合同相关法律基础知识担保法讲义课件

工程合同管理（担保法）讲义课件

一、担保概述

1．担保的概念担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。在担保法律关系中，债权人称为担保权人，债务人称为被担保人，第三人称为担保人。担保制度是民法的重要组成部分。《中华人民共和国担保法》于1995年6月30日由全国人大十四次会议通过，1995年10月1日起正式实施。担保法的实施，对规范担保行为和担保方法，减少经济活动中不安全因素，保障债权实现，维护正常的经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展具有重要意义。2．担保的特点1）附随性担保是为担保债权的受偿而由债务人或者第三人另外提供的，具有从属于被担保债权的属性。随着主债权的存在、转移或消灭而存在、转移或消灭。2）补充性担保的补充性是指债权人所享有的担保权，对于债权的实现仅具有补充意义。只有在债务人不履行或者不能履行债务时，债权人才能行使担保权。同时，债权人实现其担保，应当先为主债权的清偿要求，在主债权的清偿要求不能满足时，才可以实现其担保。3．担保的分类1）法定担保法定担保是指依照法律规定而直接成立并发生效力的担保方式。法定担保主要有优先权和留置担保等。如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度，建设工程合同中规定了优先权制度。2）约定担保又称意定担保，是指依照当事人的意思表示而成立并发生效力的担保方式。约定担保可以充分表达担保关系当事人的意思，具有较广泛的适用余地。担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等，均为约定担保。3．担保的形式我国《担保法》规定的担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。二、保证

1．保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2．保证人为了能够保障债权得到实现，保证人必须是具备相应民事行为能力的法人、自然人或其他组织。下述单位不可以作保证人：1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；3）企业法人的分支机构除非有法人书面授权，不得为保证人。3．保证合同招标人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括内容：1）被保证的主债权种类、数量；2）债务人履行债务的期限；3）保证的方式；4）保证担保的范围；5）保证的期限：6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。4．保证的方式1）一般保证一般保证是指债权人和保证人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。债权人在被担保的债权未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。2）连带保证连带保证是指保证人和主债务人对债权人承担连带清偿责任。在主债务人不能履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人承担保证责任。连带保证一般发生与当事人的约定，但是，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带保证承担保证责任。4．保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债权承担责任。5．保证期间一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间或上述规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

三、抵押

1．概念抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2．可以抵押的财产抵押可以设定于动产、不动产以及不动产财产权利之上。但是，抵押权并非可以设定与任何财产之上。根据《担保法》规定，下列财产可以抵押：1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产；7）在建工程。根据1997年5月9日建设部颁布的第56号令实施《城市房地产抵押管理办法》，明确在建工程可以抵押。以在建工程抵押的，抵押合同除了载明普通房地产抵押合同应当载明的内容外，还要载明下列内容：①《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；②已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款项；③已投入在建工程的工程款；④施工进度及工程竣工日期；⑤已完成的工作量和工程量。3．禁止抵押的财产1）土地所有权；2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上述第五项及以乡村企业等建筑物抵押的除外；3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；5）依法被查封、扣押、监管的财产；6）依法不得抵押的其他财产。4．抵押权设定的形式按照我国法律规定，抵押权应当依照当事人订立的抵押合同而设定，即以抵押作为履行合同的担保，应当依据法律规定订立抵押合同并办理抵押登记。抵押合同应当包括内容：1）被担保的主债权种类、数额；2）债务人履行债务的期限；3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4）抵押担保的范围；5）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。5．抵押权的实现债务履行期届满后，抵押权人的债权未受清偿的，双方可以通过协商，以下方式实现债权：1）折价折价方式是指债务履行期届满后债务人不能履行债务的，由抵押权人与抵押人协商，参照市场价格将抵押物作价，将抵押物的所有权转移给抵押权人，使债权得以实现。2）拍卖拍卖方式是指以公开竞争的形式将标的物卖给出价最高的买者。拍卖方式能最大限度地体现拍卖物（抵押物）的价值，对维护抵押人和债权人的利益都较为充分。拍卖应当遵循《拍卖法》规定。3）变卖变卖方式是指生活中一般的买卖方式。为了防止变卖价格过低而损害抵押人利益，《担保法》规定变卖抵押物应当参照市场价格。如果抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。四、质押

1．概念质押是指债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有，将该动产或财产权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2．质押的种类1）动产质押动产质押是指作为债权担保的动产由债权人占有，以动产作为质押物的质押。2）权利质押权利质押是指以各种有价证券债权以及股东权、知识产权中的财产权作为质押物的质押。五、留置

1．概念留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。由于土木工程属于不动产，因此，在土木工程施工合同中，承包人不能以发包人在约定的期限内没有支付工程款为由将该工程留置。而应当根据《合同法》第286条规定行使建设工程优先权。2．留置担保范围留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。3．留置期限债权人与债务人应在合同中约定债权人留置财产后，债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人未在合同中约定的，债权人留置债务人的财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。六、定金

1．定金的概念及法律特征定金是指当事人一方为了担保合同的履行，在履行债务前按照合同约定向对方支付一定数额的货币。定金具有以下法律特征：1）定金是合同成立的证明。给付和收受定金的事实，是认定合同成立的依据。2）定金具有双向担保性。给付定金一方不履行合同的，无权请求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。3）定金是一种预先给付，具有预付款的性质。如果合同得以正确履行，定金可以充抵应付款的一部分，也可以收回。但定金与单纯的预付款是有本质的区别，预付款不是合同的担保形式，不具有定金的法律意义。2．定金