建设工程招投标合同签订及谈判

工程项目招投标与合同管理的重要性-与工程最紧密的学科

易学、易懂能用、实用建造师的必考科目拿到项目的必经途径竞争夺标的合理渠道工程反腐的重要手段第6章建设工程施工合同订立6.1概述6.2合同的签订6.3建设工程施工合同的谈判

6.1概述6.1.1合同的概念与分类

1.建设工程承包合同的概念建设工程承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。我国建设领域习惯上把建设工程承包合同的当事人双方称为发包方和承包方。双方当事人应当在合同中明确各自的权利义务，但主要是承包人进行工程建设，发包人支付工程款。进行工程建设的行为包括勘察、设计、施工。建设工程实行监理的，发包人也应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。建设工程承包合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。建设工程承包合同也是一种双务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。下一页返回6.1概述

2.建设工程承包合同的类型

(1)按照工程建设阶段分。建设工程的建设过程大体上经过勘察、设计、施工三个阶段，围绕不同阶段订立相应合同。①工程勘察合同:是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。建设工程勘察合同即发包人与勘察人就完成商定的勘察任务明确双方权利义务的协议。下一页返回上一页6.1概述②建设工程设计合同:是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。建设工程设计合同即发包人与设计人就完成商定的工程设计任务明确双方权利义务的协议。③建设工程施工合同:是指根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。建设工程施工合同即发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务明确双方权利义务的协议。下一页返回上一页6.1概述

(2)按照承发包方式分。①勘察、设计或施工总承包合同:是指发包人将全部勘察、设计或施工的任务分别发包给一个勘察、设计单位或一个施工单位作为总承包人，经发包人同意，总承包人可以将勘察、设计或施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人。据此明确各方权利义务的协议即为勘察、设计或施工总承包合同。②单位工程施工承包合同:是指在一些大型、复杂的建设工程中，发包人可以将专业性很强的单位工程发包给不同的承包人，与承包人分别签订土木工程施工合同、电气与机械工程承包合同，这些承包人之间为平行关系。单位工程施工承包合同常见于大型工业建设安装工程。下一页返回上一页6.1概述③工程项目总承包合同:是指建设单位将包括工程设计、施工、材料和设备采购等一系列工作全部发包给一家承包单位，由其进行实质性设计、施工和采购工作，最后向建设单位交付具有使用功能的工程项目。工程项目总承包实施过程可依法将部分工程分包。④BoT合同(又称特许权协议书)BoT承包模式，是指由政府或政府授权的机构授予承包人在一定的期限内，以自筹资金建设项目并自费经营和维护，向东道国出售项目产品或服务，收取价款或酬金，期满后将项目全部无偿移交东道国政府的工程承包模式。下一页返回上一页6.1概述

(3)按照承包工程计价方式分。①总价合同:总价合同一般要求投标人按照招标文件要求报一个总价，在这个价格下完成合同规定的全部项目。总价合同还可以分为固定总价合同、调价总价合同等。②单价合同:这种合同指根据发包人提供的资料，双方在合同中确定每一单项工程单价，结算则按实际完成工程量乘以每项工程单价计算。单价合同还可以分为估计工程量单价合同、纯单价合同、单价与包干混合式合同等。③成本加酬金合同:这种合同是指成本费按承包人的实际支出由发包人支付，发包人同时另外向承包人支付一定数额或百分比的管理费和商定的利润。下一页返回上一页6.1概述3.合同双方的主要合同关系(1)业主的主要合同关系。业主作为工程或服务的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企业、其他投资者、几个企业的组合、政府与企业的组合(例如合资项目，BOT项目的业主)。他投资一个项目，通常委派一个代理人(或代表)以业主的身份进行工程的经营管理。业主可能与有关单位签订如下各种合同。①咨询(监理)合同。即业主与咨询(监理)公司签订的合同，咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。②勘察设计合同。即业主与勘察设计单位签订的合同，勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。下一页返回上一页6.1概述③供应合同。对由业主负责提供的材料和设备，他必须与有关的材料和设备供应单位签订供应(采购)合同。④工程施工合同。即业主与工程承包商签订的工程施工合同，一个或几个承包商分别承包土建、机械安装电器安装、装饰、通信等工程施工。⑤贷款合同。即业主与金融机构签订的合同，后者向业主提供资金保证，按照资金来源的不同，可能有贷款合同、合资合同或BOT合同等。下一页返回上一页6.1概述(2)承包商的的主要合合同关系系。承包包商是工工程施工工的具体体实施者者，是工工程承包包合同的的执行者者。承包包商通过过投标接接受业主主的委托托，签订订工程总总承包合合同。承承包商要要完成承承包合同同的责任任，包括括由工程程量表所所确定的的工程范范围的施施工、竣竣工和保保修，为为完成这这些工程程提供劳劳动力、、施工设设备、材材料，有有时也包包括技术术设计。。承包商商常常又又有自己己复杂的的合同关关系。①分包合合同。对对于一些些大的工工程，承承包商常常常必须须与其他他承包商商合作才才能完成成总承包包合同责责任。承承包商把把从业主主那里承承接到的的工程中中的某些些分项工工程或工工作分包包给另一一承包商商来完成成，也可可能由发发包人指指定分包包商，均均由承包包商与他他签订分分包合同同。下一页返回上一页6.1概述②供应合同同。承包包商为工工程所进进行的必必要的材材料和设设备的采采购和供供应，必必须与供供应商签签订供应应合同。。③运输合同同。这是是承包商商为解决决材料和和设备的的运输问问题而与与运输单单位签订订的合同同。④加工合同同。即承承包商将将建设构构配件、、特殊构构件加工工任务委委托给加加工承揽揽单位而而签订的的合同。。⑤租赁合同同。在建建设工程程中，承承包商需需要许多多施工设设备、运运输设备备、周转转材料。。当有些些设备、、周转材材料在现现场使用用率较低低，或自自己购置置需要大大量资金金投入而而自己又又不具备备这个经经济实力力时，可可以采用用租赁方方式，与与租赁单单位签订订租赁合合同。下一页返回上一页6.1概述⑥劳务供供应合同同。建设设产品往往往要花花费大量量的人力力、物力力和财力力，承包包商不可可能全部部采用固固定工来来完成该该项工程程，为了了满足任任务的临临时需要要，往往往要与劳劳务供应应商签订订劳务供供应合同同，由劳劳务供应应商向工工程提供供劳务。。⑦保险合合同。承承包商按按施工合合同要求求对工程程进行保保险，与与保险公公司签订订保险合合同。此外，在在许多大大工程中中，尤其其是在业业主要求求全包的的工程中中，承包包商经常常是几个个企业的的联营，，即联营营承包(最常见的的是设备备供应商商、土建建承包商商、安装装承包商商、勘察察设计单单位的联联合投标标)，这时承承包商之之间还需需订立联联营合同同。4.建设工程程合同体体系按照上述述的分析析和项目目任务的的结构分分解，就就得到不不同层次次、不同同种类的的合同，，它们共共同构成成如图6-1所示的合合同体系系。下一页返回上一页6.1概述在该合同同体系中中，这些些合同都都是为了了完成业业主的工工程项目目目标，，都必须须围绕这这个目标标签订和和实施。。由于这这些合同同之间存存在着复复杂的内内部联系系，构成成了该工工程的合合同网络络。其中中，建设设工程施施工合同同是最有有代表性性、最普普遍，也也是最复复杂的合合同类型型，它在在建设工工程项目目的合同同体系中中处于主主导地位位，是整整个建设设工程项项目合同同管理的的重点，，无论是是业主、、监理工工程师或或承包商商都将它它作为合合同管理理的主要要对象。。建设工程程项目的的合同体体系会因因项目所所采用承承包类型型和组织织管理模模式(平行承发发包模式式、设计计一施工工总承包包模式、、项目总总承包模模式、项项目总承承包管理理模式等等)的不同而而不同。。对整个个项目管管理的运运作有很很大的影影响，不不同形式式的合同同决定了了该合同同的实施施者在项项目组织织结构中中的不同同地位。。下一页返回上一页6.1概述其中，建建设工程程施工合合同是最最有代表表性、最最普遍，，也是最最复杂的的合同类类型。它它在建设设工程项项目的合合同体系系中处于于主导地地位，是是整个建建设工程程项目合合同管理理的重点点。无论论是业主主、监理理工程师师或承包包商都将将它作为为合同管管理的主主要对象象。建设设工程项项目的合合同体系系在项目目管理中中也是一一个非常常重要的的概念。。它从一一个角度度反映了了项目的的形象，，对整个个项目管管理的运运作有很很大的影影响:(1)它反映了了项目任任务的范范围和划划分方式式。(2)它反映了了项目所所采用的的管理模模式(例如监理理制度、、总包方方式或平平行承包包方式)。(3)它在很大大程度上上决定了了项目的的组织形形式，因因为不同同层次的的合同常常常决定定了该合合同的实实施者在在项目组组织结构构中的地地位。下一页返回上一页6.1概述6.1.2合同法律律关系6.1.2.1合同法律律关系1.法律关系系的概念念法律关系系是法律律在调整整人们行行为的过过程中形形成的特特殊的权权利和义义务关系系。法律律关系是是以法律律为前提提而产生生的社会会关系，，没有法法律的规规定，就就不可能能形成相相应的法法律关系系。法律律关系是是以国家家强制力力作为保保障的社社会关系系，当法法律关系系受到破破坏时，，国家会会动用强强制力进进行矫正正或恢复复。法律关系系由三要要素构成成，即法法律关系系的主体体、法律律关系的的客体和和法律关关系的内内容。下一页返回上一页6.1概述2.法律关系系的特征征(1)法律关系系是一种种思想社社会关系系，是建建立在一一定经济济基础上上的上层层建筑。。(2)法律关系系是以法法律上的的权利和和义务为为内容的的社会关关系。(3)法律关系系是由国国家强制制力保证证的社会会关系。。(4)法律关系系的存在在，必须须以相应应的现行行法律规规范的存存在为前前提，法法律关系系不过是是法律规规范在实实际生活活中的体体现。3.合同法律律关系的的概念合同法律律关系指指由合同同法律规规范调整整的当事事人在民民事流转转过程中中形成的的权利义义务关系系。合同法律律关系同同其他法法律关系系一样，，由主体体、客体体和内容容构成。。下一页返回上一页6.1概述6.1.2.2合同法律律关系主主体1.合同法律律关系主主体的概概念合同法律律关系的的主体，，是参加加合同法法律关系系，享有有相应权权利、承承担相应应义务的的当事人人。合同同法律关关系的主主体可以以是自然然人、法法人、其其他组织织。2.合同法律律关系主主体的种种类(1)自然人。。自然人人是指基基于出生生而成为为民事法法律关系系主体的的有生命命力的人人。(2)法人。法法人是相相对于自自然人而而言的社社会组织织，是法法律上的的“拟制制人”。。下一页返回上一页6.1概述①依法成成立。尽尽管由于于法人的的性质、、业务范范围不同同，法人人的设立立程序也也有区别别，但都都必须依依法定程程序设立立。社会会组织只只有依法法成立，，才能取取得法人人资格，，这有别别于有些些法律关关系主体体如公民民，无须须经过法法定程序序即可取取得主体体资格。。②有必要要的财产产或者经经费。法法人必须须具有一一定的财财产或独独立经营营管理的的活动经经费，这这是法人人参与经经济活动动、完成成法人任任务、从从事经营营管理活活动的物物质基础础，也是是法人独独立承担担经济责责任的前前提。所所谓独立立支配的的财产，，包括法法人享有有独立支支配权的的财产或或者独立立所有权权的财产产。下一页返回上一页6.1概述③有自己己的名称称、组织织机构和和场所。。法人的的名称或或字号是是代表法法人的符符号，是是使法人人特定化化、区别别于其他他法人的的标志。。法人只只有以自自己名义义进行经经济活动动才能为为自己取取得经济济权利、、设定经经济义务务。法人人应当具具有健全全的组织织机构，，如法人人应有自自己的组组织章程程;有产生生法人人意志志的机机关;有实现现法人人意志志的机机构等等，这这些机机构相相互配配合，，相互互制约约，组组成一一个有有机整整体。。场所所是指指法人人从事事生产产、经经营活活动的的固定定地点点，法法人要要有固固定的的场所所作为为其享享有权权利和和承担担业务务的法法定住住所地地，有有利于于开展展生产产经营营和服服务活活动，，同时时也有有利于于国家家主管管机关关进行行监督督。下一页页返回上一页页6.1概述④能独独立承承担民民事责责任。。这要要求法法人以以自己己拥有有的全全部财财产对对债务务负责责。除除法律律有特特别规规定外外，法法人的的发起起人、、股东东对法法人的的债务务不承承担无无限连连带责责任。。(3)其他社社会组组织。。其他他社会会组织织是指指依据据有关关法律律规定定能够够独立立从事事一定定范围围生产产经营营或服服务活活动、、但不不具备备法人人条件件的社社会组组织。。下一页页返回上一页页6.1概述6.1.2.3合同法法律关关系客客体1.客体的的概念念合同法法律关关系的的客体体，又又叫合合同的的标的的，是是指合合同法法律关关系主主体的的权利利和义义务共共同指指向的的对象象。在在通常常情况况下，，合同同主体体都是是为了了某一一客体体，彼彼此才才设立立一定定的权权利义义务，，从而而产生生合同同法律律关系系，这这里的的权利利、义义务所所指向向的事事物，，就是是合同同法律律关系系的客客体。。客体体一般般表现现为财财、物物、行行为和和非物物质财财富。。下一页页返回上一页页6.1概述2.合同法法律关关系客客体的的种类类(1)物。作作为合合同法法律关关系客客体的的物，，是指指为人人们控控制，，并具具有经经济价价值的的生产产资料料和消消费资资料，，在工工程建建设法法律关关系中中，建建设材材料、、建设设设备备、建建筑物物等都都可能能成为为合同同法律律关系系的客客体。。(2)财。财财一般般指资资金及及各种种有价价证券券。(3)行为。。行为为是指指合同同法律律关系系主体体意志志支配配下所所实施施的具具体活活动，，包括括作为为和不不作为为。(4)智力成成果。。智力力成果果亦称称非物物质财财富，，它是是指人人们脑脑力劳劳动所所产生生的成成果。。下一页页返回上一页页6.1概述6.1.2.4合同法法律关关系内内容合同法法律关关系内内容，，即是是合同同主要要条款款所规规范的的主体体的权权利和和义务务。合同法法律关关系的的内容容是合合同主主体的的具体体要求求，决决定着着合同同法律律关系系的性性质，，它是是连接接主体体的纽纽带。。1.权利所谓权权利，，是指指权利利主体体依据据法律律规定定和合合同约约定，，有权权按照照自己己的意意志做做出某某种行行为，，同时时要求求义务务主体体做出出某种种行为为或者者不得得做出出某种种行为为，以以实现现自己己的合合法权权益。。当其其权利利受到到侵犯犯时，，法律律将予予以保保护。。2.义务所谓义义务，，是指指义务务主体体依据据法律律规定定和权权利主主体的的合法法要求求，必必须作作出某某种行行为或或不得得作出出某种种行为为，以以保证证权利利主体体实现现其合合法权权益，，否则则要承承担法法律责责任。。下一页页返回上一页页6.1概述6.1.2.5合同法法律关关系的的产生生、变变更与与消灭灭1.法律事事实凡能导导致合合同关关系发发生、、变更更、消消灭的的主客客观因因素，，法学学上称称之为为合同同的法法律事事实。。2.合同法法律关关系的的产生生、变变更与与消灭灭(1)合同法法律关关系的的产生生。合合同法法律关关系的的产生生，是是指由由于一一定客客观情情况的的存在在，合合同法法律关关系主主体之之间形形成一一定的的权利利义务务关系系，如如业主主与承承包商商协商商一致致，签签订健健设工工程合合同，，就产产生了了合同同法律律关系系。(2)合同法法律关关系的的变更更。合合同法法律关关系的的变更更，是是指已已经形形成的的合同同法律律关系系，由由于一一定的的客观观情况况的出出现而而引起起合同同法律律关系系的主主体、、客体体、内内容的的变化化。下一页页返回上一页页6.1概述(3)合同法法律关关系的的消灭灭。合合同法法律关关系的的消灭灭，是是指合合同法法律主主体之之间的的权利利义务务关系系不复复存在在。3.法律事事实的的分类类(1)事件。。事件件是指指不以以合同同法律律关系系主体体的主主观意意志为为转移移的，，能够够引起起合同同法律律关系系产生生、变变更、、消灭灭的一一种客客观事事实。。(2)行为。。行为为是指指合同同法律律关系系主体体有意意识的的活动动，它它是以以人们们的意意志为为转移移的法法律事事实。。下一页页返回上一页页6.1概述6.1.2.6代理1.代理的的概念念和特特征(1)代理的的概念念。代代理是是代理理人以以被代代理人人的名名义，，并在在其授授权范范围内内向第第三人人作出出意思思表示示，所所产生生的权权利和和义务务直接接由被被代理理人享享有和和承担担的法法律行行为。。(2)代理的的法律律特征征:①代理人人必须须在代代理权权限范范围内内实施施代理理行为为。无无论代代理权权的产产生是是基于于何种种法律律事实实，代代理人人都不不得擅擅自变变更或或扩大大代理理权限限。代代理人人超越越代理理权限限的行行为不不属于于代理理行为为，被被代理理人对对此不不承担担责任任。在在代理理关系系中，，委托托代理理中的的代理理人应应根据据被代代理人人的授授权范范围进进行代代理，，法定定代理理和指指定代代理中中的代代理人人也应应在法法律规规定或或指定定的权权限范范围内内实施施代理理行为为。下一页页返回上一页页6.1概述②代理理人以以被代代理人人的名名义实实施代代理行行为。。代理理人只只有以以被代代理人人的名名义实实施代代理行行为，，才能能为被被代理理人取取得权权利和和设定定义务务。如如果代代理人人是以以自己己的名名义实实施代代理行行为，，这种种行为为是代代理人人自己己的行行为而而非代代理行行为;这种行行为所所设定定的权权利和和义务务只能能由代代理人人自己己承受受。③代理理人在在被代代理人人的授授权范范围内内独立立地表表示自自己的的意志志。在在被代代理人人的授授权范范围内内，代代理人人以自自己的的意志志去积积极地地为实实现被被代理理人的的利益益和意意愿进进行具具有法法律意意义的的活动动，它它具体体表现现为代代理人人有权权自行行解决决他如如何向向第三三人作作出意意思表表示，，或者者是否否接受受第三三人的的意思思表示示。下一页页返回上一页页6.1概述④被代代理人人对代代理行行为承承担民民事责责任。。代理理是代代理人人以被被代理理人的的名义义实施施的法法律行行为，，所以以，在在代理理关系系中所所设定定的权权利义义务，，当然然应当当直接接归属属被代代理人人享受受和承承担。。被代代理人人对代代理人人的代代理行行为承承担民民事责责任，，既包包括对对代理理人在在执行行代理理任务务时的的合法法行为为承担担民事事责任任，也也包括括对代代理人人不当当行为为承担担民事事责任任。2.代理的的种类类(1)委托代代理。。委托托代理理是基基于被被代理理人对对代理理人的的委托托授权权行为为而产产生的的代理理。(2)法定代代理。。法定定代理理，是是指依依据法法律的的直接接规定定而产产生代代理权权的一一种代代理。。(3)指定代代理。。指定定代理理是根根据人人民法法院或或有关关主管管机关关指定定，而而产生生代理理权的的一种种代理理。下一页页返回上一页页6.1概述3.无权代代理(1)无权代代理的的概念念。无无权代代理，，是指指行为为人没没有代代理权权或超超越代代理权权限而而进行行的““代理理”活活动。。(2)无权代代理的的表现现形式式①无合合法授授权的的“代代理””行为为，通通常表表现为为以下下两种种情况况:第一，，无合合法的的授权权而以以他人人名义义进行行“代代理””活动动;第二，，假冒冒法定定代理理人身身份代代理未未成年年人或或丧失失行为为能力力人参参与民民事活活动。。②代理理人超超越代代理权权限所所为的的“代代理””行为为。在在代理理关系系产生生过程程中，，关于于代理理人的的代理理权限限范围围都有有所界界定。。特别别是在在委托托代理理中，，代理理权的的权限限范围围必须须明确确地加加以规规定，，代理理人应应依据据代理理权限限进行行代理理活动动，超超越代代理权权限进进行的的活动动就属属于越越权代代理。。代理理人越越权代代理所所进行行的民民事行行为是是没有有法律律依据据的。。因此此，代代理人人越权权代理理就属属于无无权代代理。。下一页页返回上一页页6.1概述述③代代理理权权终终止止后后的的““代代理理””行行为为。。代代理理人人在在代代理理权权已已经经终终止止的的情情况况下下，，仍仍以以他他人人的的名名义义进进行行代代理理活活动动，，也也属属于于无无权权代代理理。。在在实实践践中中，，无无论论委委托托代代理理还还是是法法定定代代理理，，代代理理人人的的代代理理权权都都是是在在特特定定时时间间范范围围内内有有效效的的。。因因此此，，代代理理权权终终止止后后，，代代理理人人的的身身份份也也就就相相应应地地消消灭灭了了，，因因此此，，代代理理人人也也就就无无权权再再进进行行““代代理理””活活动动。。(3)无权权代代理理的的法法律律后后果果。。①““被被代代理理人人””的的追追认认权权。。““被被代代理理人人””的的追追认认权权，，是是指指““被被代代理理人人””对对无无权权代代理理行行为为所所产产生生的的法法律律后后果果表表示示同同意意和和认认可可。。按按照照法法律律规规定定，，无无权权代代理理行行为为对对被被代代理理人人不不发发生生法法律律效效力力，，但但是是如如果果被被代代理理人人认认为为无无权权代代理理行行为为对对自自己己有有利利，，则则有有权权追追认认。。““被被代代理理人人””行行使使追追认认权权是是一一项项重重要要的的民民事事法法律律行行为为，，当当其其作作出出追追认认的的意意思思表表示示后后，，无无权权代代理理便便产产生生了了与与合合法法的的代代理理行行为为相相同同的的法法律律后后果果。。下一一页页返回回上一一页页6.1概述述②““被被代代理理人人””的的拒拒绝绝权权。。““被被代代理理人人””的的拒拒绝绝权权，，是是指指““被被代代理理人人””为为了了维维护护自自身身的的合合法法权权益益，，对对无无权权代代理理行行为为及及其其所所产产生生的的法法律律后后果果，，享享有有拒拒绝绝的的权权利利。。被被拒拒绝绝的的无无权权代代理理行行为为所所产产生生的的法法律律后后果果，，由由行行为为人人承承担担民民事事责责任任。。4.代理理关关系系的的终终止止(1)委托托代代理理关关系系的的终终止止:①代理理期期限限届届满满或或者者代代理理事事项项完完成成。。②被被代代理理人人取取消消委委托托或或代代理理人人辞辞去去委委托托。。③代代理理人人死死亡亡或或丧丧失失民民事事行行为为能能力力。。④作作为为被被代代理理人人或或代代理理人人的的法法人人组组织织终终止止。。下一一页页返回回上一一页页6.1概述述(2)指定定代代理理或或法法定定代代理理关关系系的的终终止止。。①被被代代理理人人取取得得或或者者恢恢复复民民事事行行为为能能力力。。②被被代代理理人人或或代代理理人人死死亡亡。。③指指定定代代理理的的人人民民法法院院或或指指定定单单位位撤撤销销指指定定。。④监监护护关关系系消消灭灭。。5.代理理制制度度中中的的民民事事责责任任(1)委托托书书授授权权不不明明的的连连带带责责任任。。委委托托授授权权书书直直接接确确定定着着代代理理权权的的权权限限，，而而代代理理权权又又是是委委托托代代理理关关系系产产生生的的基基础础，，它它的的有有无无及及权权限限大大小小直直接接关关系系到到代代理理关关系系的的命命运运。。(2)无权权代代理理的的民民事事责责任任。。按按《民法法通通则则》第66条1款之之规规定定，，没没有有代代理理权权、、超超越越代代理理权权或或者者代代理理权权终终止止后后的的行行为为，，如如果果未未经经被被代代理理人人追追认认，，由由行行为为人人承承担担民民事事责责任任。。下一一页页返回回上一一页页6.1概述述(3)代理理人人不不履履行行职职责责的的民民事事责责任任。。在在法法定定代代理理关关系系中中，，代代理理人人即即监监护护人人不不履履行行职职责责，，按按《民法法通通则则》第18条3款之之规规定定，，代代理理人人应应承承担担责责任任，，给给被被监监护护人人造造成成财财产产损损失失的的，，应应当当赔赔偿偿损损失失。。(4)代理理人人和和第第三三人人串串通通的的连连带带责责任任。。代代理理人人和和第第三三人人串串通通不不仅仅反反映映了了他他们们主主观观上上有有故故意意，，也也反反映映了了他他们们在在行行为为上上有有联联系系。。(5)代理理人人违违法法事事项项的的法法律律责责任任。。《民法法通通则则》第67条规规定定:““代理理人人知知道道被被委委托托代代理理的的事事项项违违法法仍仍然然进进行行代代理理活活动动的的，，或或者者被被代代理理人人知知道道代代理理人人的的代代理理行行为为违违法法不不表表示示反反对对的的，，由由被被代代理理人人和和代代理理人人负负连连带带责责任任。。””下一一页页返回回上一一页页6.1概述述6.1.3合同同法法简简介介1999年3月15日日在在九九届届人人大大二二次次会会议议上上审审议议通通过过了了《中华华人人民民共共和和国国合合同同法法》(以下简称《合同法》)，该法于1999年10月1日生效，原有有的《中华人民共和和国经济合同同法》《中华人民共和和国涉外经济济合同法》《中华人民共和和国技术合同同法》同时废止。《合同法》共分为总则、、分则和附则则三部分，共共23章428条:总则主要内容容有合同的订订立、合同的的效力、合同同的履行、合合同的变更与与转让、合同同的权利与义义务的终止、、违约责任和和其他规定等等;分则主要内容容有买卖合同同，供电、水水、气、热力力合同，赠与与合同，借款款合同，租赁赁合同，融资资租赁合同，，承揽合同，，建设工程合合同，运输合合同，技术合合同，保管合合同，仓储合合同，委托合合同，行纪合合同和居间合合同等;附则只有一条条，规定了合合同法的实施施日期。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.1合同法的基本本概念1.合同的概念合同是平等主主体的自然人人、法人及其其他经济组织织之间设立、、变更、终止止民事权利义义务关系的协协议。娇姻、、收养、监护护等有关身份份关系的协议议，适用其他他法律的规定定。2.合同具有下列列法律特征(1)合同是双方当当事人的一种种民事法律行行为。(2)合同是两个或或两个以上当当事人意思表表示一致而成成立。(3)合同的债权债债务必须相互互对立。(4)合同的缔结由由当事人的自自由意志支配配。下一页返回上一页6.1概述3.合同法的基本本原则(1)平等、自愿原原则。当事人人法律地位平平等，一方不不得将自己的的意志强加给给另一方。当当事人依法享享有自愿订立立合同的权利利，任何单位位或个人不得得非法干预。。(2)公平、诚实信信用原则。当当事人应当遵遵循公平原则则确定各方的的权利和义务务。当事人行行使权利、履履行义务应当当遵循诚实信信用原则。(3)遵守法律、维维护社会公共共利益的原则则。当事人订订立、履行合合同，应当遵遵守法律、行行政法规，尊尊重社会公德德，不得扰乱乱社会公共秩秩序，损害社社会公共利益益。(4)依法成立的合合同对当事人人具有约束力力的原则。依依法成立的合合同，受法律律保护。当事事人应当按照照约定履行自自己的义务，，不得擅自变变更或解除合合同，否则，，承担违约责责任或受法律律制裁。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.2合同的订立1.订立合同主体体的资格当事人订立合合同，应当具具有相应的民民事权利能力力和民事行为为能力。当事事人可依法委委托代理人订订立合同。2.合同订立的基基本程序订立合同的程程序指订立合合同的当事人人经过平等协协商，就合同同的内容取得得一致意见的的过程。)这一过程一般般包括要约与与承诺两个阶阶段。下一页返回上一页6.1概述(1)要约。要约是是希望和他人人订立合同的的意思表示。。提出要约的的一方为要约约人，接受要要约的一方为为受要约人。。要约应符合合下列规定:内容具体确定定;表明经受要约约人承诺，要要约人即受该该意思表示约约束;要约到达受要要约人时生效效。在实际生生活中要注意意要约与要约约邀请的区别别。要约邀请请是希望他人人向自己发出出要约的意思思表示。(2)承诺。承诺是是受要约人同同意要约的意意思表示。承承诺应以通知知的形式发出出，但据交易易习惯或要约约表明可以通通过行为方式式作出承诺的的除外。承诺诺通知到达要要约人时生效效，承诺生效效时合同成立立。3.合同的基本形形式当事人订立的的合同，有书书面形式、口口头形式和其其他形式。法法律、行政法法规规定采用用书面形式的的和当事人约约定采用书面面形式的，应应采用书面形形式。书面形形式是指合同同书、信件的的数据电文(电报、传真、、电子数据交交换、电子邮邮件等)有形地表现所所载内容的形形式。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.3合同的效力1.合同生效的条条件依法成立的合合同，自成立立时生效。法法律、行政法法规规定应当当办理批准、、登记等手续续生效的，依依照其规定。。当事人对合合同的效力可可以约定附条条件。附生效效条件的合同同，自条件成成就时生效。。附解除条件件的合同，自自条件成就时时失效。当事人为自己己的利益不正正当地阻止条条件成就的，，视为条件已已成就;不正当地促成成条件成就的的，视为条件件不成就。当事人对合同同的效力可以以约定附期限限。附生效期期限的合同，，自期限届至至时生效。附附终止期限的的合同，自期期限届满时失失效。下一页返回上一页6.1概述2.无效合同无效合同是指指双方当事人人虽经协商一一致，并签订订了合同，但但“合同”本本身不具备法法律效力的合合同。有下列列情况之一的的合同无效:(1)一方以欺诈、、胁迫的手段段订立合同，，损害国家利利益。(2)恶意串通，损损害国家、集集体或者第三三人利益。(3)以合法形式掩掩盖非法目的的。(4)损害社会公共共利益。(5)违反法律、行行政法规的强强制性规定。。下一页返回上一页6.1概述3.合同的撤销合同当事人在在订立合同过过程中由于产产生了重大误误解，或者认认为合同条件件显失公平，，可以向人民民法院或仲裁裁机构申请撤撤销合同。一方以欺诈、、胁迫的手段段或者乘人之之危，使对方方在违背真实实意思的情况况下订立的合合同，受损害害方有权请求求人民法院或或者仲裁机构构变更或者撤撤销。当事人人请求变更的的，人民法院院或者仲裁机机构不得撤销销。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.4合同的履行1.合同履行的基基本原则(1)全面履行的原原则。合同依依法成立后，，当事人双方方必须严格按按照合同约定定的标的、数数量、质量、、价款与酬金金、履行期限限、履行地点点、履行方式式等所有条款款全面完成各各自承担的合合同义务。(2)诚实信用的原原则。合同双双方当事人本本着诚实信用用的态度来履履行自己的合合同义务，欺欺诈行为和不不守信用行为为都是合同法法所不允许的的。下一页返回上一页6.1概述2.合同履行中应应注意的几个个问题(1)合同某些条款款不明确的履履行规则。合合同生效后，，当事人就有有关合同内容容约定不明确确的，可以协协议补充。不不能达成补充充协议的，按按照合同有关关条款或者交交易习惯确定定。仍不能确确定的，按照照下列规定履履行:①质量要求不明明确的，按照照国家标准、、行业标准履履行;没有国家标准准、行业标准准的，按照通通常标准或者者符合合同目目的的特定标标准履行。②价款或者报报酬不明确的的，按照订立立合同时履行行地的市场价价格履行;依法应当执行行政府定价或或者政府指导导价的，按照照规定履行。。下一页返回上一页6.1概述③履行地点不不明确，给付付货币的，在在接受货币一一方所在地履履行;交付不动产的的，在不动产产所在地履行行;其他标的，在在履行义务一一方所在地履履行。④履行期限不不明确的，债债务人可以随随时履行，债债权人也可以以随时要求履履行，但应当当给对方必要要的准备时间间。履行方式式不明确的，，按照有利于于实现合同目目的的方式履履行。履行费费用的负担不不明确的，由由履行义务一一方负担。(2)合同的价格发发生变化的履履行规则。执执行政府定价价或者政府指指导价的，在在合同约定的的交付期限内内政府价格调调整时，按照照交付时的价价格计价。逾逾期交付标的的物的，遇价价格上涨时，，按照原价格格执行;价格下降时，，按照新价格格执行。逾期期提取标的物物或者逾期付付款的，遇价价格上涨时，，按照新价格格执行;价格下降时，，按照原价格格执行。下一页返回上一页6.1概述(3)合同双方当事事人的履行顺顺序。当事人人互负债务，，没有先后履履行顺序的，，应当同时履履行:一方在对方履履行之前有权权拒绝其履行行要求。一方方在对方履行行债务不符合合约定时，有有权拒绝其相相应的履行要要求。当事人互负债债务，有先后后履行顺序，，先履行一方方未履行的，，后履行一方方有权拒绝其其履行要求。。先履行一方方履行债务不不符合约定的的.后履行一方有有权拒绝相应应的履行要求求。应当先履行债债务的当事人人，有确切证证据证明对方方有下列情形形之一的，可可以中止履行行:经营状况严重重恶化;转移财产、抽抽逃资金，以以逃避债务;丧失商业信誊誊;有丧失或者可可能丧失履行行债务能力的的其他情形。。当事人没有有确切证据中中止履行的，，应当承担违违约责任。下一页返回上一页6.1概述3.合同的担保(1)合同担保的概概念。合同的的担保是指合合同的双方当当事人为了使使合同能够得得到全面按约约履行，据法法律和行政法法规的规定，，经双方协商商一致而采取取的一种具有有法律效力的的保证措施。。(2)合同的担保方方式。担保的的方式有保证证、抵押、质质押、留置和和订金5种。保证是指保证证人与债权人人约定，当债债务人不履行行债务时，保保证人按约定定履行债务或或者承担责任任的法律行为为。抵押是指债务务人或者第三三人不转移其其抵押财产的的占有权，将将该财产作为为债权的担保保。下一页返回上一页6.1概述质押包括动产产质押和权利利质押。动产产质押，是指指债务人或者者第三人将其其动产移交债债权人占有，，并将该动产产作为债权。。权利质押是是指出质人(债务人或者第第三人)将其法定的可可以质押的权权利凭证交付付质权人(债权人)，以担保质权权人的债权得得以实现的法法律行为。留置是指合同同当事人一方方依据法律规规定或合同的的约定，占有有合同中对方方的财产，以以保护自身合合法利益的法法律行为。订金是指合同同当事人一方方为了证明合合同的成立和和担保合同的的履行，在合合同规定应给给付的金额内内向对方预先先给付一定数数额的货币。。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.5合同的变更和和转让1.合同的变更合同的变更是是指合同依法法成立后，在在尚未履行或或尚未完全履履行时，当事事人依法经过过协商对合同同的内容进行行修订或调整整达成的协议议。2.合同的转让合同转让是指指合同当事人人将其合同规规定享有的权权利与承担的的义务转让或或转移给第三三人的行为。。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.6合同权利与义义务的终止合同权利与义义务的终止就就是合同的消消灭，即合同同当事人享有有的权利与承承担的义务的的结束。《合同法》规定合同权利利与义务的终终止有以下几几种情形:(1)债务已按照约约定履行。属属合同自然终终止。(2)合同解除。(3)债务相互抵消消。当事人互互负到期债务务，该债务的的标的物种类类、品质相同同的，任何一一方可以将自自己的债务与与对方的债务务抵消，但依依照法律规定定或者按照合合同性质不得得抵消的除外外。下一页返回上一页6.1概述(4)债务人依法将将标的物提存存。债务人在在某种特定情情况下难以履履行债务(债权人无正当当理由拒绝受受领，债权人人下落不明，，债权人死亡亡未确定继承承人等)，债务人可以以依法对合同同标的物提存存，标的物提提存后，合同同权利义务终终止。(5)债权人免免除债务务。(6)债权债务务同归于于一人。。但涉及及第三人人利益的的除外。。(7)法律规定定和当事事人约定定的其他他情形。。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.7违约责任任违约责任任指当事事人一方方不履行行合同义义务或者者履行合合同义务务不符合合约定的的，无论论主观上上是否有有过错，，应当承承担的法法律责任任。依照照法律规规定或者者按照约约定解决决。因当当事人一一方的违违约行为为，侵害害对方人人身、财财产权益益的，受受损害方方有权选选择《合同法》要求其承承担违约约责任或或者依照照其他法法律要求求其承担担侵权责责任。承承担违约约责任的的方式有有:(1)继续履行行。违约约人应继继续履行行没尽到到的合同同义务。。当事人人一方未未支付价价款或者者报酬的的，对方方可以要要求支付付价款或或者报酬酬。当事事人一方方不履行行非金钱钱债务或或者履行行非金钱钱债务不不符合约约定的，，对方可可以要求求履行，，但有下下列情形形之一的的除外:①法律上或或实事上上不能履履行;②债务的标标底不适适于强制制履行或或者履行行费用过过高;③债权人在在合同期期限内未未要求履履行。下一页返回上一页6.1概述(2)采取补救救措施。。受损害害方根据据标的性性质以及及损失的的大小，，可以合合理选择择要求对对方承担担修理、、更换、、重作、、退货、、减少价价款或者者报酬等等违约责责任。(3)赔偿损失失。当事事人一方方不履行行合同义义务或者者履行合合同义务务不符合合约定的的，在履履行义务务或者采采取补救救措施后后，对方方还有其其他损失失的，应应当赔偿偿损失。。其损失失赔偿额额应当相相当于因因违约所所造成的的损失，，包括合合同履行行后可以以获得的的利益。。但不得得超过违违反合同同一方订订立合同同时预见见到或者者应当预预见到的的因违反反合同可可能造成成的损失失。经营营者对消消费者提提供商品品或者服服务有欺欺诈行为为的，依依照《中华人民民共和国国消费者者权益保保护法》的规定承承担损害害赔偿责责任。当当事人一一方违约约后，对对方应当当采取适适当措施施防止损损失扩大大，没有有采取适适当措施施致使损损失扩大大的，不不得就扩扩大的损损失要求求赔偿。。当事人人因防止止损失扩扩大而支支出的合合理费用用，由违违约方承承担。下一页返回上一页6.1概述(4)支付违约约金。当当事人可可以约定定一方违违约时应应当根据据违约情情况向对对方支付付一定数数额的违违约金，，也可以以约定因因违约产产生的损损失赔偿偿额的计计算方法法。约定定的违约约金低于于造成的的损失的的，当事事人可以以请求人人民法院院或者仲仲裁机构构予以增增加;约定的违违约金过过分高于于造成的的损失的的，当事事人可以以请求人人民法院院或者仲仲裁机构构适当减减少。当当事人就就迟延履履行约定定违约金金的，违违约方支支付违约约金后，，还应当当履行债债务。(5)定金罚则则。当事事人可以以依照《中华人民民共和国国担保法法》约定一方方向对方方给付定定金作为为债权的的担保。。债务人人履行债债务后，，定金应应当抵作作价款或或者收回回。给付付定金的的一方不不履行约约定的债债务的，，无权要要求返还还定金;收受定金金的一方方不履行行约定的的债务的的，应当当双倍返返还定金金。下一页返回上一页6.1概述6.1.3.8合同争议议的解决决当事人产产生合同同争议时时，可通通过以下下途径解解决争议议:(1)和解。和和解方式式简便易易行，且且能维护护合同双双方的良良好合作作关系，，是解决决合同争争议的首首选方式式，也是是最好的的方式。。(2)调解。调调解是在在合同争争议发生生后，当当事人双双方不能能达成和和解的，，在上级级主管部部门、合合同管理理机关等等第三者者的参与与下，以以事实、、合同条条款和法法律为根根据，通通过对当当事人的的说服，，使合同同双方自自愿地、、公平合合理地达达成解决决协议。。下一页返回上一页6.1概述(3)仲裁。当当事人不不愿和解解、调解解或者和和解、调调解不成成的，可可以向仲仲裁机构构申请仲仲裁。申申请仲裁裁必须达达成仲裁裁协议，，提交给给共同选选择的仲仲裁委员员会进行行仲裁。。仲裁裁裁决作出出后，当当事人应应当履行行。一方方当事人人不履行行仲裁裁裁决时，，另一方方当事人人可以依依照民事事诉讼法法的有关关规定向向人民法法院申请请执行，，接受申申请的人人民法院院应当执执行。(4)诉讼。诉诉讼是运运用司法法程序解解决争执执，由人人民法院院受理并并行使审审判权，，对合同同双方的的争执作作出强制制性判决决。当事事人没有有订立仲仲裁协议议或者仲仲裁协议议无效的的，可以以向被告告住所地地或合同同履行地地的人民民法院起起诉。对对于建设设工程合合同的纠纠纷一般般由工程程所在地地的人民民法院受受理。返回上一页6.2合同的签签订6.2.1建设工程程合同订订立的条条件和原原则1.订立施工工合同应应具备的的条件(1)初步设计计已经批批准。(2)工程项目目已经列列入年度度建设计计划。(3)有能够满满足施工工需要的的设计文文件和有有关技术术资料。。(4)建设资金金和主要要建设材材料设备备来源已已经落实实。(5)招、投标标工程，，中标通通知书已已经下达达。下一页返回6.2合同的签签订2.订立施工工合同应应当遵守守的原则则(1)遵守国家家法律、、法规和和国家计计划原则则。订立立施工合合同，必必须遵守守国家法法律、法法规，也也应遵守守国家的的建设计计划和其其他计划划(如贷款计计划等)。建设工工程施工工对经济济发展、、社会生生活有多多方面的的影响，，国家有有许多强强制性的的管理规规定，施施工合同同当事人人都必须须遵守。。(2)平等、自自愿、公公平的原原则。签签订施工工合同当当事人双双方，都都具有平平等的法法律地位位，任何何一方都都不得强强迫对方方接受不不平等的的合同条条件，合合同内容容应当是是双方当当事人真真实意思思的体现现。合同同的内容容应当是是公平的的，不能能单纯损损害一方方的利益益，对于于显失公公平的施施工合同同，当事事人一方方有权申申请人民民法院或或者仲裁裁机构予予以变更更或者撤撤销。(3)诚实信用用原则。。诚实信信用原则则要求在在订立施施工合同同时要诚诚实，不不得有欺欺诈行为为，合同同当事人人应当如如实将自自身和工工程的情情况介绍绍给对方方。在履履行合同同时，施施工合同同当事人人要守信信用，严严格履行行合同。。下一页返回上一页6.2合同的签订6.2.2建设工程合同同签订前的准准备工作1.合同文本分析析(1)合同文本的基基本要求通常常，当事人双双方在选择合合同文本时应应注意满足以以下基本要求求:①内容齐全，条条款完整，不不能漏项。合合同虽然在工工程实施前起起草和签订，，但应对工程程实施过程中中各种情况都都要作出预测测、说明和规规定，以防止止扯皮和争执执。②定义清楚、、准确，双方方工程责任的的界限明确，，不能含混不不清。合同条条款应是肯定定的、可执行行的，对具体体问题，各方方该做什么、、不该做什么么，谁负责、、谁承担费用用，应十分明明确。下一页返回上一页6.2合同的签订③内容具体、、详细