市场支配地位滥用的反垄断法分析课件

2014市场支配地位滥用的反垄断法分析江山对外经贸大学法学院1、微软案系列2、中移动销号事件自1998年以来,美国、欧盟、韩国、日本的反垄断执法机构相继对微软展开反垄断调查并做出了裁决。一、微软案2、中移动销号事件由于停机手机号码被销号，家住宝山的46岁男子童华将上海移动告上法庭，理由是上海移动滥用市场支配地位，擅自将90天保留期变更为60天，“抢劫”了他的SIM卡号。

2010年，童华购买了神州行SIM卡。使用说明中写道：“有90天的保留期，我们将为您保留号码，等待您充值”。2012年5月31日，童华的手机停机。同年8月21日，他发现手机原号码已被上海移动销号，“此时尚在90天的保留期内，被告在无任何通知的情况下擅自单方面变更合同，导致原告无法充值使用，侵犯了公民通信自由权，造成原告心理上极大的痛苦。”

童华认为，这种行为是垄断，属于滥用市场支配地位。法庭上，他要求恢复原手机的SIM卡使用权；要求被告支付精神损失费1333.99万元；要求被告立即停止滥用市场支配地位的垄断行为。上海移动的诉讼代理人则对原告的所有诉讼请求均不同意。问题：1、所有的垄断地位本身是违法的吗？2、competitiononthemerits：垄断力的获得，如果完全是由于其“技术优越，产品优越，拥有天然优势，具有经济效率或技术效率……”，可以免除责任吗？3、反垄断法中的市场支配地位滥用与合同法的关系？滥用市场支配地位的反垄断法分析一、滥用市场支配地位反垄断分析的框架二、滥用市场支配地位中的排斥性行为三、滥用市场支配地位中的剥削性行为一、滥用市场支配地位反垄断分析的框架1、市场支配地位的推定2、市场支配地位的认定3、市场支配地位的抗辩一、滥用市场支配地位反垄断分析的框架

第十九条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。一、滥用市场支配地位反垄断分析的框架中国1中国2滥用市场支配地位的行为：类型——排斥性行为1、该行为必须有排斥竞争者的能力使得潜在竞争者找不到足够的销售渠道来进入这一市场；对于现有竞争者，压制其扩大产出的能力，或逼迫其退出市场。彻底排除—严重抑制2、必须可能产生排斥效果，扭曲市场竞争能力越强，适用范围越广，支配地位越强，越可能产生排斥效果+网络效应——剥削性行为过高定价、歧视性定价滥用市场支配地位的行为：抗辩——抗辩理由1、客观合理性抗辩a支配企业可以证明，滥用行为是外在于当事人，尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需的行为——客观必要性抗辩；b由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化，这一行为是必须的措施——应对竞争抗辩。2、效率抗辩a该行为实现了或很有可能实现这种效率——关联性；b该行为是实现这种效率所必不可少的；c该效率使消费者受益；d在相关产品市场的大部分，竞争仍然存在，没有被消除。二、滥用市场支配地位中的排斥性行为（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；——拒绝交易

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

——掠夺性定价

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

——排他性交易（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

——搭售（一）拒绝交易拒绝交易，也称为抵制，典型的拒绝交易行为就是拒绝供货，其目的不是要从交易者处攫取利润，而是要将其排挤出市场。是具有市场支配地位企业妨碍下一阶段企业市场竞争的重要方式。支配地位企业断绝已经签订的供货协议拒绝一个新的潜在的购买者的供货请求（一）拒绝交易一般认为，拒绝交易的构成要件主要有四点：第一，企业具有市场支配地位；第二，从事了拒绝交易的行为，其中拒绝交易可以分为两种形式，即一开始就拒绝交易和单方面终止一个正在进行的商业协议；第三，拒绝行为在相关市场削弱了竞争，这个市场可能是支配地位企业所在的一级市场，也可能是其他的二级市场；第四，不存在客观合理性，这种合理性与支配地位企业的特征有关而以效率为基础，也可以从企业所要求的交易行为中推导出来。拒绝交易：EUCommercialSolventsCorporation（CSC）案CSC指示子公司ICI，减少对意大利Zoja的乙胺丁醇供应并提高价格。——排除一位主要竞争者——影响竞争结构。NapierBrown&Co.Ltdv.BritishSugar案被告拒绝向前者供应工业用糖——使前者更难在零售市场上与其竞争。ABG案合理理由：BP在此期间大大减少对荷兰ABG的供应——1973石油危机拒绝交易：EU1、终止现有供应关系a这一行为必须构成“终止”供应；等同效果：拖延？不公平的交易条件？b行为人必须是支配企业；c可能产生扭曲性的排斥效果；d终止供应没有合理理由；2、拒不供应投入物（以前没有供应关系）a该行为构成拒不供应；b行为人具有支配地位；c必不可少性——市场上不存在真正的或潜在的替代品；d可能产生扭曲市场的排斥效果e不存在合理的抗辩——商业信用、生产能力、技术能力……（二）排他性交易排他性交易的构成要件，在欧共体竞争法的实践中被表达为，第一，所施加的条件在法律上或者事实上有独特性；第二，具有实质性的市场排除效果；第三，不存在客观合理性，一般来说强制的独家交易安排可能在某个具体条件下被认为是客观合理的。（二）排他性交易是否不必要地损害了竞争对手，又没有经营上的合理理由。——行为持续的时间；——进入壁垒的高低；——该行为是有效率的品牌间的搭便车？利用其他供应商的设施或商誉？关系专用性投资？在没有该等限制之时，竞争者能够施加重要的竞争性限制：——可以是当时尚未在市场当中的潜在竞争者；——也可以是当时在市场中与其争夺客户的实际竞争者.包装巨头利乐被反垄断调查工商总局现场检查工商总局已对利乐公司涉嫌滥用市场支配地位行为予以立案，正组织20多个省市工商机关进行调查。利乐公司是注册于瑞典的跨国企业集团，其产品通常被称为“利乐包”、“利乐枕”。资料显示，利乐目前在中国的客户包括伊利、光明、三元等国内乳业及果汁饮料行业巨头。据透露，工商总局近几年多次接到针对利乐公司涉嫌滥用市场支配地位行为的反垄断举报。有企业称，食品生产企业选择利乐的灌装机设备就必须选择利乐包装材料，消费者购买一盒2元左右的250毫升利乐砖牛奶，至少有0.45元是用来购买包装的。对于被工商总局立案调查，利乐中国公司并没有作出太多回应，仅表示全力配合，已按照国家工商总局的要求提供利乐公司在华业务的信息。（三）搭售符合四个要件，则视为本身违法而予以禁止：（1）结卖品和搭卖品是各自独立的产品；（2）卖方实施了强制，使得买方事实上不得不接受搭卖品；——是否构成搭售（3）卖方在结卖品市场上拥有相当大的经济力量，来强制买方接受搭卖品；（4）搭售行为在搭卖品市场上产生了反竞争效果。——合法性（三）搭售：法律规则演进1、独立产品要件“消费者需求”标准：如果对搭卖品存在独立的需求，则两种产品是相互独立的

（JeffersonParish案）——有无生产商专门生产搭卖品，而不生产结卖品。（Hilti案）——两种独立产品结合后有可能产生新的效率，从而引发消费者新的需求。2、“新产品”标准——“新产品”方法作为判定“独立产品”的手段：如果两种产品进行组合后构成一种新产品，则不再满足“独立产品”要件，因而不构成搭售。——必须是能够拥有独立的消费者需求；——要拥有独立的消费者需求，必定是由于它产生了某种效率（三）搭售（四）掠夺性定价掠夺性定价一般表现为某企业为排挤、制约竞争对手或阻碍竞争对手进入市场而在相当长的一段时期内故意将价格设置于其成本之下,其目的是为将竞争对手逐出市场并随后设定高于竞争水平的价格,以收回前期降价的损失。一度认为：财力良好的企业从事掠夺性定价很容易现今观点：十分昂贵，多半不会成功（四）掠夺性定价掠夺成功的关键：1、受害人足够弱，成本相当高；2、根据市场结构，掠夺者可以预见其将来可以在一定期间内进行垄断定价；3、垄断定价期间的贴现现值，大于因掠夺行为的损失。（四）掠夺性定价A：“长绳钱袋(longpursestrings)”的模型：拥有充足财务资源的大公司能够更持久的以低于成本的价格销售,与拥有较少财务资源的小公司展开拉力赛。B：芝加哥学派既存公司就不可能永远亏损经营以掠夺性定价在实际商业行为中的少见性为由进一步证明其结论:如果掠夺性定价为非理性,那显然其在现实世界中很少会发生。RolandKoller报告：1907年至1965年期间的23件掠夺性定价案例,其中只有7例确实存在掠夺定价行为,仅有4例成功的实施了掠夺定价行为。（四）掠夺性定价C.后芝加哥学派:既存公司和新进公司之间存在一些不对称因素,且既存公司必须能够通过掠夺性定价利用这些不对称因素,并迫使新进公司退出市场。1、

“金融市场缺陷”2、多重市场中为了树立声誉的掠夺1986年松下(Matsushita)案的判决陈述:学界的共识是掠夺性定价策略极少被尝试，成功的先例则更为罕见。很难看出存在所指控的掠夺性定价行为。日本公司在以所谓的掠夺性价格销售产品达20年后，仍未能取得高水平的市场优势。……从逻辑上来说,日本公司需要很长时间才能收回损失。这种行为不合常理,因此倾向认为此种行动更可能本非掠夺性定价。（四）掠夺性定价：U.SBrookeGroup案判定是否构成掠夺性定价的二重标准：——为原告证明其指控的价格低于“经适当测算的竞争对手的成本。”高于成本的定价不违法：因为这通常仅反映掠夺者更低廉的成本结构,并且“这种行为实质上表明了存在竞争,或者超出了司法审判机关的实际能力。——原告证明掠夺者合理地预见或有极大的可能收回其低于成本定价所遭受的损失。如果不能收回损失,掠夺性定价行为只会使市场总体价格更低,增加的是消费者的福利。（四）掠夺性定价：EUAKZO案阿克苏向其主要竞争对手ECS的客户销售特定的维他命和添加剂,价格明显低于ECS对相同客户的供应价,也低于阿克苏对其绝大部分客户的供应价。这一低价情形持续存在了差不多3年的时间。——ECJ测试标准:价格低于平均可变成本构成此处所谓滥用;价格在平均总成本和平均可变成本之间时,如果定价属于排挤竞争对手计划的一部分,则构成滥用。（四）掠夺性定价：EUWanadoo案“应对竞争”需要的主张:“价格调整本身不是肆意而为、亦无可异议,在其调整价格的目的除了保护其合法利益还在于增强和滥用其支配地位的情况下,

这一价格调整也可以成为肆意而为或引起非议的行为。——ECJ收回损失标准:

“证明收回损失的可能性并不是认定掠夺性定价的必要前提。”欧盟最高法院做出该判决的原因看来是,即使价格不上涨,消费者也可能因为“选择受限”而受到损害。（四）掠夺性定价第一，如果被告不具有支配地位,掠夺根本不可能是理性的策略。第二，须证明被告“掠夺性”销售的价格低于所售产品或服务的成本。第三，为证明原既存公司的行为会造成消费者损害,须证明被指称行为及市场情况符合理性的经济学理论。第四，被告也还应该有机会通过证明其定价行为的促进竞争性质来为其行为正当化——即使进入者被赶出市场,定价也是合理的。三、滥用市场支配地位中的剥削性行为（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

——超高/超低定价

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

——价格歧视高通案发改委于2013年11月，在同一时间对高通中国（北京）和上海公司两个办公的地方进行了黎明突袭调查（dawnraid），调取了相关的文件资料，之后同时对国内外很多家企业，包括手机制造企业、芯片制造企业，以及相关的其他企业都发出了协助调查的通知。2013年11月25日，高通公司发表声明称，发改委已经启动了对公司的反垄断调查。在今年2月，初步印证了举报反映的一些事实。4月3日～9月12日期间，高通的全球CEO率领七八个副总裁分别五次率团到国家发改委交换意见并接受询问，并且拜见了国务院副总理兼反垄断委员会主任汪洋。与华为实名向发改委举报IDC公司不同的是，此次涉及到高通的举报者却一直隐藏幕后。高通案许昆林在发布会上透露，2009年有两家美国企业来举报，当时《反垄断法》刚刚实施没有多久，就一边学习一边执法，其间进行了前期研究、调查。直到去年，举报开始明显集中，加入了亚洲其他国家和地区的企业，还有国内的企业举报高通公司滥用市场支配地位，存在收取不公平的高价许可费的问题。经过外围调查掌握信息以后，进行了立案调查。“罚金不是最可怕的，最可怕的是，商业模式被否定。”上述员工说。其他的负面影响也验证了这种博弈的惨烈程度。最近一年，随着发改委调查的进展，高通股票仅为纳斯达克大盘涨势的约1/3，并在最近的3个月，出现了股价下跌。高通接受反垄断调查给投资者带来的风险，也已有多位美股分析师重点提示。（一）不公平价格市场结构可分为完全竞争市场与不完全竞争市场。不完全竞争市场又可分为垄断市场、寡头市场与垄断竞争市场。这种划分是以垄断力作为区分的标准，所谓垄断力是指企业控制市场的能力，即“控制价格和排除竞争的能力”。美国法：不对超高定价进行规制欧盟法：坚持“利润限制”原则（一）不公平价格不公平高价：联合香蕉案：欧盟法院设定了认定超高定价的标准：当收取的价格与所提供产品的经济价值没有合理关系时，就是超高定价，构成滥用。价格与经济价值（非单纯的生产成本）之间存在合理的联系，是“合理”利润的边界，也是反垄断法介入超高定价的理性边界。定价“滥用”的判定方法：成本价格比较与市场价格比较（一）不公平价格把竞争产品的销售价格与它的生产成本作比较，揭示利润额度成本—利润比较优势厂商同一产品的不同地区定价比较其他厂商同类产品定价比较同一市场联合商标案联合商标案同一地区其他关联市场通用汽车公司案通用汽车公司案另一地区的其他关联市场联合商标案法国版权集体协会案（一）不公平价格——先用价格与经济成本比较的方法；——如果定价明显超出成本，进一步衡量价格是否畸高，是否本身就不公平，或者与竞争产品相比确属不公平。——竞争产品价格比较法则进一步通过与竞争产品的价格比较，衡量超高定价对竞争的影响。——收取的费用比在其他成员国收取的费用明显要高是否“不公平”。欧盟法院对此问题作出了肯定的答复。（法国版权集体协会）——欧盟实践显示，一般只有当利润范围在超出成本100%及更多时，才会引起对超高定价的干预。（二）价格歧视

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

——价格歧视（二）价格歧视美国《罗宾逊—帕特曼法》，按第1条(a)项第1款规定价格歧视行为如满足以下条件，则受到禁止:(1)行为人对不同交易对象采用“不同价格”;(2)“不同价格”针对的是“同一等级、同一质量的产品”;(3)对竞争造成的损害，包括对卖方所在市场上的竞争产生损害，也包括对买方所在市场上的竞争产生损害。欧盟：第102条(c)规定:“一个或多个企业滥用其在共同市场上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这类滥用主要有:……(c)对同等交易的其他交易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位……联通电信案2011年11月9日央视《新闻30分》报道，国家发展和改革委员会针对中国电信和中国联通涉嫌在中国宽带入网市场的垄断行为正在展开调查。反垄断执法机关对这个案件的基本看法是，中国电信和中国联通利用宽带入网市场的支配地位，对竞争对手收取高额的入网费，严重影响了宽带入网市场的公平竞争。联通电信案2010年11月，“中国宽带互联网反垄断”研讨会参会人士说，中国电信、联通长期以“同一种产品，三种用户、三种价格”进行价格歧视，两家公司给作为竞争对手的弱势运营商网间流量结算价格高达100万元/G/月以上增值服务提供商的结算价格则只有10万~30万元/G/月内容服务提供商仅为3万~10万元/G/月。据发改委初步调查，一方面，这两家电信公司宽带业务占全国的90%，已形成垄断。另一方面，两家公司涉嫌“价格歧视”，即对与有竞争关系的对手给出高价，没有竞争关系的企业给出优惠价格，价差达数倍甚至数十倍。（二）价格歧视1、不同价格——如果两笔交易的价格不同，即受该法禁止；——如果两笔交易的价格相同，则不属该法管辖，哪怕二者的成本有很大差异。——“对不同交易适用同样的交易条件”《反垄断法》第17条：“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。“交易条件”指交易中的价格条件以及价格以外的其他条件，例如运输条件、交易地点、交货方式、付款方式等，这些条件上的差异通常最终会产生价格歧视的效果。（二）价格歧视2、效率经济学家：价格歧视在能够增进产出时，是增进福利的。在固定成本或沉没成本高、边际成本低的产业，价格歧视可能会促进竞争……在新经济领域的高技术市场上尤其如此。如果允许行为人采用差别定价，有可能增进社会总产出。但价格歧视也有可能反竞争，损害效率。——竞争法则要将两者区分开来。（二）价格歧视1．第一类价格歧视对自己原有的客户采用正常的价格，这一价格并不高于其他卖方的价格，因而这些客户不会流向后者；对其他卖方的原有客户采用更优惠的价格，从而吸引这些客户。忠诚返点：卖方要求买方的需求中必须有一定的比例是从它这里购买目标返点：要求买方必须达到一定的购买任务才能得到返点，而这一目标往往逐年提高，与忠诚返点有同样的束缚效果。——如果较低的那个价格低于成本，因而构成掠夺性定价，则可推定其意图是排斥竞争者而予以禁止。——如果较低的那个价格等于或高于成本，则原告必须证明行为人具有排斥竞争者的意图。（二）价格歧视2．第二类价格歧视第二类价格歧视涉及上下游两个市场:行为人在上游市场上拥有支配地位，并利用这种地位对下游市场的不同客户采用不同的价格，从而置某些客户于不利的竞争地位。——哪些差别定价是由于成本差异引起的——哪些是由于行为人运用了其在上游市场的支配力量，并将其传导到下游市场所导致的只有后者才会损害竞争价格歧视价格歧视可能造成的损害：一线损害：具有市场支配地位的经营者针对某一地区实施价格歧视，排除竞争，对这个区域内具有直接竞争关系的其他经营者所造成的损害；二线损害：上游企业实施价格歧视，对下游企业产生的损害，如生产商对大型批发商和小型批发商制定不同的价格，那么会给小批发商与大批发商之间的竞争带来不利影响。价格歧视价格歧视的正当理由：适应竞争：如果经营者证明其实施价格歧视是真诚的为了适应竞争对手的低价，那么这种价格行为就可以被允许；成本抗辩：实施价格歧视是由于产品的制造、销售或运输的不同成本，而实施不同的产品价格，并且这样做仅仅是为了对不同的成本给予适当的补贴，那么这种价格差异是被允许的。（二）价格歧视价格歧视对于垄断协议具有某种破坏作用:——在价格相对透明的市场上比较容易达成垄断协议，而价格歧视则会降低价格透明度;——即便在垄断协议成立后，成员们大多希望能够在一般性地遵守协议价格的同时，对某些大客户秘密地降低价格，从而既能享受协议价格所带来的垄断利润，又能从其他成员那里挖来一些客户。奇虎诉腾讯案：相关市场产品市场：非综合性即时通讯工具纳入移动端即时通讯服务纳入社交网站、微博不纳入短信、电子邮箱不纳入互联网平台：不在相关市场阶段考虑地域市场：中国大陆奇虎诉腾讯案：支配地位一般而言，