PPP合同体系(2015年版)进阶课程

讲师简介1/51余文恭(BobbyYu)是上海段和段律师事务所合伙人，具有大陆及台湾律师资格，是位职业经验丰富的资深专业律师，余文恭同时也是位专业的法律培训讲师，有过上百场培训讲课的经验。他常期关注的法律服务领域包括：PPP模式、建设工程、文创产业、商务谈判等。以下是余律师的职业经历：第一页，共112页。讲师简介2/52一、有关PPP模式部份：

参予过的PPP项目类型包括：公路、城市综合体、交通枢纽、垃圾发电、供水系统、污水处理厂、文化设施、旅游设施、地铁、高铁、产业园区等等，并曾组织团队编辑《政府与社会资本合作项目政策与法律文件汇编》一书，内容多达100万字；余律师在PPP的领域中，有关”六大交易结构的规划”，以及”合同体系中四大协议的设计”，见解独到值得关注。第二页，共112页。讲师简介3/53二、有关建设工程部份：

发表过的相关建设工程专业论文多达二十八篇，并且曾在施工企业担任过法务经理，是少数具有丰富工程管理常识的工程专业律师，他专注于合同管理以及索赔管理领域的实践及研究；在合同管理部份，善于处理”多个工程界面的合同设计”、以及”分包合同与总包合同的联动设计”；在索赔管理部份，他个人更发展出到独到的”工程索赔五步法”，针对不同的争议类型，提出一个体系完整的索赔方法，令人侧目。第三页，共112页。讲师简介4/54三、有关文创产业部份：

专注于电影合同管理、著作权授权谈判、旅游文化地产等领域的实践及研究，他曾处理过多个旅游文化地产项目，并认为旅游文化地产的重点不是在地产，而是在旅游文化，因此他经常关注于文化旅游产业，并曾在微电影”小丘”一片中担任过统筹制片，发展出一套完整的电影合同管理体系，为大陆电视剧”金牌律师”担任过台湾地区发行人；他认为中国为来的经济发展方向，会从过去的工业生产、国际贸易等，慢慢转向为休闲娱乐产业，因此一头栽进文创产业法律服务的领域里。第四页，共112页。讲师简介5/55四、有关商业谈判部份：

作为一名律师最主要的工作，就是不断的帮助客户解决矛盾或是预防矛盾，而解决矛盾或是预防矛盾最主要的手段，就是谈判，因此谈判成为了律师职业中，必然会不断碰触到的一种人际互动技巧，而谈判学博大精深可以从心理学、孙子兵法、以及博弈理论等各方面深入分析，由于余律师思维清晰、反应敏捷，对于谈判理论有很深的研究，他甚至将他职业时的谈判心得，整理出了一份套”谈判五价”的谈判攻防，是目前业界少有的谈判技巧分析。第五页，共112页。课程大纲6壹、总论贰、股东协议叁、PPP协议肆、采购协议伍、融资协议第六页，共112页。壹、总论7

一、合同群与合同体系

二、四大协议的关系第七页，共112页。一、合同群与合同体系8第八页，共112页。二、四大协议的关系9

(一)单一所有制PPP

VS

混合所有制PPP

(二)PPP协议签约主体？

(三)四大协议的签约问题讨论

(四)四大协议与六项交易结构关系第九页，共112页。(一)单一所有制PPP

VS混合所有制PPP10

1.单一所有制PPP→PPP协议

2.混合所有制PPP

(1)PPP协议+股东协议(2)很多人内外不分→决议、章程、转让

(3)股东协议的重要性经常被忽视第十页，共112页。(二)PPP协议签约主体？1/4111.项目公司型PPP签约主体(1)方案一：投资人

(2)方案二：项目公司

(3)方案三：投资人签草约后，项目公司重新签署正式合同

(4)方案四：投资人签草约后，项目公司签署承继草约+补充合同

(5)方案五：项目公司签约后，投资人担保第十一页，共112页。(二)PPP协议签约主体？2/4122.156号文(1)在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。(2)待项目公司成立后：A.由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同B.或者签署关于承继上述协议的补充合同。(3)在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后，政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。第十二页，共112页。(二)PPP协议签约主体？3/4133.草约是签约协议还是履约协议？

(1)156号文：

A.意向书、备忘录、框架协议

B.表明合作意向

C.项目开发的关键权利与义务

(2)我的建议：签约协议+方案三第十三页，共112页。(二)PPP协议签约主体？4/4144.建议的草约内容为何？

(1)缴交履约保证金

(2)依据股东协议的内容成立项目公司

(3)签正式PPP协议

(4)退还投标保证金5.项目公司签约后，草约的效果为何？

(1)签约协议→草约效力已经结束

(2)履约协议→约定：担保效果或是效力结束第十四页，共112页。(三)四大协议的签约问题讨论1/3151.必须考虑的因素：签约顺序、签约对象2.社会资本方中标后，应与政府方先签什麽协议，后签什麽协议？第十五页，共112页。(三)四大协议的签约问题讨论2/3163.草约+股东协议→PPP正式协议→政府采购服务协议→融资协议4.政府采购服务协议与融资协议之间的关系？5.融资协议与PPP正式协议之间的关系？→156号文第十六页，共112页。(三)四大协议的签约问题讨论3/317156号文：与此同时，由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施，因此大多数PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及PPP项目合同全部生效的前提条件（关于融资交割以及具体前提条件的安排，请见本章第四节）。第十七页，共112页。(四)四大协议与六项交易结构关系18第十八页，共112页。贰、股东协议19一、合同管理的几个重要观点二、公司法规定的不足三、各方目的分析四、股东协议内容设计五、股权变更与变更第十九页，共112页。一、合同管理的几个重要观点1/220(一)有限责任公司的设立1.订立发起协议(股东协议)→

2.制订公司章程+产生首届公司机关+名称预准→

3.公司设立登记→

4.领取营业执照(二)股东协议与公司章程的法律关系

1.股东协议→发起协议、设立中公司

2.公司章程→设立后第二十页，共112页。一、合同管理的几个重要观点2/221(三)合同管理的几个重要观点

1.股东协议不是重点，公司章程才是重点

2.业主可以控制股东协议，但是控制不了公司章程

3.股东协议的主要功能

(1)草约(履保+投保+签约)+股东协议→影响公司章程

(2)公司章程→补充公司法规定的不足

(3)公司章程→权力基础的不足

(4)公司章程→交易的各方目的

第二十一页，共112页。二、公司法规定的不足1/222(一)2013年12月28日公司法的修正内容

1.一元开公司→取消最低注册资本的限制

2.零首付、低现金、任意分期缴

3.注册资本登记：

实缴金额→认缴金额(登记不用缴交验资报告)

4.股东违反出资义务→不影响公司成立第二十二页，共112页。二、公司法规定的不足2/223(二)公司法股权转让的规定有限公司股权转让的公司法规定：

1.对内：任意转让

2.对外：其他股东同意+优先购买权

3.章程可以另外规定第二十三页，共112页。三、各方目的分析24

(一)业主目的---4+2

(二)投资公司目的：获取投资利润

(三)房地产开发商目的：获取开发权

(四)承包商目的：获取承包权

(五)运营商目的：获取运营权第二十四页，共112页。(一)业主目的：6个1/2251.目的一---唯一手段

(1)併表→控股、控制

(2)股东权

(3)补贴→少分钱、管大事

(4)移交→内部移交

2.目的二---非唯一手段

(1)资金流入(权利金)(2)控制国产(强制接管)3.出资方式：项目绑土地第二十五页，共112页。(一)业主目的：6个2/2264.

156号文：(1)在某些情况下，为了以下两个目的，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东A.更直接地参与项目的重大决策

B.掌握项目实施情况，(2)但政府通常并不控股和直接参与经营管理第二十六页，共112页。(二)投资公司目的：获取投资利润27

1.负责找钱、借钱、投钱

2.考虑成本、利润(Q收入、风险不考虑吗？)

3.成本

(1)开发成本及建设成本控管→发包成本包干

(2)征地拆迁补偿的成本控管

A.业主包干

B.业主不包干→增加投资→总利润要增加吗？

4.利润率8%→开发权、建设发包权→利益分享第二十七页，共112页。(三)房地产开发商目的：获取开发权28

1.项目公司物业开发交由房地开发商实施

(1)物业规划→民间自提型PPP

(2)建设工程发包→要给承包商股东做吗？

(3)物业营销与管理

(4)开发成本包干

2.土地容积率、土地价格

(1)土地绑项目→PPP协议/拍地金额

(2)项目绑土地→股东协议/作价金额

3.分别作帐、成本认定、此部份的投资有谁？

4.收益分配→核心问题第二十八页，共112页。(四)承包商目的：获取承包权291.EPC：工程发包成本与工期包干

2.成本包干、工期逾期之效果

3.建设期结束，可以转让股份给其他股东

4.利润：工程利润+股东利润第二十九页，共112页。

(五)运营商目的：获取运营权301.建设期结束在投资→增资或是受让股权

2.运营成本包干

3.运营收益的分配→重点第三十页，共112页。四、股东协议内容设计31

(一)总论(二)出资

(三)分工

(四)分配(五)经营权

(六)股权转让→后面说

第三十一页，共112页。(一)总论32

156号文：股东协议通常包括以下主要条款

1.前提条件2.项目公司的设立、融资、经营范围→出资3.股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、

4.股权转让→股权转让

5.股东会、董事会、监事会组成及其职权范围→经营权

6.股息分配→分配

7.违约、终止及终止后处理机制、不可抗力8.适用法律和争议解决等第三十二页，共112页。(二)出资331.公司设立2.注册资本：30%3.出资方式：货币、土地4.一次出资

or分次出资5.出资时间6.出资先后7.验资程序

第三十三页，共112页。(三)分工34

1.开发权，开发成本包干

2.承包权，建设成本包干，进度确保

3.运营权，运营成本包干

4.融资，投资公司负责第三十四页，共112页。(四)分配351.业主

(1)完整分配

(2)不分配或少分配

2.物业的利润如何分配

3.优先分配权第三十五页，共112页。(五)经营权361.投资公司取得经营权2.业主

(1)董事会席次

(2)业主控制(3)检查权

(4)特权：章程、决议、转让

3.一方正职，他方副职4.156号文：防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权5.延伸：利害关系人表决权的限制第三十六页，共112页。五、股权变更与转让37(一)股权变更限制(156号文)(二)整理第三十七页，共112页。(一)股权变更限制381.限制股权变更的因素2.股权变更的含义与范围

转让股权、并购增发、权益变更、其他3.股权变更的限制方式第三十八页，共112页。1.限制股权变更的因素39(1)政府方关注：避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。由于在项目合作方选择阶段，通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后，才最终选定社会资本合作方(2)社会资本关注：吸引新的投资者或实现退出(3)因此，为更好地平衡上述两方的不同关注，合理的期限和限度内有效的限制社会资本不当变更股权。

第三十九页，共112页。2.股权变更的含义与范围1/340(1)直接或间接转让股权A.在国际PPP实践、特别是涉及外商投资的PPP项目中，投资人经常会搭建多层级的投资架构，以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响B.但在一些PPP项目合同中，会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围，但对于母公司股权变更的限制，一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形C.例如，在PPP项目合同中规定，在一定的期间内，项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准。

第四十页，共112页。2.股权变更的含义与范围2/341(2)并购、增发等其他方式导致的股权变更。

以收购其他公司股权或者增发新股等其他方式导致或可能导致项目公司股权结构或母公司控股股东发生变化的情形。

第四十一页，共112页。2.股权变更的含义与范围3/342(3)股份相关权益的变更。

广义上的股权变更，除包括普通股、优先股等股份的持有权变更以外，还包括股份上附着的其他相关权益的变更，例如表决权等。此外，一些特殊债权，如股东借款、可转换公司债等，如果也带有一定的表决权或者将来可转换成股权，则也可能被纳入“股权变更”的限制范围。

(4)兜底规定。

为了确保“股权变更”范围能够全面地涵盖有可能影响项目实施的股权变更，PPP项目合同中往往还会增加一个关于股权变更范围的“兜底性条款”，即“其他任何可能导致股权变更的事项”。

第四十二页，共112页。3.股权变更的限制方式43(1)锁定期的原则与例外(2)其他限制(3)违反股权变更限制的后果第四十三页，共112页。(1)锁定期的原则与例外1/344A.锁定期的含义锁定期，是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在PPP项目合同中会直接规定：在一定期间内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。这也是股权变更限制的最主要机制。

B.锁定期期限

锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。

第四十四页，共112页。(1)锁定期的原则与例外2/345C.有关承包商的规定：(A)如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作，并不愿长期持股，承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排(B)但另一方面，如果融资方也是股东，融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利，例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权第四十五页，共112页。(1)锁定期的原则与例外3/346C.例外情形在锁定期内，如果发生以下特殊的情形，可以允许发生股权变更：

（A）项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更（B）将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司？（C）如果政府参股了项目公司，则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。

第四十六页，共112页。(2)其他限制47A约定受让方须具备相应的履约能力及资格，并继承转让方相应的权利义务等。B.在一些特定的项目中，政府方有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中，因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。

C.这类对于股权受让方的特殊限制通常不以锁定期为限，即使在锁定期后，仍然需要政府方的事前批准才能实施。但此类限制通常不应存在任何地域或所有制歧视。

第四十七页，共112页。(3)违反股权变更限制的后果48一旦发生违反股权变更限制的情形，将直接认定为项目公司的违约行为，情节严重的，政府方将有权因该违约而提前终止项目合同Q约定在公司章程与约定在PPP协议的差异？

→转让、章程修改、决议第四十八页，共112页。(二)整理491.期前转让

(1)锁定期、一定资格、业主批准(2)业主可以转，借钱可以变(3)资产分配、优先分配提前离场2.期满转让：内部转让第四十九页，共112页。叁、PPP协议50(壹)合同主体(贰)工作界面(叁)合作期间第五十页，共112页。(壹)合同主体51一、政府方二、项目公司第五十一页，共112页。一、政府方52(一)六大义务(156号文)(二)土地(三)规划(四)甲方代表第五十二页，共112页。(一)六大义务(156号文)53一、付费或补助二、负责或协助获取项目相关土地权利三、连接相关设施(A)四、办理有关政府审批手续五、防止不必要的竞争性项目六、完成规划工作

第五十三页，共112页。(二)土地541.

156号文的内容2.相关问题讨论第五十四页，共112页。1.

156号文的内容1/455(1)政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率，主要原因在于：A.一方面，在我国的法律框架下，土地所有权一般归国家或集体所有，由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利（根据我国法律，除乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外，其他的建设用地均须先由国家征收原属于农民集体所有的土地，将其变为国有土地后才可进行出让或划拨）；B.另一方面，根据《土地管理法》及其他相关法律的规定和实践，对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拨的方式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权第五十五页，共112页。1.

156号文的内容2/456(2)政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理，项目公司主要予以配合。

(3)上述土地如涉及征地、拆迁和安置，通常由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作，并向项目公司提供没有设定他项权利、满足开工条件的净地作为项目用地第五十六页，共112页。1.

156号文的内容3/457(4)在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括：土地出让金、征地补偿费用（具体可能包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等）、土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等第五十七页，共112页。1.

156号文的内容4/458(5)实践中，负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体。通常来讲，即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。(6)具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少，需要根据费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估。例如，实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价，项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用，如实际费用超过该暂定价，对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。第五十八页，共112页。2.相关问题讨论1/259(1)交付土地程度

A.上下拆迁B.时间C.进入

D.占有(非独占，平行包/预见)

E.权利(X事实)(2)项目土地

A.范围、租金、使用、管理与监督、未交付之效果

B.「土地租赁合同」

第五十九页，共112页。2.相关问题讨论2/260(3)物业用地

A.项目绑土地→股东协议、物业开发合同

B.土地绑项目

(A)土地取得由项目公司依公开招拍挂程序进行

(B)双方约定土地价格及容积率

(C)依约定价格未拍得土地之效果？→解约、补偿(4)征地拆迁费用之负担第六十页，共112页。(三)规划611.图纸、基础资料、参考点2.甲方规划错误的效果(1)施工模式：设计、施工各自负责

(2)DB模式：你的工作我来复核/开工日(3)EPC模式：你的工作我来负责/基准日期

A.除核心业主要求B.X放线、基础资料、不可预见

(4)效果：赔偿、顺延期间第六十一页，共112页。(四)甲方代表62

1.兴建、运营2.授权范围第六十二页，共112页。二、项目公司1/263(一)服务交易结构(二)财务监管

1.转投资的限制

2.财务检察权：

(1)随时、指定会计师

(2)资料：年度财务计划、财务报表、凭证留存

3.分别列帐

4.财务比率

(1)股东权益占总资产之比率(2)流动资产占流动负债之比率(三)双重规定：转让、章程、决议第六十三页，共112页。二、项目公司2/264

(四)发包管理

1.novation2.两招并一招第六十四页，共112页。(贰)工作界面65一、界面一：连接相关设施界面二、界面二：设计介面第六十五页，共112页。一、界面一：连接相关设施界面66

业主移交资产业主投资资产之付款模式传统模式传统模式+PPP模式验收项目公司验收业主验收界面有界面问题没有界面问题后续业主保修、维护项目公司保修、维护第六十六页，共112页。二、界面二：设计介面67

(一)设计的范围

(二)设计工作的分工

(三)设计审查第六十七页，共112页。(一)设计的范围1/2681.对于土建项目，设计通常分为可行性研究、初步设计（或初始设计）和施工图设计（或施工设计）三个阶段2.对于工业项目（包括工艺装臵设施）以及复杂的基础设施项目，通常还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计（或技术设计）阶段第六十八页，共112页。(一)设计的范围2/2693.根据政府已完成设计工作的多少，PPP项目合同中约定的设计范围也会有所不同：如果政府仅编制了项目产出说明和可行性研究报告，项目公司将承担主要的设计工作；如果政府已完成了一部分设计工作（如已完成初步设计），则项目公司的设计范围也会相应缩小第六十九页，共112页。(二)设计工作的分工70常见的设计工作分工包括：1.可行性研究报告、项目产出说明——由政府或社会资本方完成。

(1)如果PPP项目由政府发起，则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作；(2)如果PPP项目由社会资本发起，则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。(3)无论可行性研究报告和项目产出说明由谁完成，其均应作为采购文件以及最终签署的合同文件的重要组成部分。2.初步设计和施工图设计——由项目公司完成。在PPP项目合同签署后，项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计，并完成全部的设计工作。第七十页，共112页。(三)设计的审查711.政府方有权审查由项目公司制作的任何设计文件（特别是初步设计以及施工图设计），项目公司有义务将上述文件提交政府方审查。2.政府方应当在约定期限内（通常在合同明确约定）审查设计文件。如果设计文件中存在任何不符合合同约定的内容，政府方可以要求项目公司对不符合合同的部分进行修正，有关修正的风险、费用由项目公司承担；如果政府方在上述约定期限内未提出审查意见，约定审查期限届满后项目公司即可实施项目设计方案并开始项目建设。3.如项目公司对政府方提出的意见存在异议，可以提交争议解决程序处理第七十一页，共112页。(叁)合作期间72一、一般规定二、建设期三、运营期第七十二页，共112页。一、一般规定73(一)目前尚无统一规定(二)156号文：高速公路项目的收费期限还要同时受到我国《收费公路管理条例》以及相关地方性法律法规的限定。

第十四条收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照下列标准审查批准：

(一)政府还贷公路的收费期限，按照用收费偿还贷款、偿还有偿集资款的原则确定，最长不得超过15年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的政府还贷公路收费期限，最长不得超过20年。

(二)经营性公路的收费期限，按照收回投资并有合理回报的原则确定，最长不得超过25年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限，最长不得超过30年。第七十三页，共112页。二、建设期741.开始：

(1)方案一：业主通知→逾期通知之效果

(2)方案二：签约日2.结束：竣工验收

(1)内容：机械竣工+启动试验+试运行

(2)程度：基本竣工or实质竣工

(3)申请验收日or机械竣工日or验收合格日→建设期、验收期间？、运营期3.缺陷责任期、缺陷通知期、保修期？4.逾期违约金→定额第七十四页，共112页。三、运营期75(一)运营的开始(156号文)→建设的结束是运营的开始(二)运营的结束---移交第七十五页，共112页。(一)运营的开始(156号文)

1/2761.常见开始运营的条件包括：（1）项目的建设已经基本完工（除一些不影响运营的部分）并且已经达到满足项目目的的水平；（2）已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营；（3）项目运营所需的审批手续已经完成（包括项目相关的备案审批和竣工验收手续）；（4）其他需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备。第七十六页，共112页。(一)运营的开始(156号文)

2/2772.在一些PPP项目中，开始运营与建设完工为同一时间，完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中，开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段，只有在试运营期满时才被认定为开始运营。

3.这种包括试运营期的安排通常适用以下两种情形：

（1）在项目完工后，技术上需要很长的测试期以确保性能的稳定性；

（2）在项目开始运营之前，需要进行大量的人员培训或工作交接。

第七十七页，共112页。(二)运营的结束---移交78

1.期前移交(1)---总论

2.期前移交(2)---融资方介入(156号文)3.期前移交(3)---政府方介入(156号文)4.期前移交(4)---回购(156号文)5.项目移交(156号文)第七十八页，共112页。1.期前移交(1)---总论79

改善→融资机构介入(委托、注资)→解约→政府方介入(过度、交接)→回购第七十九页，共112页。

2.期前移交(2)---融资方介入(156号文)80(1)于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响，因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时，可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救（关于项目提前终止的机制，请见本章第十八节）。(2)为了保障融资方的该项权利，融资方通常会要求在PPP项目合同中或者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入第八十页，共112页。3.期前移交(3)---政府方介入(156号文)81与融资方享有的介入权不同，政府方的介入权通常适用于发生短期严重的问题且该问题需要被快速解决、而政府方在解决该问题上更有优势和便利的情形，通常包括：(1)项目公司未违约情形下的介入

A.政府方可以介入的情形

B.政府方介入的法律后果(2)项目公司违约情形下的介入第八十一页，共112页。(1)A.政府方可以介入的情形82为了保证项目公司履行合同不会受到不必要的干预，只有在特定的情形下，政府方才拥有介入的权利。常见的情形包括：

(A)存在危及人身健康或安全、财产安全或环境安全的风险(B)介入项目以解除或行使政府的法定责任；

(C)发生紧急情况，且政府合理认为该紧急情况将会导致人员伤亡、严重财产损失或造成环境污染，并且会影响项目的正常实施。

如果发生上述情形，政府方可以选择介入项目的实施，但政府方在介入项目之前必须按PPP项目合同中约定的通知程序提前通知项目公司，并且应当遵守合同中关于行使介入权的要求。

第八十二页，共112页。(1)B.政府方介入的法律后果83在项目公司未违约的情形下，发生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果选择介入项目，需要按照合同约定提前通知项目公司其介入的计划以及介入的程度。该介入的法律后果一般如下：

(A)在政府方介入的范围内，如果项目公司的任何义务或工作无法履行，这些义务或工作将被豁免；

(B)在政府方介入的期间内，如果是采用政府付费机制的项目，政府仍应当按照合同的约定支付服务费或其他费用，不论项目公司是否提供有关的服务或是否正常运营；

(C)因政府方介入引发的所有额外费用均由政府承担。

第八十三页，共112页。(2)项目公司违约情形下的介入1/284如果政府方在行使监督权时发现项目公司违约，政府方认为有可能需要介入的，通常应在介入前按照PPP项目合同的约定书面通知项目公司并给予其一定期限自行补救；如果项目公司在约定的期限内仍无法补救，政府方才有权行使其介入权。第八十四页，共112页。(2)项目公司违约情形下的介入2/285政府方在项目公司违约情形下介入的法律后果一般如下：

(A)政府方或政府方指定第三人将代项目公司履行其违约所涉及的部分义务；

(B.)在项目公司为上述代为履行事项提供必要协助的前提下，在政府方介入的期间内，如果是采用政府付费或可行性缺口补助机制的项目，政府方仍应当按照合同约定就不受违约影响部分的服务或产品支付费用或提供补助；

(C.)任何因政府方介入产生的额外费用均由项目公司承担，该部分费用可从政府付费中扣减或者由项目公司另行支付；

(D.)如果政府方的介入仍然无法补救项目公司的违约，政府方仍有权根据提前终止机制终止项目合同（关于提前终止机制，请见本章第十八节）第八十五页，共112页。4.期前移交(4)---回购(156号文)86

(1)回购义务(2)回购补偿第八十六页，共112页。

(1)回购义务87实践中，通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目。但对于一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的PPP项目，也可能在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府仍有回购的义务。

第八十七页，共112页。(2)回购补偿88A.政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止

→还债、投入金额、损害、利润B.项目公司违约事件→资产价值、扣除政府损害

C.自然不可抗力

→

还债、投入金额、承包商款项、扣除理赔第八十八页，共112页。A.政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止89一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益）。补偿的范围一般可能包括：

(A)项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；

(B)项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）

(C).因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；

(D)项目公司的利润损失（双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。

第八十九页，共112页。B.项目公司违约事件1/290实践中，对于因项目公司违约事件导致的项目合同终止，如果政府有义务回购或者选择进行回购时，政府需要就回购提供相应补偿。常见的回购补偿计算方法包括：

(A)市场价值方法，即按照项目终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）计算补偿金额。此种方法相对比较公平，并且在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购，因此通常适用于PPP市场相对较为成熟的国家。

(B)账面价值方法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值方法不同，该计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值。这种计算方法比较简单明确，可避免纠纷，但有时可能导致项目公司获得的补偿与其实际投资和支付的费用不完全一致。

第九十页，共112页。B.项目公司违约事件2/291在具体项目中适用哪一种计算方法，需要进行专项评估，但一般的原则是，尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。此外，根据上述计算方法计算出的补偿金额，通常还要扣减政府因该终止而产生的相关费用和损失。

第九十一页，共112页。C.自然不可抗力

92由于自然不可抗力属于双方均无过错的事件，因此对于自然不可抗力导致的终止，一般的原则是由双方共同分摊风险。通常来讲：

(A)补偿范围一般会包括：

a.未偿还融资方的贷款b.项目公司股东在项目终止前投入项目的资金

c.以及欠付承包商的款项；

(B)补偿一般会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失。

第九十二页，共112页。5.项目移交(156号文)93

(1)移交范围→资产、人员、运营维护技术、文件

(2)移交的条件和标准→权利、技术

(3)移交的程序

(4)转让

→合同、技术

(5)风险移转第九十三页，共112页。(1)移交范围94

A.项目设施；

B.项目土地使用权及项目用地相关的其他权利；

C.与项目设施相关的设备、机器、装置、零部件、备品备件以及其他动产；

D.项目实施相关人员；

E.运营维护项目设施所要求的技术和技术信息；

F.与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料（书面文件和电子文档）；

G.移交项目所需的其他文件。

第九十四页，共112页。

(2)移交的条件和标准95A.权利方面的条件和标准：

(A)项目设施、土地及所涉及的任何资产不存在权利瑕疵，其上未设置任何担保及其他第三人的权利。

(B)但在提前终止导致移交的情形下，如移交时尚有未清偿的项目贷款，就该未清偿贷款所设置的担保除外。

B.技术方面的条件和标准：

项目设施应符合双方约定的技术、安全和环保标准，并处于良好的运营状况。在一些PPP项目合同中，会对“良好运营状况”的标准做进一步明确，例如在不再维修情况下，项目可以正常运营3年等。

第九十五页，共112页。

(3)移交的程序96A

评估和测试。

B移交手续办理

C移交费用（含税费）承担。

关于移交相关费用的承担，通常取决于双方的谈判结果，常见的做法包括：

(A)由项目公司承担移交手续的相关费用（这是比较常见的一种安排，而且办理移交手续的相关费用也会在项目的财务安排中予以预先考虑）；

(B)由政府方和项目公司共同承担移交手续的相关费用。

(C)如果因为一方违约事件导致项目终止而需要提前移交，可以约定由违约方来承担移交费用。

第九十六页，共112页。(4)转让1/297A.项目相关合同的转让。

(A)实践中，可转让的合同可能包括项目的工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同、融资租赁合同、保险合同以及租赁合同等

(B)通常政府会根据上述合同对于项目继续运营的重要性，决定是否进行合同转让。此外，如果这些合同中包含尚未期满的相关担保，也应该根据政府的要求全部转让给政府或者政府指定的其他机构。

第九十七页，共112页。(4)转让2/298B.技术转让。

在一些对于项目实施专业性要求较高的PPP项目中，可能需要使用第三方的技术（包括通过技术转让或技术许可的方式从第三方取得的技术）。在此情况下，