一的酗酒，那么社会成了什么样子？同样的假设也可以用于卖淫、赌博等等。问：你赞同这种法律道德主义的主张吗？理由是什么？41辨析讨论英国法官德富林曾经提出一个主张：用法律手段强制41

辨析讨论

道德问题能不能以法律加以解决？41辨析讨论道德问题能不能以法律加以解决？赞成者认为，法律应当承担道德维系与社会整合的功能，以法律解决道德崩解问题，以法律填补道德在社会整合中的空缺值得提倡。“挽救道德水准已经成为现在社会面临最紧迫的问题，应借‘小悦悦’这一标志性事件之机，立法惩罚见危不救的行为。”《希望小悦悦的灿烂微笑唤起本能的纯良》。也有人指出，生命价值高于道德价值，更高于自由价值，在生命健康遭遇危及之时，若道德无法解决则必须通过求助于法律。《道德管不了的让法律介入》，2011年10月20日《羊城晚报》A2版。反对者认为，道德问题法律化不仅不能解决道德沦落问题，甚至可能反而侵害法律的自治性，使法律被迫向道德敞开大门，任其宰制。因此有人发出这样的担忧：“道德问题，如果将其法律化、刑法化，不仅无助于问题的解决，而且可能给侵犯公民权利和自由制造借口。”

《道德问题法律化需有所为有所不为》，2011年10月20日《羊城晚报》A2版。“寄望于通过严刑峻法来化解道德困境，属于典型的‘病急乱投医’”。《小悦悦事件：无需立法禁止见死不救》，2011年10月20日《晶报》A20版。赞成者认为，法律应当承担道德维系与社会整合的功能，以法律解决谢谢！谢谢！思想道德修养与法律基础法律与道德的关系

主讲教师：李喜英南京大学马克思主义学院Email:xiyingli@

思想道德修养与法律基础法律与道德的关系何为道德何为法律何为道德何为法律一、道德与法律的起源与本质二、道德与法律的区别三、道德与法律的同一性目录

如何抉择四、道德与法律的冲突一、道德与法律的起源与本质二、道德与法律的区别三、道德与法律《案例》*

2015年4月5日下午，k1270列车，吴弘钦买的下铺位被一孕妇占用。孕妇的丈夫:“我妻子怀着娃呢，她的位置在你上铺但不好爬，麻烦和你换一下。”吴弘钦不愿意。列车员调解，提出由孕妇夫妻补偿两倍的上下铺差价。吴弘钦依然不愿意。列车长决定：吴弘钦去孕妇原来的上铺，其下铺归孕妇使用，同时后者将上下铺车票的差价照价补偿给吴弘钦。吴弘钦不服，遂发生冲突。

重庆铁路警方以扰乱公共秩序对吴弘钦作出行政拘留十二日的处罚决定。《案例》*2015年4月5日下午，k1270列车《案例》*问：你赞同列车长的主张吗？请结合相关理论就以下问题谈谈你的理由。第一，吴是否有让铺的道德义务？第二，退一步，如果吴有让铺的道德义务，不让位是否构成违法？第三，列车长有没有剥夺吴民事权利的权力？第四，处罚是否出于公共利益？《案例》**1天意神启认为道德来自于神灵的启示和超自然力量的规定董仲舒：“王道之三纲，可求于天”。“道之大原出于天，天不变，道亦不变”

一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质柏拉图：道德是神把“善的观念”安放在人们灵魂中去的结果。“摩西十戒”“黄金定律”，奠定了基督教道德的基础。*1天意神启认为道德来自于神灵的启示和超自然力量的规定董仲舒*2天赋伦一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质第一，道德是先天存在的良心。

孟子认为人天生就有四种“善端”——“恻隐之心”、“羞恶之心”、“辞让之心”、“是非之心”；“仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也。”第二，道德是人的理性本身的善良意志。康德认为具有普遍道德价值的东西来自人的理性本身的善良意志，道德就是这种善良意志所发出的绝对命令。内心的道德律。道德起源于人类的天性和自然本性，即人先天就有道德意识。*2天赋伦一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质第一*3情感欲望论一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质爱尔维修认为，人是有感觉的动物，人的本性就是趋乐避苦，就是自利、自爱，也就是追求个人的利益和幸福，这是一切道德的根源。霍布斯、洛克、边沁密尔等人都认为快乐和痛苦是善恶道德之根源。洛克：“所谓善就是能引起（或增加）我们快乐或减少我们痛苦的东西……所谓恶就是能产生（或增加）我们痛苦或减少快乐的东西”。道德起源于人所固有的本能欲望和天然情感之中*3情感欲望论一、道德与法律的起源与本质爱尔维修认为，人是有4动物本能论一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质达尔文为代表的进化论伦理学认为，道德起源于群居性动物的社会性本能。道德不是人所独有的，一切群居性动物都有道德感。克鲁泡特金，道德起源于动物的互助本能，“互助是我们道德观念的真正基础”。——《互助论》尽管动物没有意识和思维，但动物也有某种人类的道德情感，因此，人类道德是动物本能的延续，道德起源于动物的“合群性”本能。4动物本能论一、道德与法律的起源与本质达尔文为代表的进化论伦猴子实验猴子实验*5共同缺陷一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质离开人的社会实践、人的生活、人类的历史发展来思考道德的起源和基础。把道德看成是外在强加于人的规约。把道德看成是一成不变的情感要素和心理体验，把道德神秘化。把道德看成是人与动物共有的。*5共同缺陷一、道德与法律的起源与本质*6马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质“思想、观念、意识的生产最初是直接与人们的物质活动，与人们的物质交往，与现实生活的语言交织在一起……表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上学等的语言中的精神生产也是这样。”

——马克思恩格斯《德意志意识形态》*6马克思主义一、道德与法律的起源与本质“思想、观念、意识的*7马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质

社会关系的形成是道德产生的客观条件

是指人类在社会生活中，由于生产和生活的需要，形成了复杂的社会关系，在这种复杂的社会关系中存在着各种复杂的利益关系和矛盾。道德是适应社会关系调节的需要而产生的。*7马克思主义一、道德与法律的起源与本质社会关系的形8马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质人类自我意识的形成与发展是道德产生的主观条件是指人的意识有了一定程度的发展，开始意识到这种利益关系和矛盾需要加以调整。风俗后成习惯，发展成为族规民约，后来随着生产的进一步发展和社会生活的复杂化、多样化，才产生的初步的道德，以后不断逐步演变成为比较牢固的道德意识、道德心理和道德感情，特别是私有制和阶级的产生，形成独立的意识形态，统一的道德也分裂成为彼此相对立的阶级道德。8马克思主义一、道德与法律的起源与本质人类自我意识的形成与发*9马克思主义一、道德与法律的起源与本质1、道德的起源与本质生产实践是道德产生所需要的主客观统一的社会条件

道德是人们的社会存在即社会关系的产物，是人类在长期的物质生活和社会实践中产生和逐步形成的。*9马克思主义一、道德与法律的起源与本质生产实践是道*10

问题？住在皇宫了人和住在茅草屋里的人的想法是不一样的。——费尔巴哈“人们自觉地或不自觉地，归根到底总是从他们阶级地位所依据的实际关系中——从他们进行生产和交往的经济关系中，吸取自己的道德观念。”——恩格斯*10问题？住在皇宫了人和住在茅草屋里的人的

道德的内涵属于上层建筑的范畴，是由社会经济基础决定的一种特殊的社会意识形态，它以善恶为评价标准，通过社会舆论、传统习俗和人们的内心信念来维系的心理意识、原则规范和行为活动的总和。道德

道德的内涵道

道德的本质ABCD社会经济关系的性质决定着各种道德体系的性质。

社会经济关系所表现出来利益决定着各种道德的基本原则和主要规范。社会经济关系的变化必然引起道德的变化。在阶级社会中，社会经济关系主要表现为阶级关系，因此，道德也必然带有阶级属性。

道德的本质ABCD社会经济关系的性质决定着各种道德*12

一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质神创说人格化的超人类力量的创造物。奥古斯丁：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法。人法服从神法。*12一、道德与法律的起源与本质2、法律起*13一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质暴力说法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。韩非子：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。*13一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质暴力说人类在进入政治社会之前处于自然状态，为了克服自然状态的缺陷或更好地生活，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。*14一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质契约说人类在进入政治社会之前处于自然状态，为了克服自*15一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质合理管理说美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。*15一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质合理管理说*16一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质马克思主义

生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的。*16一、道德与法律的起源与本质1、法律起源与本质马克思主义*17

法律是由国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。一、道德与法律的起源与本质2、法律起源与本质*17法律是由国家制定或认可的并以国家强制*18

2

一、道德与法律的起源与本质马克思主义关于法的本质法的本质是由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。（1）表现为法的正式性：法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。（2）反映为法的阶级性：统治阶级的整体意志。（3）最终体现为法的物质制约性：法所体现的统治阶级意志的内容是由社会的的物质生活条件决定的。*182一、道德与法律的起源怎么理解这个观点？*19法律是伴随着国家出现而出现的，也随着国家的消亡而消亡。

道德的产生早于法律，是人们在共同生活中自然自发地形成的，而且与人类社会相随始终。二、道德与法律的区别

1、产生的条件与存在的历史阶段不同

原始习俗既是道德也是法律？怎么理解这个观点？*19法律是伴随着国家出现而出现的，也随着*20

法律调整的是那些对他人的利益和公共利益产生影响的行为和关系，或者说，法律规范的是具有重要社会作用的行为，法律调整的范围是有限的二、道德与法律的区别

2、调整的范围不完全相同道德的范围是非常广泛的，不具有社会重要性一切具有社会效用的行为都归道德管。法律管不到的地方，总是有道德守在那里。*20二、道德与法律的区别道德的范围是非常广泛*19问题？道德绑架与道德暴力让座的学问：道德是提升自我的明灯，不该是呵斥别人的鞭子你如何看待重庆铁路警方以扰乱公共秩序对吴弘钦作出行政拘留十二日的处罚决定？有一天，我身体虚弱、累得要死，上了公交车发现一个空座，刚坐上去，旁边一个身体强悍的老先生要求我让座，我坚决不让。请问，我是一个不道德的人吗？*19问题？法律与道德的关系课件*20

法律表现为国家制定的规范性文件或国家认可的习惯；法律是明确、肯定、逻辑严密的规范体系。二、道德与法律的区别

3、表现形式不同

道德是一种意识形态、观念的东西。显得比较笼统。

相爱的人，在道德的层面，就是忠贞不渝，互相关心。在法律层面，一整套程序。*20二、道德与法律的区别道德是一种意识形态、观*21

法律是强制性的控制，是“硬调控”。法律的实施依赖他律，即国家强制手段。二、道德与法律的区别

4、实施手段不同

道德修养主要依据个体内在的要求和信念起作用，是“软调控”，

道德则主要依赖于自律，即良心，以及社会舆论这种软性强制力。违反了法律，等待你的是监狱和警察或者经济惩罚；

违反了道德，等待你的是别人的鄙视以及良心的谴责。*21法律是强制性的控制，是“硬调控”。法律的实施依*22博登诲默曾：那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。（《法理学法哲学及其方法》，华夏出版社1997年版）

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

第一，大量的被视为是社会交往的基本而必要的道德规范，已经包含在我们的法律法规里了——道德转化为法律。

并不是所有的道德规范都被转化成了法律。私人性的道德一般不会转化为法律：节俭慈善*22三、道德与法律的同一性第一，大量的被视为是社会如何看待道德的法律强制思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例:彭宇案判决书

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。如何看待道德的法律强制*24三、道德与思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例：彭宇案的翻版：许云鹤案判决书

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

本院无法确认被告车辆与原告发生接触，也无法排除被告车辆与原告发生接触。……即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。思考：*24三、道德与法律的同一性思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例：彭宇案后遗症：小悦悦案

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化思考：*24三、道德与法律的同一性思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24

案例：1964年纽约婕诺薇泽许多人耳闻或目击犯罪却不制止报警的原因？

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化通过立法来使人们有一种对他人的危机状况进行救援的一种义务。尽管你可以通过法律手段来规定本来应该由道德解决的人类行为上的一些问题。但是，当你用法律手段来解决道德问题的时候，很有可能会产生一系列其他社会问题。*24三、道德与法律的同一性通思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24见危不救不能犯罪化原因

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第一、救助义务对选择自由产生影响。第二、见危不救犯罪化违反了“法律是最低限度的道德”原则，混淆了法律特别是刑法与道德的界限第三、见危不救犯罪化与我国当前不作为犯罪以及损害性因果关系理论还存在冲突之处。第四、见危不救行为上升为刑法规范不符合刑法的“谦抑性”原则。第五,见危不救犯罪化缺乏现实可操作性。第六，抹杀人的善心，被救助人未必会产生感激之情。思考：*24见危不救不能犯罪化原因三、思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24国外一些做法：直接强制方式

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化直接强制方式：德国法国对见危不救行为课以数年监禁和罚金的刑罚德国刑法典第28章/“危害公共安全的犯罪”第323条规定:意外事故、公共危险或困境发生时需要急救,根据行为人当时的情况急救可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重大义务而不进行急救的,处一年以下自由刑或罚金思考：*24国外一些做法：直接强制方式思考：能否设立见危不救罪？怎样改变人在道德上的堕落？法律能不能解决问题？如何看待法律道德主义？*24国外一些做法：直接强制方式

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化法国新刑法典规定:任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,且这样做对本人或第三人并无危险时,而故意放弃此种行动的,处5年监禁并科75000欧元罚金。间接奖励方式：费用赔偿损害免责思考：*24国外一些做法：直接强制方式民法：无因管理制度没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受到损失进行管理或服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。*24

见危不救反面切入：间接奖励见义勇为费用赔偿损害免责

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化民法：侵权行为之债：因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当的补偿。民法：无因管理制度*24三、道德与法律的同一性民法：侵权行法律、法规、纪律的正面规制将见危不救行为纳入民事法律、行政法律、党章、团章等非刑事法规的调整范围之中,明确见危不救者的法律责任。教育、宣传的正面规制*24

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化法律、法规、纪律的正面规制将见危不救行为纳入民事法律、行政法如何看待法律道德主义？道德的法律强制*24德富林法律道德主义与哈特反驳

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化德富林强制论：《道德强制》第一、社会有权利对道德问题作出判断；第二、社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三、可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。哈特反驳：《法道德和自由》第一、某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为；第二、道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。如何看待法律道德主义？*24德富林法律道德主义与哈特反驳法律道德主义错误：*24德富林法律道德主义与哈特反驳

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化致命错误在于其未能对社会的道德与个人的道德作出区分哈特划分出两种道德，一种是社会存在所必须的道德规范，即道德的基本部分；另一种是社会维持不必然要求的道德，即道德的非基本部分。以社会集体的名义，通过刑法的手段去惩罚仅仅是违法个人道德的行为是法律家长主义的做法。法律道德主义错误：*24德富林法律道德主义与哈特反驳三、《老年人权益保障法》“常回家看看”争议法律能否对不符合道德的行为进行限制?*24道德法律化中另一案例

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化如何看待下列观点：道德立法主义无异于通过强制或命令来推销美德，问题在于“这是否玷污了美德的宗旨，使美德堕落为赤裸裸的灌输和强制，其结果反而‘播下的是龙种，收获的是跳蚤’”，以及“在推销了一种美德时，是否消蚀了自由的美德或权利的美德”?《老年人权益保障法》*24道德法律化中另一案例三、道德与*23法律不可能是包容无遗的，也不可能是绝对清晰的。当法律出现模糊不清和令人怀疑的情节时，法律人的道德观念对判案过程和结果往往起着一种决定性的作用。比如说英美法系的判例法。三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第二，法律人的道德观念对司法实践有实际的影响。*23法律不可能是包容无遗的，也不可能是绝对清晰的。

焦点是：女方要求男方支付两个女儿的抚养费。理由是：男方用他的行为诱使两个女儿把他作为亲生父亲来看待，如果他拒绝支付抚养费，会伤害两个女儿的感情。*25三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第二，法律人道德观念对司法实践影响案例1：格兰蒂丝继父母支付子女抚养费案*25三、道德与法律的同一性第二，法律人道德观*26其二，在某些案例中，法院判定继父母对继子女的抚养费必须持续到离婚之后。但是，在这些案件中，生父母与继父母有共同的约定，或者，生父母必须有确切的证据表明继父母的行为有意诱导了孩子们对他们的信任。三、道德与法律的同一性

1、道德法律化其一，当一个继父母进入了一个有孩子的家庭，他就承担起了代理父母的责任。但是这种关系只存在于婚姻期间。亲生父母对孩子的权利和义务是永远的，代理父母只是暂时的。如果婚姻关系结束，那么继父母对继子女的抚养责任也同时结束。其三，情感伤害不足以支持判决，如果支持这样的判决，必然会出现很难解决的问题：一个和继子女保持密切关系的继父母在离婚案件中会受到必须支付抚养费的惩罚，相反，一个和继子女关系冷漠的继父母却可以堂而皇之地拒绝支付抚养费。*26三、道德与法律的同一性其一，当一个继父母进入了一

法律制度的正确实施在一定程度上有赖于法官、检察官、律师等法律家群体的职业伦理水准。*24案例2：纽约快乐湖尸案

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化作为律师是正义与公正最重要还是当事人的利益最重要？法律制度的正确实施在一定程度上有赖于法官、检察官案例1泸州二奶继承案四川泸州男子黄永彬临死前立下遗嘱，指定遗产归他情人而不归发妻。由于妻子蒋伦芳实际控制了财产，情人张学英就告到法院。泸州中级法院终审确认，遗嘱违背了“公序良俗”，因而无效。*27

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化第三，社会的道德观念对司法实践的影响案例1泸州二奶继承案*27三、道德与法律的同一性第三，社会

根据现行法律，遗嘱人与第三者婚外同居这一事实，应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱无效？以德入法or远离道德能不能排除《民法通则》和《婚姻法》仅仅适用《继承法》？

公序良俗*28

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化争议：*28三、道德与法律的同一性争议：

1882年埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父,被判徒刑,而其祖父的现有遗嘱中给他留下了一大笔遗产,那么埃尔默还有合法权利继承这笔遗产吗?

假如我们的《继承法》没有明文规定继承人故意杀害被继承人应剥夺其继承权，而我们的法院根据道德判决埃尔默丧失继承权，法院得到的将是掌声还是骂声？

*29

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

案例2德沃金《法律帝国》埃尔默谋杀祖父案1882年埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父,被判徒格雷法官支持埃尔默,理由是:法院无权更改遗嘱,用自己的道德信仰取代法律,此外,如果埃尔默正是因为他是个杀人犯而丧失了继承权,那就等于是对埃尔默的罪行在相应的徒刑之外又加上了额外的惩罚。厄尔法官采用了一种不同的立法理论,他认为必须考虑立法意图,一种法律也许在法规文本上有漏洞,但在立法意图上不应该是坏的。法律的构想应以他称之为法律的普遍原则为背景“法律意图是一些没有写出来的道德原则,他论证说,在任何地方,法律都尊重下述原则,即任何人不得从其错误行为中获得利益。*30

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

案例2德沃金《法律帝国》埃尔默谋杀祖父案*30三、道德与法律的同一性案例2德沃金《法律帝国》埃尔

法院在判决中指出:一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。“任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利,亦不得利用他自己的错误行为,或者根据自己的不义行为主张任何权利”。在出现现有规则没有提供解决办法的疑难案件的情况下，法官必须从规则背后的原则、政策之中寻求正确判决*31

三、道德与法律的同一性

1、道德法律化

案例2德沃金《法律帝国》埃尔默谋杀祖父案法院在判决中指出:一切法律以及一切合同在执行及其效果*32

法律是国家意志的体现，是国家颁布的行为准则。在法律规范中，凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本价值判断。法律的规定，总是同人们关于正义、公平、自由、权利、尊严等观念联系在一起。如果没有这些基本的道德精神，所谓的法律并不是真正的法律，而是专横与非法。——张文显《法理学》三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

法律和道德能不能分离？有的思想家主张两者应该分离，道德不应当是法律的基础。但是，承认法律的道德性已经成为一种主流观点。*32三、道德与法律的同一性*33自然主义自然法学：理性与正义均源于自然神学自然法学：自然法从属于上帝创造的永恒法古典自然法学：自然法源自人的理性新自然法学：不是简单重复自然状态、自然法、自然权利和社会契约等说教，而是保留旧的形式，赋予新内容，直接强调法律对道德的依赖性。三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

法律和道德能不能分离？自然法学观点：不能分古希腊把理性归宿于自然，中世纪把理性、正义渊源于神，而资产阶级自然法学派的代表人物则归结于人类。*33三、道德与法律的同一性*33自然法学派认为，法的效力来源于不言而喻的自然理性、来源于藏于人类最深层的普遍的公平正义准则，制定法（即主权者制定的法律）应该符合这个自然法的要求。凡是与自然法相违背的制定法都是无效的。三、道德与法律的同一性

2、法律的道德性

自然法学观点*33三、道德与法律的同一性*33首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设。因为这类道德规则在人类社会的历史上是