电子商务概论第5章 电子商务法律法规

第5章

电子商务法律法规学习目标及重点难点2学习目标了解电子商务立法的指导思想，掌握国内外电子商务立法的现状，熟练掌握电子签名、电子认证、电子支付、电子合同的相关内容，理解和掌握电子交易中的知识产权保护、域名保护等法律问题。重点及难点电子商务立法指导思想、国内外立法现状和电子签名。案例引导3直播带货风口处何去何从

2020年初，新冠肺炎疫情的肆虐使实体消费放缓甚至停滞不前。直播带货成为快消品销售的“救命稻草”。无论是传统电商平台还是短视频平台，都竞相踏足。正所谓“人红是非多”。虚假宣传、未体验就推荐、售后维权难、数据造假等问题已逐渐显现。2020年10月25日，辛巴团队主播“时大漂亮”在直播中售卖了燕窝产品11月4日，有消费者质疑该即食燕窝是糖水而非燕窝，毫无营养。随后，辛巴还拿出产品检测报告，并进行现场试验，来证实产品没问题。然而，11月27日，辛巴发布微博表示，将承担起推广不当的责任，召回所售产品并采取“退一赔三”“先行赔付”的补偿措施。

直播带货是直播+电商的新盈利突破口，风口红利将持续很长时间。但其产品缺乏统一的准入审核、夸大且不实宣传、主播等主体的法律身份和法律责任的模糊，平台责任不明确等问题已渐渐暴露，对直播电商的规范势在必行。资料来源：钟石新．从野蛮生长到口碑雪崩直播带货：风口处何去何从［J］．中国食品工业，2021（02）：32-35，有删改。请思考：社会对直播带货的规范发展日益关注，有关部门也开始加强对直播带货的监管。现阶段针对主播行为以及平台约束有哪些举措？有哪些还需要继续完善？目录CONTENT01

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1PARTONE01电子商务法律概述电子商务法律概述6电子商务立法的指导思想第1句话，促进发展。电子商务立法的主题，就是要促进产业健康有序发展。法律法规要为电子商务持续健康发展提供法制保障，营造宽松环境，鼓励发展创新。首先，必须体现发挥市场配置资源的决定性作用，法律法规必须体现政府最小干预的原则。其次，政府必须科学有效地运用经济手段和资源，为电子商务充分的发展和创新，创造更好的环境，留有足够的空间。第2句话，规范秩序。具体涉及3个面：一是政府的行为，二是电子商务相关企业的行为，三是消费者的行为。规范秩序就是要把这3个方面的行为都在法律上给予明确的规范。第3句话，保护权益。要保护消费者的权益，也要保护电子商务及其相关企业的权益。在保护权益方面，法律上要平等。要明确企业、消费者和各方参与者的权利和义务，维护各方权益特别是注重保护弱势群体的权益。电子商务法律概述7国外电子商务立法的现状欧盟：《电子签名统一框架指令》、《电子商务指令》《欧盟电子签名统一框架指令》（编号1999/93/CE）主要用于指导和协调欧盟各国的电子签名立法。其中较具特色的有：1）电子认证服务的市场准入和电子认证服务管理的国际协调。2）有关数据保护的规定。3）该《指令》附件中对合格证书、签发合格证书的认证服务提供人、可靠签名生成设备提出了具体要求，全面、细致地规范了认证服务的几个关键环节。新加坡：《电子商务示范法》、《电子交易法》新加坡的《电子交易法》主要涉及与电子商务有关的三个核心法律问题，即电子签名、电子合同的效力和网络服务提供者的责任问题。其中，有关电子签名的法律规定占据了大量的篇幅，增加了有关数字签名、认证机构、网络服务提供人、用户、政府使用电子记录和电子签名等方面的规定。美国：《电子信息自由法案》、《个人隐私保护法》、《公共信息准则》等、《1996年电信法》、《计算机保护法》、《网上电子安全法案》、《统一电子交易法》和《国际国内电子签名法》、《国家信息基础设施行动议程》、《全球电子商务政策框架》等。电子商务法律概述8我国现行的电子商务法律法规（1）国家有关部门的电子商务发展政策与规划《电子商务“十三五”发展规划》（2）有关电子商务的法律1）《中华人民共和国合同法》2）《中华人民共和国电子签名法》3）《中华人民共和国电子商务法》：2019年1月1日起施行。电子商务法是指调整平等主体之间通过电子行为设立、变更和消灭财产关系和人身关系的法律规范的总称；是政府调整、企业和个人以数据电文为交易手段，通过信息网络所产生的，因交易形式所引起的各种商事交易关系，以及与这种商事交易关系密切相关的社会关系、政府管理关系的法律规范的总称。有学者称，电子商务法草案由全国人大财经委主持，立法效力层次非常高，也是想为中国电子商务的发展奠定一个基本的法律框架，所以立法涉及的面很广，涉及电子商务经营主体、经营行为、合同、快递物流、电子支付等，以及电子商务发展中比较典型的问题，都做了比较明确具体的规定，想为电子商务健康发展奠定法律框架，因为不能依赖一个部委，视角上就要求更加协调。02电子商务法律体系框架电子商务法律体系框架10电子签名法律制度电子签名的基本含义在电子商务交易中，文件是通过数据电文的发送、交换、传输、储存来形成的，不依赖于有形介质，这就需要通过一种技术手段来识别交易当事人、保证交易安全，以达到与传统手写签名相同的功能。能够达到与手写签名相同功能的技术手段，一般称电子签名（ElectronicSignature）。电子签名的定义指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名本人身份，并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名的特征第一，电子签名是以电子形式出现的数据。第二，电子签名是附着于数据电文的。电子签名可以是数据电文的一个组成部分，也可以是数据电文的附属，与数据电文具有某种逻辑关系、能够使数据电文与电子签名相联系。第三，电子签名必须能够识别签名人并认可与电子签名相联系的数据电文内容。电子商务法律体系框架11电子签名法律制度电子签名的形式电子签名具有多种形式，如附着于电子文件的手写签名的数字化图像，包括采用生物笔记辨别法所形成的图像；向收件人发出证实发送人身份的密码、计算机口令；采用特定生物识别技术工具，如指纹或是眼镜虹膜透视辨别法等。无论采用什么样的技术手段，只要符合电子签名的概念，均可视为电子签名。电子签名的功能第一，证明文件的来源，即识别签名人。第二，表明签名人对文件内容的确认。第三，是构成签名人对文件内容正确性和完整性负责的根据。电子签名与传统商务活动中的签名、盖章作用相同，具有同样的法律效力。。电子商务法律体系框架12电子签名法律制度电子签名的相关概念（1）电子签名人：电子签名人是指持有电子签名制作数据并以本人身份或是以其所代表的人的名义实施电子签名的人。（2）电子签名依赖方：电子签名依赖方是指基于对电子签名认证证书或者电子签名的信赖从事有关活动的人。或附在数据电文之后的电子签名。（3）电子签名认证证书：电子签名认证证书是指可证实签名本人与电子签名制作数据有联系的数据或电文或者其他电子记录。（4）电子签名制作数据：电子签名制作数据是指在电子签名过程中使用的，将电子签名人可靠的联系起来的字符、编码等数据。（5）电子签名验证数据：电子签名验证数据是指用于验证电子签名的数据，包括代码、口令、算法或者公钥等。电子商务法律体系框架13电子签名法律制度电子签名与传统签名的关系主要功能相同，表现为：表明文件的来源，即识别签名人；表明签名人对文件内容的确认；能够构成签名人对内容文件正确性和完整性负责的根据。但电子签名并不是传统签名的简单电子化。从手段上来讲，电子签名与传统签名之间并无实质联系，之所以称之为“电子签名”，只是基于电子签名使用目的和履行的功能与传统签名相同而已。电子签名与数字签名“电子签名”并不完全等于“数字签名”。数字签名采用了规范化的程序和科学化的方法，用于鉴别签名人的身份以及对一项电子数据内容的认可，并且数字签名还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动，确保传输电子文件的完整性、真实性和不可抵赖性。所以，当前电子签名法中提到的签名，一般指的就是“数字签名”。电子商务法律体系框架14电子认证的概念电子认证是以电子认证证书（数字证书）为核心的加密技术，它以PKI（公钥基础设施）技术为基础，对网络上传输的信息进行加密和解密、数字签名和签名验证。电子认证的特性（1）电子认证具有真实性：要确保交流双方、交易双方身份的真实，信息内容的真实以及交流信息交易时间发生的真实。（2）电子认证具有完整性：要确保交流双方、交易双方的信息是完整的，没有被篡改或伪造。（3）电子认证具有机密性：电子认证具有机密性。确保交换数据、电文、信息的隐蔽性。（4）电子认证具有不可否认性：电子认证具有不可否认性。一旦需要从第三方的角度，按照法律的要求取证，在整个交流交易的过程中，需要不可否认性。电子认证法律制度电子商务法律体系框架15电子签名和电子认证的关系从实体法角度来讲，电子签名确保了合同的有效成立，确定了合同的内容以及当事人的身份和愿意接受合同约束的意思表示；从诉讼法角度来讲，保证了合同因签名而具有的证明当事人交易关系的能力。外部保护由不涉及合同利益的第三方公平地对交易信息的真实性，主要是对当事人电子签名真实性进行证明，它依赖于电子认证以及认证机构。电子签名和电子认证都着力解决电子商务的安全问题，但二者却存在着明显的区别。电子签名解决的是文件归属与身份辨别的问题，即交易者是谁的问题；电子认证解决的是签名者的可信度问题，即交易对方是否确实就是签署名字所代表的人，而且是由公正的第三方来保证签名者的身份。电子签名属于网络安全的技术保证，即从技术角度进行的身份认证；电子认证则属于网络安全的制度认证，即从制度角度进行的身份认证。因此，电子签名是电子认证产生的前提条件，电子认证则是电子签名的有效保障，两者既互相一致，又互相区别。电子认证法律制度电子商务法律体系框架16电子签名认证证书的概念就是数字证书，是指可证实电子签名人与电子签名制作数据有联系的数据电文或者其他电子记录，是电子认证的核心。通俗地讲，电子签名认证证书用来表明网络通信各方的真实身份，是由权威的、中立的第三方电子认证服务机构发行和管理的个人或单位在网络上的身份证明。电子签名认证证书必须具有唯一性和可靠性。电子签名认证证书的内容根据我国《电子签名法》第二十一条规定：电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误，并应当载明下列内容：电子认证服务提供者名称、证书持有人名称、证书序列号、证书有效期、证书持有人的电子签名验证数据、电子认证服务提供者的电子签名、国务院信息产业主管部门规定的其他内容。电子认证法律制度电子商务法律体系框架17电子签名认证证书的类型根据证书的持有者不同可分为：①个人电子签名认证证书个人身份证书个人安全电子邮件证书②企业签名认证证书企业身份证书企业安全电子邮件证书信用卡电子签名认证证书电子合同认证证书电子签名认证证书的使用流程以电子商务活动为例说明电。1）电子商务的参与各方：买家、服务器、供货商、银行和电子认证中心（CA）。2）交易流程的主要阶段第一阶段：电子签名认证证书的注册申请。第二阶段：银行的支付中心对买家的电子签名认证证书进行验证，通过验证后，将买家的付款冻结在银行中。第三阶段：银行验证服务商和供应商的电子签名认证证书后，将买家冻结在银行中的货款转到服务商和供应商的户头上，完成此项电子交易。电子认证法律制度电子商务法律体系框架18电子支付法律制度电子支付法律关系的概念和特征在电子商务活动中，由电子商务交易活动事实引起的，当事人双方在电子支付方面的权利义务关系。特点：以电子商务法律规范为前提的。平等主体之间的电子商务关系。电子支付主体真实的意思表示。由国家强制力予以保障的社会关系。不同具体法律关系的结合。电子支付当事人及其权利义务从资金流的角度把电子支付当事人大致分为3种：资金划拨人或发端人、接受银行、受款人或称受益人。指令人的权利：指令人有权要求接受银行按照命令的时间及时将指定的金额支付给指定的收款人，如果接受银行没有按照指令完成义务，指令人有权要求其承担违约责任，赔偿因此造成的损失。指令人的义务：①一旦向接受银行发出指令后，其自身也受指令的约束，承担从其指定账户付款的义务。②在需要的情况下，其不仅要接受核对签名，而且在符合商业惯例的情况下，应接受认证机构的认证。③按照接受银行的程序。

接受银行的权利：①要求付款人或指令人支付所指令的资金并承担因支付而发生的费用。②拒绝或求指令人修正其发出的无法执行的、不符合规定程序和要求的指令。③只要能证明由于指令人的过错而导致其他人，包括指令人的责任或前任雇员或其他与指令人有关系的当事人，假冒指令人通过了认证程序，就有权要求指令人承担因指令引起的后果。接受银行的义务：①严格审查客户的指示。②按照指令人的指令完成资金支付。③信息公开和详尽告知的义务。④对支付额度的限制。⑥交易数据的安全保障。收款人的权利义务在电子支付法律关系中，收款人只是基于和付款人之间基础法律关系与付款人存在电子支付权利义务关系。电子商务法律体系框架19电子支付法律制度电子支付中的法律责任：民事责任民事责任是指民事主体违反民事义务，依法所应承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在为前提，是对违反民事行为的法律制裁。电子支付中的民事责任是指民法所规定的参与电子支付活动的主体违反法律、法规或不履行法定义务，侵害国家、法人和个人的合法权益，而依法应承担的法律后果。民事责任有4条构成要件：民事违法行为；损害事实；过错；因果关系。电子支付中的民事责任的分类：根据不同的标准，有不同的分类。如依据民事责任的产生根据分为合同责任和非合同责任。依据承担责任的原则分为过错责任和无过错责任。依据行为主体分为职务责任和个人责任等。承担电子支付中民事责任的方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等。电子商务法律体系框架20电子支付法律制度电子支付中的法律责任：刑事责任犯罪是承担刑事责任的前提和基础，没有犯罪就不可能产生刑事责任。根据我国《中华人民共和国刑法》的有关条款的规定，认定刑事责任必须符合3个基本要素：有危害社会行为的发生；此危害行为必然为刑法所禁止；刑法所禁止的行为还应当是受刑罚处罚的行为。因此，电子支付中的刑事责任是指在电子支付过程中建立在刑事法律基础上的，满足认定刑事责任要素的犯罪当事人应承担的法律责任。电子支付犯罪的刑事处罚：由于电子支付中的犯罪行为会严重损害国家的正常经济秩序和电子商务活动的顺利开展，因此必须采取措施严厉惩处电子支付过程中的各种犯罪行为。虽我国的刑法中还未有单列为电子支付犯罪行为的惩罚条款，但是许多相关条款仍然是可以使用的。①电子支付过程中的计算机犯罪。②与计算机犯罪有关的电子支付犯罪。③不涉及计算机技术的电子支付过程中的传统支付犯罪。电子商务法律体系框架21电子合同的特征（1）电子合同的内容具有易改动性和易消失性（2）电子合同的订立以网络为基础（3）电子合同完成的自动性（4）电子合同具有易保存性和复制性（5）电子合同生效的特殊性电子合同的概念电子合同（ElectronicContract）,又称电子商务合同，电子合同是平等民事主体之间，以数据电文形式，通过电子信息网络达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的电子协议。电子合同法律制度电子商务法律体系框架22电子合同法律制度电子合同与传统合同的关系电子合同与传统合同都对订立合同的各方当事人的权利义务作出明确详尽的规定，因此，电子合同与传统合同在作用和意义上并未发生实质性变化，但其区别也是非常明显的，主要表现在：（1）合同订立的各环节不同。电子合同要约与承诺的发出和收到的时间较传统合同复杂，合同成立和生效的构成条件也有所不同。（2）合同订立的空间不同。传统合同是交易双方通过面对面的协商、沟通，在现实世界中订立的；而电子合同则是交易双方通过身份认证在网络的虚拟空间中订立的。（3）合同生效的确认方式不同。传统合同一经双方当事人签字或盖章就立即生效，而电子合同只能采用电子签名方式使合同生效。（4）合同的表现形式不同。传统合同的表现形式是以纸为媒介的书面合同，有原件与复印件，但电子合同的表现形式是数据电文，没有原件与复印件的区分。（5）合同的履行和支付不同。电子合同在履行和支付较传统合同更为复杂。（6）合同当事人的权利和义务不同。电子合同当事人除了享有和承担传统合同当事人之间实体和形式上的权利义务外，还享有和承担电子合同本身所决定的特殊的形式上的权利义务，如信息披露、隐私权保护等。电子商务法律体系框架23电子合同的影响其效力的主要原因有：无权代理订立的合同限制民事行为能力人订立的合同可撤销的合同格式合同及免责条款系统设置与系统障碍电子合同法律制度电子合同的效力电子合同的生效要件：合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力。合同的生效需要行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益等要件。电子商务法律体系框架24电子商务与知识产权知识产权的概念知识产权又称为智力成果权，是指公民、法人或其他组织对其在科学技术和文学艺术等领域内，主要基于脑力劳动创造完成的智力成果所依法享有的专有权利。我国的知识产权立法专门法律主要包括《中华人民共和国商标法》（1982年通过，1993年修正）、《中华人民共和国专利法》（1984年通过，1992年、2000年和2008年修正）、《中华人民共和国著作权法》（1990年通过，2001年修正）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）等；专门行政法规包括《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）、《中华人民共和国专利法实施细则》（2001年）、《中华人民共和国著作权法实施条例》（2002年）、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（2003年）、《计算机软件保护条例》（2002年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）、《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年）等；专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》（2003年）、《集体商标、证明商标注册和管理办法》（1995年）、《专利实施强制许可办法》（2003年）等。此外，我国的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国对外贸易法》以及最高人民法院和最高人民检察院发布的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。因此，我国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系并得到世界各国及国际组织的普遍认可。电子商务法律体系框架25电子商务与知识产权电子商务与著作权网上作品网上作品也称为网络作品或在线作品，是指以数字化形式在互联网上呈现的文学艺术和科学作品。从创作形式来看，网上作品包括经数字化后被上传至互联网的传统作品和直接在网上创作出来的作品两类。网上著作权侵权。是指未经著作人许可或无法律依据擅自上传下载转载，在网络上以其他不正当的方式行使专由著作权人享有的权利的行为，世界各国或地区一般将侵犯著作权的行为划分为直接侵权和间接侵权两种。网上著作权侵权的形式主要4种：①网站网络用户对传统作品的侵权行为。②传统媒体对网上作品的侵权行为。③网站网络用户对网上作品的侵权行为。④网站或网页制作者对著作权的间接侵权行为。电子商务法律体系框架26电子商务与知识产权电子商务与专利权专利权的概念专利权也称发明专利权，指依照专利法的规定，权利人对其获得专利的发明创造，(包括发明、实用新型或外观设计)，在法定期限内所享有的独占或专有权。专利权的法律特征专利权具有以下4个基本特征：独占性；地域性；时间性；法定性。计算机软件的专利保护。根据2010年2月起实行的我国《专利审查指南》的规定，计算机程序遵循智力活动的规则和方法，其本身是数学算法表达形式的集合，因此不得被授予专利，但涉及计算机程序的发明如果构成了技术方案，即可被授予专利。电子商务方法的专利保护。《中华人民共和国专利法实施细则》电子商务法