建设工程施工合同-施工合同签订

第十一章建设工程施工签订第一节建设工程施工合同签订第二节建设工程施工合同谈判第三节建设工程施工合同的签订第一节建设工程施工合同签订一、合同审查分析的目的1、澄清标书中某些含糊不清的条款，充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见。2、争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使承包人的权利和义务达到平衡。3、利用发包人的某些修改变更进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查（三）、合同条款的公正性审查P197第二节建设工程施工合同的谈判

一、合同谈判的主要内容1．承包内容和范围的确认2．技术要求、技术规范和技术方案3、价格调整条款4、合同款支付方式5、工期和维修期6、争端的解决7、其他有关改善合同条款的问题第二节建设工程施工合同的谈判

二、合同谈判的准备工作（一）、谈判的思想准备（二）、谈判的组织准备（三）、合同谈判的资料准备（四）、背景材料的分析（五）、谈判方案的准备（六）、会议具体事务的安排准备第二节建设工程施工合同的谈判

三、谈判程序1、一般讨论2、技术谈判3、商务谈判4、合同拟订四、谈判策略和技巧（一）、谈判的目标（二）、谈判策略第二节建设工程施工合同的谈判

1、搪塞2、拖延3、观望4、缺席5、威胁6、分而治之7、回避问题8、使用宣传手法9、逃离现场（三）、谈判技巧说服对方的工作技巧案例某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅,采用招标方式由某施工单位(乙方)承建.甲乙双方签订的施工合同摘要如下:一、协议书中的部分条款（一）、工程概况职工名称：职工住宅楼工程地点：市区工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼（二）工程承包范围承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程（三）、合同工期案例（三）、、合同工工期开工日期期：2007年3月21日竣工日期期：2007年9月30日合同工期期总日历历天数：：190天（扣除除5月1日~3日）（四）、、质量标标准工程质量量标准：：达到甲甲方规定定的质量量标准（五）、、合同价价款合同总价价为：壹壹佰陆拾拾陆万肆肆仟元人人民币（（￥166.4万元）（八）、、乙方承承诺的质质量保修修在该项目目设计规规定的使使用年限限（50年）内，，乙方承承担全部部保修责责任。案例（九）、、甲方承承诺的合合同价款款支付期期限与方方式1、工程预预付款：：于开工工之日支支付合同同总价的的10%作为预付付款。预预付款不不予扣回回，直接接抵作工工程进度度款。2、工程进进度款：：基础工工程完成成后，支支付合同同总价的的10%；主体结结构三层层完成后后，支付付合同总总价的20%；主体结结构全部部封顶后后，支付付合同总总价的20%；工程基基本竣工工时，支支付合同同总价的的30%。为确保保工程如如期竣工工，乙方方不得因因甲方资资金的暂暂时不到到位而停停工和拖拖延工期期。3、竣工结结算：工工程竣工工验收后后，进行行竣工结结算。结结算时按按全部工工程造价价的3%扣留工程程保修金金。（十）、、合同生生效合同订立立时间：：2007年3月5日合同订立立地点：：市区区街号本合同双双方约定定：经双双方主管管部门批批准及公公证后生生效案例二、专用用条款中中有关合合同价款款的条款款合同价款款与支付付本合同价价款采用用固定价价格合同同方式确确定合同价款款包括的的风险范范围：（1）、工程程变更事事件发生生导致工工程造价价增减不不超过合合同总价价10%；（2）、政策策性规定定以外的的材料价价格涨落落等因素素造成工工程成本本变化。。风险费用用计算方方法：风风险费用用已包括括在合同同总价中中。风险范围围以外合合同价款款调整方方法：按按实际建建筑面积积520.00元/平方米调调整合同同价款。。案例三、补充充协议条条款在上述施施工合同同协议条条款签订订后，甲甲乙双方方又接着着签订了了补充施施工合同同协议条条款。摘摘要如下下：补1：木门窗窗均用水水曲柳板板包门窗窗套补2：铝合金金窗90系列改用用42型系列某某铝合金金厂产品品。补3：挑阳台台均采用用42型系列某某铝合金金厂铝合合金窗封封闭。问题：1、上述合合同属于于哪种计计价方式式合同类类型。2、该合同同签订的的条款有有哪些不不妥当之之处？应应如何修修改。3、对合同同中未规规定的承承包商义义务，合合同实施施过程中中又必须须进行的的工程内内容，承承包商应应如何处处理。答案1、上述述合同同属于于哪种种计价价方式式合同同类型型。答：从从甲、、乙双双方签签订的的合同同条款款来看看，该该工程程施工工合同同应属属于固固定价价格合合同。。2、该合合同签签订的的条款款有哪哪些不不妥当当之处处？应应如何何修改改。答（1）、合合同工工期总总日历历天数数不应应扣除除节假假日，，可以以将节节假日日时间间加到到总日日历天天数中中。（2）、不不应以以甲方方规定定的质质量标标准作作为该该工程程的质质量标标准，，而应应以《建筑工工程施施工质质量验验收统统一标标准》中规定定的质质量标标准作作为该该工程程的质质量标标准。。（3）、质质量保保修条条款不不妥，，应按按《建设工工程质质量管管理条条例》的有关关规定定进行行修改改。（4）、工工程价价款支支付条条款中中的““基本本竣工工时间间”不不明确确，应应修订订为具具体明明确的的时间间；““乙方方不得得因甲甲方资资金的的暂时时不到到位而而停工工和拖拖延工工期””条款款显示示公平平，应应说明明甲方方资金金不到到位在在什么么期限限内乙乙方不不得停停工和和拖延延工期期，且且应规规定逾逾期支支付的的利息息如何何计算算。答案（5）、从从该案案例背背景来来看，，合同同双方方是合合法的的独立立法人人单位位，不不应约约定经经双方方主管管部门门批准准后合合同生生效。。（6）、专专用条条款中中有关关风险险范围围以外外合同同价款款调整整方法法（按按实际际建筑筑面积积520.00元/平方米米调整整合同同价款款）与与合同同的风风险范范围、、风险险费用用的计计算方方法相相矛盾盾，该该条款款应针针对可可能出出现的的除合合同价价款包包括的的风险险范围围以外外的内内容约约定合合同价价款调调整方方法。。（7）、在在补充充施工工合同同协议议条款款中，，不仅仅要补补充工工程内内容，，而且且要说说明其其价款款是否否需要要调整整，若若需调调整应应如何何调整整。答案3、对合合同中中未规规定的的承包包商义义务，，合同同实施施过程程中又又必须须进行行的工工程内内容，，承包包商应应如何何处理理。答：首首先应应及时时与甲甲方协协商，，确认认该部部分工工程内内容是是否由由乙方方完成成。如如果需需要由由乙方方完成成，则则应与与甲方方商签签补充充合同同条款款，就就该部部分工工程内内容明明确双双方各各自的的权利利义务务，并并对工工程计计划做做出相相应调调整；；如果果由其其他承承包商商完成成，乙乙方也也要与与甲方方就该该部分分工程程内容容的协协作配配合条条件及及相应应的费费用等等问题题达成成一致致意见见，以以保证证工程程的顺顺利进进行。。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订经过合合同谈谈判，，双方方对新新形式式的合合同条条款一一致同同意并并形成成合同同草案案后，，即进进入合合同签签订阶阶段。。一、工工程合合同的的签订订应注注意以以下事事项1、符合合承包包商的的基本本目标标（1）、基基本目目标是取得得工程程利润润（2）、基基本原原则利益原原则第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订（3）、承承包商商在签签订承承包合合同中中常犯犯的错错误A、由于于长期期承接接不到到工程程而急急于求求成，，急于于使工工程成成交，，而盲盲目签签订合合同。。B、初到到一个个地方方，急急于打打开局局面、、承接接工程程，而而草率率签订订合同同。C、由于于竞争争激烈烈，怕怕丧失失承包包资格格而接接受条条件苛苛刻的的合同同。D、由于于许多多企业业盲目目追求求高的的合同同额，，而忽忽视对对工程程利润润的考考察，，所以以希望望并要要求多多承接接工程程，而而忽视视承接接到工工程的的后果果。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订2、积极极的争争取自自己正正当权权益合同法法和其其他经经济法法规赋赋予合合同双双方以以平等等的法法律地地位和和权力力承包商商在合合同谈谈判中中应积积极的的争取取自己己的正正当权权益，，争取取主动动。3、重视视合同同的法法律性性质（1）、一一切问问题必必须““先小小人，，后君君子””，““丑话话说在在前头头”。。（2）、一一切都都应明明确地地、具具体地地、详详细地地规定定。第三节节建建设工工程施施工合合同的的签订订（3）、在在合同同的签签订和和实施施过程程，不不要轻轻易相相信任任何口口头承承诺和和保证证，要要少口口头多多书面面。（4）、对对在标标前会会议上上和合合同签签订前前的澄澄清会会议上上的说说明、、允诺诺、解解释和和一些些合同同外要要求，，都应应以书书面的的形式式确认认。第三节节第三节节建建设设工程程合同同的订订立一、合合同订订立的的概念念当事人人双方方就合合同的的主要要内容容达成成合意意（意意思表表示一致致）的的法律律行为为。二、订订立合合同应应遵循循的原原则1、合同同自由由原则则（意意思自自治原原则））2、诚实实信用用原则则：当当事人人在从从事民民事活活动时时，应诚实实守信信（降降低交交易风风险和和交易易费用用），，以善善意的方方式履履行其其义务务，不不得滥滥用权权利及及规避避法律律或合同同规定定的义义务。。第三节节3、合法法原则则4、平等等、公公平原原则5、不得得损害害社会会公共共利益益、扰扰乱社社会经经济秩秩序、、违背社社会公公德。。三、建建设工工程合合同订订立前前的准准备工工作1、当事事人缔缔约资资格审审查和和资信信状况况调查查2、可行行性研研究（（合同同的可可履行行性、、可收收益性性）3、交易易安全全性分分析（（交易易的经经济、、法律律和社社会环境的的稳定定）4、组成成谈判判机构构第三节节四、建建设工工程合合同订订立的的程序序（一））合同同的一一般订订立程程序1、要约约：希希望和和他人人订立立合同同的意意思表表示。。要约有有效的的条件件：要约是是由具具有订订约能能力的的特定定人作作出的的意思思表示示，具有订订立合合同的的意图图且表表明一一经对对方承承诺即即受约约束的意意思，，要约约必须须向要要约人人希望望与之之缔结结合同同关系的的受要要约人人发出出，要要约内内容必必须具具体确确定和和完整即即要约约应包包含未未来合合同的的主要要条款款（一一般应应具备备的的条条款款）），，要要约约必必须须送送达达受受要要约约人人。。要约约引引诱诱（（要要约约邀邀请请））：：希希望望他他人人向向自自己己发发出出要要约的的意意思思表表示示。。第三三节节寄送送价价目目表表，，招招标标公公告告，，拍拍卖卖公公告告，，招招股股说说明明书，，商商业业广广告告（（但但悬悬赏赏广广告告视视为为向向社社会会不不特特定定人人发出出的的要要约约））。。要约约与与要要约约邀邀请请的的区区别别要约约邀邀请请是是当当事事人人一一方方邀邀请请对对方方向向自自己己发发出出要要约约的事事实实行行为为，，要要约约邀邀请请不不具具备备一一经经对对方方承承诺诺便便形形成合合同同的的效效力力，，要要约约邀邀请请不不完完全全具具备备确确定定的的当当事事人双双方方之之间间未未来来合合同同的的主主要要条条款款（（一一般般应应具具备备的的条款款）），，要要约约邀邀请请不不具具有有明明确确的的订订约约意意图图。。第三三节节合同同实实践践中中有有效效区区分分要要约约与与要要约约邀邀请请极极为为重重要要。。区分分方方式式主主要要有有：：依据据法法律律规规定定作作出出区区分分，，根据据当当事事人人的的意意愿愿作作出出区区分分，，根据据是是否否包包含含了了未未来来合合同同的的主主要要条条款款作作出出区区分分，，根据据当当事事人人之之间间的的交交易易习习惯惯作作出出区区分分，，根据据是是向向特特定定人人还还是是向向非非特特定定人人发发出出作作出出区区分分。。第三三节节要约约的的约约束束力力：：要约约一一经经生生效效，，要要约约人人即即受受到到要要约约的的约约束束，，不不得得随意意撤撤回回、、撤撤销销或或对对要要约约内内容容加加以以限限制制、、变变更更和和扩张张；；受受要要约约人人在在要要约约生生效效即即取取得得依依其其承承诺诺而而成成立合合同同的的法法律律地地位位（（只只有有受受要要约约人人才才享享有有对对要要约约人的的要要约约作作出出承承诺诺的的权权利利，，承承诺诺权权不不能能继继承承和和随随意转转让让，，受受要要约约人人有有权权决决定定是是否否行行使使承承诺诺权权））；；出售售或或购购买买特特定定物物的的要要约约，，要要约约人人不不得得同同时时向向第第三人人发发出出。。第三三节节要约约的的撤撤回回和和撤撤销销。。要约约的的撤撤回回指指要要约约人人发发出出要要约约后后，，未未到到达达受受要要约约之前前通通过过明明示示取取消消要要约约从从而而使使要要约约失失效效的的行行为为。。要约约的的撤撤销销指指要要约约到到达达受受要要约约人人并并生生效效以以后后，，在在受要要约约人人最最终终作作出出承承诺诺之之前前，，通通过过明明示示取取消消该该项项要约约，，从从而而使使其其效效力力归归于于消消灭灭的的行行为为。。鉴鉴于于要要约约撤销销时时要要约约已已经经生生效效，，受受要要约约人人可可能能基基于于信信赖赖已已为履履行行合合同同的的准准备备行行为为，，故故国国内内合合同同法法对对要要约约的的撤销销进进了了严严格格的的限限制制，，要要约约人人只只能能撤撤销销没没有有规规定定承诺诺期期限限的的要要约约。。第三三节节要约约失失效效：：要要约约失失去去其其约约束束力力。。要约约失失效效的的条条件件：：拒绝绝要要约约的的通通知知到到达达要要约约人人；；要约约人人依依法法撤撤消消要要约约；；承诺诺期期限限届届满满，，受要要约约人人未未作作出出承承诺诺，，受要要约约人人对对要要约约内内容容作作出出实实质质性性变变更更。。第三三节节2、承承诺诺：：受受要要约约人人同同意意要要约约的的意意思思表表示示。。承诺诺有有效效的的条条件件：：承承诺诺必必须须由由受受要要约约人人向向要要约约人作作出出，，承承诺诺必必须须在在承承诺诺期期限限内内到到达达要要约约人人，，承承诺的的内内容容必必须须与与要要约约的的内内容容一一致致（（未未对对要要约约内内容容作出出实实质质性性改改变变的的情情况况下下）），，承承诺诺必必须须表表明明受受要要约人人决决定定与与要要约约人人订订立立合合同同，，承承诺诺的的方方式式必必须须与与符合合要要约约的的要要求求。。（（若若无无具具体体要要求求，，可可采采用用法法律律允许许的的各各种种方方式式。。））承诺诺迟迟延延：：迟迟发发而而迟迟到到的的承承诺诺，，被被视视为为新新要要约约。。承诺迟到到：未迟迟发而迟迟到，要要约人负负有通知知义务（依据诚诚实信用用原则））第三节要约的实实质性内内容和非非实质性性内容要约的实实质性内内容指当当事人双双方之间间未来合合同的主要条款款（一般般应具备备的条款款）要约的非非实质性性内容指指除上述述合同主主要条款款外的其它次要要合同条条款。第三节3、通过代代理人代代订的建建设工程程合同代理：代代理人以以被代理理人的名名义，并并在其授授权范围内向第第三人为为意思表表示，所所产生的的后果（（权利和义务直直接由被被代理人人享有和和承担的的法律行行为。委托代理理：代理理人通过过委托代代理合同同获得代代理权而为的的代理行行为。职务代理理：根据据企业、、组织的的所赋予予的工作作职权获得代理理权而为为的代理理行为表见代理理：代理理人所为为代理行行为具有有合法代代理的外在表现现形式，，但实际际上代理理人并无无代理权权而为的代理。。表见代代理的后后果由被被代理人人承担。。表见代理是职职务代理理中常见见的情形形。第三节（二）建建设工程程合同的的特殊订订立程序序招标投标标程序招标：要要约邀请请投标：要要约向中标人人发出中中标通知知书：承承诺第三节五、建设设工程合合同的成成立1、概念：：当事人人之间存存在法律律上认可可的合同同关系。。合同成立立的重要要性表现现在：合合同成立立旨在解解决合同是否存存在的问问题。合合同成立立是区分分合同责责任和缔约过失失责任的的前提条条件。合同成立立与合同同生效之之间存在在密切联联系。第三节2、合同成成立要件件一般要件件：合同同主体存存在双方方和多方方当事人人，订约当事人人对合同同主要条条款达成成合意，，合同成成立具备要约和和承诺两两个阶段段。特殊要件件：依据据合同性性质而定定。3、缔约过过失责任任缔约过失失责任是是指在合合同订立立过程中中，一方方因违背其依据据诚实信信用原则则所应尽尽的义务务，而致致使另一方的信信赖利益益的损失失，应承承担的民民事责任任。第三节特点：此种责任任发生在在合同订订立阶段段。缔约过失失责任发发生在缔缔约过程程中而不不是发生生在合同成立以以后。只只有在合合同尚未未成立，，或者虽虽然成立，但因因为不符符合法定定的生效效要件而而被确认认为无效时,缔约人才才承担缔缔约过失失责任。。信赖利益益赔偿的的结果，，是使当当事人之之间达到到合同未曾发生生时的状状态。而而履行利利益赔偿偿的结果果，是使当事人人达到合合同完全全履行时时的状态态。第二节包括因他他方的缔缔约过失失行为而而致使信信赖人的的直接财产的减减少，如如支付各各种费用用等，也也包括信信赖人的财产应应增加而而未增加加。在工程建建设项目目的招标标投标活活动中，，招标人人向中标人发出出中标通通知书后后又拒绝绝与其签签订建设设工程合同的情情况比较较普遍。。根据合合同法及及招标投投标法的有关规规定，招招标人必必须为此此向中标标的投标标人承担缔约过过失责任任。第三节缔约过失失责任的的构成要要件：缔约一方方当事人人违反先先合同义义务，未违反先先合同义义务者遭遭受损失失，违反先合合同义务务与损失失之间有有因果关关系，违反先合合同义务务者有过过错。先合同义义务是缔缔约双方方为签订订合同而而互相接接触磋商逐渐产产生的附附随义务务，如：：相互协协助，相相互保护，相互互照顾，，及时的的相互通通知、通通告，其其它依据诚实信信用原则则而产生生的义务务如保密密、确保保合同的真实性性等。第三节缔约过失失责任的的类型：：1、擅自撤撤回要约约的缔约约过失责责任，2、缔约之之际未尽尽到通知知、通告告等义务务给对方方当事人造成成损失的的缔约过过失责任任，3、缔约之之际未尽尽保护义义务而侵侵害对方方的人身身权、物权时的的缔约过过失责任任，4、合同不不成立时时的缔约约过失责责任，5、合同无无效时的的缔约过过失责任任，6、合同被被变更或或被撤销销时的缔缔约过失失责任，，7、无权代代理时的的缔约过过失责任任，第三节8、订约之之际未尽尽诚实交交涉义务务致使对对方当事事人遭受财产产损失，，9、订约之之际未尽尽条件成成就努力力义务使使对方当当事人遭受财财产损失失时的缔缔约过失失责任，，10、订约之之际标的的物的客客观上不不可能。。第三节合同成立立后生效效前的先先合同义义务：先合同义义务指从从发出要要约时开开始，直直至合同同生效之时的包包括当事事人在缔缔约过程程中依据据诚实信信用原则而产生生的先合合同义务务以及合合同成立立后生效效前当事人所应应承担的的义务。。违反先先合同义义务构成成缔约过失责任任，违反反后者则则构成一一种独立立的不同同于缔约过失责责任的法法定责任任，它和和缔约过过失责任任都适合于合同同责任前前并相互互衔接，，一起构构成“先先契约义务”责责任，从从而形成成整个合合同过程程严密的的责任体系。第三节六、合同同的生效效与合同同的效力力1、合同生生效的概概念：合合同开始始具有受受法律保保护的约束力力（对当当事人双双方）。。2、合同生生效要件件：行为人具具有相应应的民事事行为能能力，意意思表示示真实，，不违反法法律和社社会公共共利益，，合同必必须具备备法律所要求的的形式，，标的具具有实现现的可能能性。第三节3、附条件件和附期期限的合合同附条件的的合同指指当事人人在合同同中特别别规定一一定的条件,以条件是是否成就就来作为为决定合合同的效效力发生或消灭灭的依据据。我国国法律规规定，除除了法律律明确规定的法法律行为为，如继继承权的的接受或或放弃等等民事法律行为为不得附附条件以以外，其其他民事事法律行行为均可以由当当事人设设定条件件，以此此限制民民事法律律行为的效力，，从而满满足当事事人的各各种不同同需要。。第三节附条件合合同中的的条件：：条件必须须是将来来发生的的事实，，条件是是不确定定的事实，条件件是由当当事人议议定的而而不是法法定的，，条件必须合法法，条件件不得与与合同的的主要内内容相矛矛盾。附期限的的合同：：指当事事人在合合同中设设定一定定的期限，并将将期限的的到来作作为合同同生效或或合同消消灭的根据。在在生效期期限尚未未到来之之时，合合同根本本没有生效，当当事人也也不能享享受权利利且不必必履行义义务。也即，债债权债务务关系并并没有发发生法律律上的约约束力。第三节七、违反反生效要要件的合合同1、无效合合同及其其类型无效合同同指虽经经当事人人双方协协商一致致成立，，但因其内容违违反了法法律、行行政法规规的强制制性规定定和社会公共利利益，因因而从合合同订立立时起就就不具备备法律效力的合合同。无效合同同的类型型：一方以欺欺诈、胁胁迫的手手段订立立合同，，损害国国家利益益第三节恶意串通，，损害国家家、集体或或第三人利利益以合法形式式掩盖非法法目的损害社会公公共利益违反法律、、行政法规规的强制性性规定。2、可撤销合合同（可变变更、可撤撤销的合同同）：指当事人在在订立合同同时，因意意思表示不不真实，法法律允许撤销销权人行使使撤销权而而使已经生生效的合同同归于消灭的的法律行为为。第三节国内合同法法规定：因因重大误解解而订立的的合同，在在订立合同时时显失公平平的合同及及一方以欺欺诈、胁迫迫的手段或者者乘人之危危使对方在在违背真实实意思的情情况下订立的的合同，受受损害方有有权请求人人民法院或或者仲裁机构构变更或者者撤销。3、效力待定定的合同效力待定的的合同是指指合同虽然然已经成立立，但因其其不完全符合合合同生效效要件的有有关规定，，因此其效效力是否产生生，尚未确确定，一般般须经有权权人表示承承认才能生效效的合同。。第三节此类合同，，行为人并并未违反国国家法律的的强制性规规定及社会公公共利益，，也不存在在因意思表表示不真实实而导致合同同被撤销的的情况，而而主要是因因为合同当当事人缔约资资格有缺陷陷，因无权权代理行为为及无权处处分行为而产产生的合同同。缔约资格缺缺陷：无民民事行为能能力人和限限制民事行行为能力人所所订立的合合同，由其其合法代理理人确认后后生效。无权代理：：无代理权权，超越代代理权，代代理期限届届满（代理权权消灭）后后由代理人人所为的代代理行为。。无权代理行行为