建设工程法律制度及法律风险与管理

建设工程法律风险与防范

目录1. 必须招标的工程项目及招标程序介绍

2. 招标、投标、中标的法律意义及中标通知书

3. 黑白合同（“阴阳合同”）的效力及其法律后果

4. 投标联合体之间及投标联合体与招标人之间法律关系分析

——投标联合体部分成员单独提起仲裁/诉讼的法律分析

5. 建设工程资质审查制度和专业技术人员资格认证制度

6. 建设工程招投标及工程管理阶段各参与方的角色架构及职责联

系

7. 几种主要建设工程施工合同文本介绍

8. 监理工程师在不同建设工程施工合同中作用的对比分析

9. 房建合同中总价合同和单价合同的选择

10. 建材价格波动环境下施工合同定价机制的选择

目录11. 承发包模式的法律规定和选择

12. 工程担保制度及保函的研究

13. 政府指导价在建设工程合同中的应用

14. 建设工程施工合同中的变更及变更计价程序

15. 建设工程施工合同管理及相关案例分析

16. 建设工程施工合同工程结算阶段业主及承包商的权益保护问题17. 工程款逾期支付的利息和违约金问题研究

18. 建设工程价款优先受偿权对业主及承包商的影响及对策研究19.其他（关于价格/质量/工期/业主主要义务）

目录-附件总价合同在中伦版建设工程施工合同中的体现固定价格结合部分可调价格在中伦版建设工程施工合同中的体现指定分包模式在中伦版建设工程施工合同中的体现指定分包模式在99版、FIDIC红皮书、2007政府投资项目及深圳示范文本中的体现变更和变更计价在中伦版建设工程施工合同中的体现逾期支付工程款利息及违约金在中伦版建设工程施工合同中的体现必须招标的工程项目及招标程序介绍

目录一、招标流程简介二、必须招标的项目三、招标方式四、招标的组织形式五、招标应具备的条件六、招标的组织七、招标人要求的投标时间八、招标无效目录九、投标人投标应考虑的因素十、联合投标的法律问题十一、串标和挂靠十二、废标情形十三、评标委员会的组成十四、评标无效十五、中标候选人的推荐与候选十六、中标通知书目录十七、对招投标文件的存档十八、政府监督部门对招标投标过程的监督十九、政府部门对招标投标活动及合同签订的监督二十、必须招标的项目不招标或违反招标投标法其他规定的法律后果二十一、黑白合同二十二、招标人违反招标文件的后果分析一、招标流程简介建筑工程招投标流程图招标前准备工作：

A落实资金；

B征地拆迁；

C出设计图；

D三通一平标底编制工作：

A计算实物量；

B确定单价和取费招标人对建设工程项目告知第一步第二步第三步一、招标流程建筑工程招投标流程图招标申请：招标人或招标代理机构资格审查

依法确定招标方式：发布招标公告第四步第五步第六步发送投标邀请书▼投标报名公开招标邀请招标一、招标流程建筑工程招投标流程图资格审查文件编制备案、发放依法确定投标人招标文件编制备案、发放第七步第八步第九步一、招标流程建筑工程招投标流程图现场勘察并召开答疑会编制预算（招标）控制价投标人依法组建评标委员会第十步第十一步第十二步一、招标流程建筑工程招投标流程图开标、评标、定标中标结果公示第十三步第十四步发放中标通知书及未中标通知书第十五步一、招标流程建筑工程招投标流程图签订合同招标人或代理机构依法向招标监督机构提交招投标活动书面报告第十六步第十七步二、必须招标的项目哪些项目必须招标？《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标的项目

根据招标投标法，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的。二、必须招标的项目国务院发展计划部门规定的必须招标的项目的具体范围

国务院发展计划部门规定恶劣必须招标的项目的具体范围。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用住房；使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。二、必须招标的项目需要招标的项目达到什么规模才需要招标？国务院发展计划部门规定的必须招标的项目的规模标准：发展计划部门规定的必须招标的项目的规模标准

对于必须招标的项目，不是所有的材料、设备和服务都必须招标。只有材料、设备和服务达到一定的标准时才需要招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）：

(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。二、必须招标的项目对于房屋建筑和市政基础设施工程，建设部扩大了其范围建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2001年生效）对必须招标的项目作了更严格的要求：施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，不论其属于哪一类性质的工程，均必须进行招标。二、必须招标的项目一些地方扩大了必须招标的项目的具体范围一些地方扩大了必须招标的项目的具体范围。如北京将住宅、酒店、公寓、写字楼等项目纳入到关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。成都市将工业建筑、办公建筑、公共建筑、商品住宅（包括经济适用住房）纳入到关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。二、必须招标的项目一些地方降低了必须招标的项目的规模标准（即扩大了必须招标的项目范围）

一些地方降低了必须招标的项目的规模标准（即扩大了必须招标的项目范围）广东省规定，下列项目必须招标：（1）施工单项合同估算投资100万元人民币以上（国家规定是200万元）；（2）建筑面积1500平方米以上的；（3）项目总投资在1000万元人民币以上的建设工程的土建施工和主要设备购置、安装（国家规定是3000万元）

一些地方降低了必须招标的项目的规模标准（即扩大了必须招标的项目范围） 深圳市规定，服务或者货物采购单项合同估算价在10万元人民币以上、修缮或者园林绿化单项合同估算价在20万元人民币以上的，应当按照本规定第四十三条的规定实行简易招标。一些地方降低了必须招标的项目的规模标准（即扩大了必须招标的项目范围）北京市规定的必须招标的规模标准：（1）建筑面积在2000平方米以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上或者单台重要设备估算价在30万元人民币以上的；（3）全部或者部分使用政府投资或者国家融资的项目中，政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以上的。二、必须招标的项目3.可以不招标的项目

可以不招标的项目国家层面：对于一些涉及国家安全、国家秘密或者有特殊保密要求的项目，以及其他一些项目，经相关政府部门批准，可以不进行招标。一些地方细化了可以不进行招标的情形。

深圳市规定可以不进行招标的情形：

（1）全部由外商或者私人投资的； （2）外商或者私人投资控股（投资占50%以上）的； （3）外商或者私人投资累计超过50%且国有资金（包括：通过发行彩票、募捐等形式募集的社会公共资） 投资不占主导地位的。可以不招标的项目

对于一些特殊的项目，经批准后，也可以不进行招标，如：停建或者缓建后恢复建设的工程，且承包人未发生变更的；施工（监理）企业自建自用的工程，在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的等。

二、必须招标的项目4.管理建议：实践中哪些需要招标，不招标的后果（导致合同无效）必须招标的项目，不招标签订的合同无效。难点：进行了招标，但未在政府监督下进行，一次达成的合同是否？三、招标方式《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。实践中还有一种招标形式，议标。议标——由招标组织者与两个以上（含两个）投标人就工程承发包条件进行协商，择优选定中标人。三、招标方式公开招标及其适用条件下列情形必须公开招标：依法必须进行施工招标的工程，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的；国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目；省级人民政府确定的地方重点建设项目

三、招标方式邀请招标及其适用条件一般规定，除必须公开招标的项目之外的招标项目，投资者均可采用邀请招标的方式组织招标。经批准可以邀请招标国务院发展计划部门确定的国家重点项目、省级人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准；项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；受自然地域环境限制的；设计国家安全、国家秘密；涉及抢险救灾；拟公开招标的费用与项目的价值相比不值得的一些地方对邀请招标的项目进行了细化。如广东深圳规定，经市政府市长办公会议的应急建设工程，可以邀请招标。

三、招标方式3.议标及其适用条件国家规定：就建设工程而言，国家层面对该问题未作出十分确定的规定。三、招标方式地方政策：一些地方对此有一些灵活性的规定。如广东深圳规定，下列工程可采用议标方式（由招标组织者与两个以上（含两个）投标人就工程承发包条件进行协商，择优选定中标人）：

（一）保密工程、科学试验、抢险救灾工程；

（二）外国政府、个人、国际金融机构及港澳台同胞赠款建设，且又明确要求采取议标方式的工程；

（三）施工现场与在建工程难以分开的工程；

（四）技术性、专业性较强或受工程条件限制的工程。江苏南京特别规定，经县经以上人民政府确认的抢险救灾、科研试验、保密工程；外方投资比例在60%以上的建设工程；国内私人投资和外商独资的建设工程，可以通过议标形式发包。北京特别规定，对不宜公开招标或邀请招标的工程，经市招标办同意，并核定标底后，可由2个以上有工程承包能力的建筑企业进行议标。四、招标的组织形式招标可以分为自行招标和委托招标。招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。委托招标及其适用条件

依法必须进行招标的项目，一般采用委托招标的形式。招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。四、招标的组织形式自行招标及其适用条件自行招标的条件：具有编制招标文件和组织评标的能力）《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》）：

（一）有专门的施工招标组织机构；

（二）有与工程规模、复杂程度相适应并具有同类工程施工招标经验、熟悉有关工程招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员。3.管理建议：根据需要选择招标的组织形式。五、招标应具备的条件招标应具备的条件

根据有关规定，依法必须招标的工程建设项目，应当

具备下列条件才能进行施工招标：

（一）招标人已经依法成立；（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；

（三）招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；

（四）有相应资金或资金来源已经落实；

（五）有招标所需的设计图纸及技术资料（能够提出货物的使用与技术要求）。五、招标应具备的条件图纸深度对总价合同与单价合同选择的影响

对招标所需的设计图纸及技术资料的深度并没有强制要求，而由招标人自行决定。由于设计图纸及技术资料的深度不一，会导致合同的价格方式的选择。如果图纸齐全，具备足够的设计深度，则可以采用总结爱合同的价格形式，而在其他情况下，一般只能采用单价合同的价格形式。六、招标的组织评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目：其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

六、招标的组织确定建设工程施工合同的主要商业模式

由于建设工程买方市场的特性，以及通过招标投标形式选择承包人的方式，决定了业主有可能在合同签订前及签订过程中，完全将自己选择的商业安排和条款表现到合同文本中。在实践中，一般将日后与承包人签订的合同文本作为招标文件的一部分，因此，尽管施工合同的签订在发出中标通知书选定中标人滞后，但实际上施工合同的内容在招标前已经确定。六、招标的组织高度重视文件准备图纸设计深度不够招标（单价合同）的注意事项各参与机构/人员的分工与合作提示一切可能的风险投标保证金招标文件组成关于技术条款（招标工程的技术要求/规范）工程量清单中的准备六、招标的组织招标人对投标文件的要求招标人对投标文件的要求管理建议案例：思考：管理建议：保函格式七、招标人要求的投标时间根据招标投标法第二十四条，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。根据招标投标法第二十三条，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投保文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容未招标文件的组成部分。八、招标无效根据《工程建设项目施工招标投标办法》（2003-3-8）第七十三条，招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，情节严重的，招标无效：（一）未在指定的媒介发布招标公告的；（二）邀请招标不依法发出投标邀请书的；（三）自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五

个工作日的；（四）依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件

截止之日止，少于二十日的；（五）应当公开招标而不公开招标的；（六）不具备招标条件而进行招标的；（七）应当履行核准手续而未履行的；（八）不按项目审批部门核准内容进行招标的；（九）在提交招标文件截止时间后接收投标文件的；（十）投标人数量不符合法定要求不重新招标的。被认定为招标无效的，应当重新招标。九、投标人投标应考虑考虑招标文件对投标文件的形式要求：满足招标文家要求；按照招标文件进行装订；考虑招标文件对组织机构的要求考虑招标文件对投标保证金的要求考虑现场情况以及场地移交状况考察招标人的资信情况考虑价格形式：总价合同还是单价合同九、投标人投标应考虑考虑业主资金准备及业主付款节奏考虑业主违约时，承包人的救济措施考虑索赔期限考虑索赔金额的支付考虑价款变更期限考虑变更价款的支付考虑逾期竣工违约金金额九、投标人投标应考虑考虑风险的承担考虑保函的要求看专业工程的管理看工期要求是否合理看对质量保证措施的要求是否合理看技术复杂程度十、联合投标的法律问题

－－投标联合体部分成员单独提起仲裁/诉讼的法律分析投标联合体投标纠纷案例联合体投标的法律依据投标联合体的法律性质及特征

投标联合体的法律性质投标联合体的法律特征项目联合体组成各方的有条件性组成的相对稳定性联合体主题单位（或牵头单位）联合体内部法律关系及责任联合体的组织结构十、联合投标的法律问题

－－投标联合体部分成员单独提起仲裁/诉讼的法律分析投标联合体提起仲裁的可能性分析仲裁的提起取决于是否存在仲裁协议投标联合体部分成员与业主之间是否存在仲裁协议是判断其是否可以单独提起仲裁的依据。5.诉讼固有的必要共同诉讼：基于共同的诉讼标的类似的必要共同诉讼：基于诉讼标的的客观牵连性我国法律对共同诉讼的规定投标联合体中的一方提起诉讼，是固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼？十、联合投标的法律问题

－－投标联合体部分成员单独提起仲裁/诉讼的法律分析对联合体投标的几点建议精心选择联合体伙伴认真签订联合体协议十一、串标和挂靠

挂靠的形式挂靠对工程及施工合同的影响挂靠对工程的影响挂靠对施工合同效力的影响施工合同无效，发包人的权利难以得到保证挂靠单位和被挂靠单位应承担的法律责任十一、串标和挂靠

管理建议根据以上分析，尽管发包人可能对施工单位挂靠并不知情，但发包人却可能要为此遭受很大的损失。因此，招标时必须加以注意，采取有效措施防止挂靠行为从产生一是严格投标人资格身份审查，要求“八一致”投标人营业执照、资质证书、安全许可证、投标保证金银行出票单位、人民银行基本户许可证、投标文件印章、项目经理及项目部和购买招标文件人员一年以上劳动合同、甲方单位、养老保险手册缴款单位二是严格投标保证金计算管理，明确保证金结算和工程款转帐一律通过中标人银行基本户结算；三是执行中标公示期实地考察制度，四是建立不出借资质承诺金制度，五是进一步明确招标人对施工单位入场检查的责任，招标人对进场施工管理人员的身份核查是堵住借资挂靠的实质性关口；六是对项目部的人员实行签到制度，在合同中明确缺勤的扣罚标准。十二、废标情形

情形投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的（评标委员会和评标方法暂行规定第二十条）十二、废标情形

如何防止投标文件作了保留但评标时未发现？投标文件保留的情况建议：认真审核投标文件；在澄清、答疑的过程中要求投标人再次申明没有不相应招标文件的内容；在投标函中加入一段话：“如投标函及其附录、附件或其他投标文件中有不相应招标文件的内容或与招标文件要求不一致的内容，给招标人增加责任或义务的，我方放弃要求招标人履行的权利，并以招标文件的要求为准”，或类似语言。十三、评标委员会的组成

评标委员会的组成的法律规定评标委员会的组成的法律规定结论：招标人丧失了自由选择的权利管理建议：是否选择了心仪的承包人？充分重视评标条件的准备，增加客观评分标准十四、评标无效工程建设项目施工招标投标方法第七十九条规定，评标过程有下列情况之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标，有关行政监督部门可处三万元以下的罚款：（一）使用招标文件中没有确定的评标标准和方法的；（二）评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨

碍或者限制投标人之间竞争，且影响评标结果的；（三）应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；（四）评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；（五）评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为，且影

响评标结果的。十五、中标候选人的推荐与候选国家规定评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并表明排列顺序。使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件固定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。十五、中标候选人的推荐与候选地方规定一些地方的规定与国家规定有所不同限制了招标人选择的权利。深圳特别规定全部使用国有资金或者国有资金占控股或者主导地位的工程，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。四川成都特别规定，政府投资项目的招标文件（内含评标标准）应当在发售日5日前报市政府投资行政管理部门和相关行政监督部门备案。招标文件有违反招标投标有关法律规定的，应责令其改正。政府投资的项目，其评标标准（包含在招标文件中）受到政府的控制。但任何部门不得对招标文件进行审批或以其他方式干涉招标人依法自主编制招标文件（内含评标标准）。不论是否属于政府投资的工程，招标人均应当确定排名第一的中标人候选为中标人。十六、中标通知书要约和承诺的法律意义要约要约邀请要约的法律效力要约的撤回与撤销要约的失效承诺承诺的生效承诺的撤回十六、中标通知书招标投标过程中产生的文件及其法律意义招标公告、投标邀请书招标文件投标文件以招标文件为依据招标文件使招标投标当事人订立合同的基础。招标文件的澄清或者修改投标文件投标文件在施工合同体系中的法律地位投标文件的撤回和撤销招标文件的修改和澄清中标通知书中标通知的生效中标通知在到达中标人时的生效中标通知在叨叨中标人前或同时可以撤回十六、中标通知书中标通知书下达后，是否意味着合同成立？不签订合同的一方应承担什么样的法律责任？一种观点认为：中标通知书下达后，产生合同成立的法律效力，不签订合同应承担违约责任。还有一种观点认为：中标通知书下达后，合同并未成立，招标人和投标人签订书面合同后，不签订合同应承担缔约过失责任。第三种观点：自中标通知书发出时，合同已经成立但未生效。第四种观点：中标通知书发出，招标人与中标人之间的预约合同成立，招标人与投标人订立书面合同后，本合同成立。十六、中标通知书附条件中标的法律性质附条件中标的出现附条件中标通知书的条件对中标通知书所附的条件，如果没有实质性改变投标文件的要求，则属于投标文件的澄清、答疑；如果中标通知书所附的条件，实质性改变了投标文件，则违反了招标投标法的规定（招标人和投标人不得对实质性内容进行协商）。管理建议：十七、对招标文件的存档招投标文件可以帮助判断某些风险是否属于不可预见的风险十八、政府监督部门对招标投标过程的监督施工合同文本的选择江苏南京特别规定，签订施工合同应当使用国家和省市统一印制的建设工程合同示范文本。合同双方在不违反国家法律、法规规定的前提下，可以参照示范文本的有关内容进行修改和补充。未使用国家和省市统一印制的建设工程合同示范文本的，应当比照合同示范文本的条款签订，其申请备案的合同条款应当合法、真实。北京市推行使用建设行政主管部门和工商行政管理部门共同制定的施工合同示范文本。2.各地对施工合同的内容进行实质性审查十九、政府部门对招标投标活动及合同签订的监督招标方式的选择：公开招标还是邀请招标招标组织形式的选择：自行招标还是委托招标资格预审招标文件的备案评标委员会的组成中标通知书发出签订合同后的备案对于一些金额小的非国有投资项目，政府可能会同意将几次备案或监督的要求合为一次处理（如事后监督）。二十、必须招标的项目不招标或违反招标投标法其他规定的法律后果建设工程必须进行招标而未招标，建设工程施工合同无效中标无效的情形二十、必须招标的项目不招标或违反招标投标法其他规定的法律后果中标无效的情形招标代理机构泄密，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的；

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的，或者泄露标底，影响中标结果的；

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，行贿谋取中标的，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的。招标过程中产生的文件招标公告、投标邀请书法律性质要约邀请法律意义进入到缔结合同的过程，业主应按法律和招标文件规定完成开标和评标，否则承担缔约过失责任，赔偿信赖利益损失，包括直接和间接损失。责任排除条款：“业主有权不选择任何中标单位，且无须给予任何理由和补偿。”招标过程中产生的文件招标文件内容技术要求、资格审查、报价要求、评标标准、工期、拟签订合同主要条款法律性质：要约邀请法律意义确定招标人与投标人的权利义务关系投标文件以招标文件为依据招标文件是招标投标当事人订立合同的基础招标过程中产生的文件招标文件招标文件的澄清和修改在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前。采用书面形式，并作为招标文件组成部分。招标过程中产生的文件投标文件法律性质要约要求对招标文件提出的实质性要求和条件一一作出响应，不能存在遗漏或重大偏离，否则视为废标。招标过程中产生的文件投标文件投标文件的撤回和撤销《招标投标法》只规定了撤回制度，没有规定撤销制度。《招标投标法》规定的撤回时间为招标文件要求提交投标文件的截止时间前。该时间晚于《合同法》规定的撤回时间，早于《合同法》规定的撤销时间。投标文件的撤销可参照《合同法》相关规定执行，应在招标须知中体现。招标过程中产生的文件投标文件投标文件的澄清和修改对招标文件的修改只能在业主规定的提交投标文件截止时间之前。对招标文件的澄清或说明不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。在确定中标人前，招标人与投标人进行实质性内容谈判和修改的，可能导致中标无效。招标过程中产生的文件中标通知书法律性质承诺生效中标通知书应在承诺有效期内发出，到达中标人时生效。中标通知书的撤回中标通知书可以在到达中标人前或同时撤回中标通知书的法律效力对中标通知书法律效力的法律规定对中标通知书法律效力的不同理解中标通知书的法律效力对中标通知书法律效力的法律规定《合同法》中的约定《承诺通知到达要约人时生效。(《合同法》第26条）承诺生效时合同成立。(《合同法》第25条）中标通知书的法律效力对中标通知书法律效力的法律规定《招标投标法》的约定中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。(《招标投标法》第45条）招标人和中标人应在自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。(《招标投标法》第45条）中标通知书的法律效力对中标通知书法律效力的不同理解观点1：中标通知书发出即产生合同成立的法律效力中标通知书发出后生效。承诺生效时合同成立。招标人和投标人在30日内签订书面合同是对双方权利义务的总结和确认。一方违约后承担违约责任，范围包括非违约方的直接损失、间接损失和可得利益损失。案例支持：【2003】彭州民初字第511号。中标通知书的法律效力对中标通知书法律效力的不同理解观点2：中标通知书发出后，合同并未成立。建设工程合同应采用书面形式。采用合同书形式订立合同的，自双方签字或盖章时合同成立。中标通知书发出之日起三十日内，招标人和投标人需订立书面合同。中标通知发出后，一方违约的属于缔约过失责任，应承担对方信赖利益的损失。案例支持：【2005】沪一中民二（民）终字第2238号。中标通知书的法律效力对中标通知书法律效力的不同理解观点3：中标通知书发出后，合同已成立但未生效。中标通知书的发出时，合同成立。书面合同订立时，合同生效。中标通知书发出后，不订立书面合同的，违约方承担缔约过失责任。中标通知书的法律效力对中标通知书法律效力的不同理解观点4：中标通知书发出后，预约合同已成立，订立书面合同后，本合同成立。中标通知书发出后，承诺生效，合同成立。该合同成立的目的为签订正式建筑工程承包合同，属于预约合同。此预约合同属于带有未决条款的预约合同。违反带有未决条款的预约合同可以适用强制实际履行，赔偿期待利益的违约责任。-[返回主目录]-

黑白合同的效力及法律后果

目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议一个案例某房产公司通过内部招标和协商，选定某建筑公司作为承包商。为满足政府对建设工程招标投标及合同备案的要求，房产公司又组织一次政府监督下的招标投标，该建筑公司中标，双方按照政府监督下的招标投标文件签订一份合同并办理了合同备案（备案合同），约定房产公司要支付预付款。第二天，双方又签订一份合同（黑合同），约定的工程价款比备案合同低（打97折）。黑合同中，约定该建筑公司要垫资施工（即不但不支付预付款，部分的进度款也先不支付）。在工程实施过程中，双方按照黑合同支付了进度款。在结算中，双方按照黑合同确认了部分价款，其余部分价款未能达成一致。建筑公司提起仲裁，要求按照备案合同进行结算。建筑公司还要求房产公司承担未按期支付预付款和部分结算款的利息。如何结算？一、黑白合同或阴阳合同的定义黑白合同白合同黑合同必须招标的项目中才会产生黑白合同目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议二、黑白合同产生的原因1、建设工程总体来说是买方市场的现状。2、目前招标投标制度中的评标方法使得中标价偏高（1）经评审的最低投标价法《招标投标法》第23条规定，“投标人不得以低于成本

的报价投标”，施工单位顾忌被评委认定为低于成本从

而被否决，不敢在投标中报出低价。（2）综合评估法最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的

投标，应当推荐为中标候选人。可能不是理想的低价。二、黑白合同产生的原因3、必须进行招投标的范围过大《招标投标法》第三条“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。《工程建设项目招标范围和建设标准》把商品住宅等房地产项目也界定为“关系社会公共利益、公众安全的项目”

2001年《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（建设部89号令）》第三条“必须进行招投标的项目工程建设标准：施工单项合同估算价200万人民币或项目总投资在3000万元人民币以上的项目”

行政规章和地方的规定又进一步扩大了必须招标的范围。二、黑白合同产生的原因4、政府对建设工程领域监管过严，建设单位自主权某种程度的缺失评标委员会的组成从政府部门确定的专家库中抽取的专家必须占三分之二以上。有些地区甚至无视发包人选择施工单位的自主权，不允许业主代表参加评标委员会，例如：深圳规定施工招标的招标人不得委派代表参加评标委员会。二、黑白合同产生的原因5、各地对施工合同文本选择及内容的限制也是一个原因。

A不允许选择非示范合同文本

要求使用或推荐国家和省市统一印制的建设工程合同示范文本，否则备案遇到障碍B不允许承包人垫资施工（北京适当松动，最高院不禁止。但由于政府监督，白合同中一般不会存在垫资的约定）二、黑白合同产生的原因

C进度款支付方式的限制：如对进度款至少应等于完成工作的百分比有要求，对支付间隔有要求；

D对工期的要求：不能低于定额工期的一定比例；E对承包范围的要求：限制了建设单位选择分包人和材料设备供应商的权利；

F对结算时间的要求：按照规定，必须在不足两个月的时间内完成审核，完全不顾及实际操作性;G对价格形式的要求：H对保证的要求。而《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号令）第19条、20条、45条、46条、47条以及第54条对招标、中标以及签署施工等几个环节均须备案否则除罚款或责令改正外，还不予颁发施工许可证。二、黑白合同产生的原因6、为了少缴税款而另行签署一份价格较低的白合同7、规模较小或工程量不大的项目也可能出于照顾施工单位资质不够，而签署一份价格较低和工程范围较小的白合同，再另行签署一份真实的价格较高的黑合同8、也可能因施工单位本身没有资质，而建设单位出于照顾关系户等原因希望由其承揽项目，因此配合施工单位借用有资质的施工企业的名义完成招投标程序并签署施工合同（白合同），之后实际的施工单位再与建设单位签署一份黑合同目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议三、黑白合同的表现形式1、建设单位与施工单位在招标前进行实质性接触并签署了黑合同

2、建设单位在招投标进行过程中，与某个投标的施工单位单独协商，签署一份黑合同3、在与中标单位签署白合同之前，双方就实质性条款进行了协商，同时签署黑白合同法律后果：因为违反招投标法（强制性法律规定），白合同和黑合同均可能被认定为无效。三、黑白合同的表现形式4、建设单位与施工单位串通假招标，并签署黑白合同。

5、建设单位照顾施工单位资质不够，配合虚假招投标并签署黑白合同等。法律后果：因为违反招投标法（强制性法律规定），白合同和黑合同均可能被认定为无效。三、黑白合同的表现形式6、为尽快办理合同备案取得施工许可证的考虑，先签署一份简单范本合同，即白合同，用于备案。之后，双方又对实质性条款及相关细节进行商谈，签署黑合同。

7、为尽快办理合同备案取得施工许可证的考虑，先签署一份简单范本合同，即白合同，用于备案。建设单位根据自身公司的情况和项目的情况与中标单位又签署了可能与该白合同部分实质性条款不一致的黑合同。三、黑白合同的表现形式8、进行了合法的招投标并且施工合同备案。但在合同履行过程中，双方任何一方出于种种原因，希望就实质性条款进行变更，双方签署了与备案合同不一致的黑合同。法律后果：法院出于不告不理的原则不主动认定合同是否有效，但是可能被认定应按照白合同约定结算工程价款。目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议四、黑白合同的效力认定（一）法律法规1、串通投标或招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效2、

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。四、黑白合同的效力认定3、建设工程施工合同无效，且建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。4、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”四、黑白合同的效力认定（二）法院及仲裁机构对黑白合同的态度1、认定黑合同无效，按照白合同执行2、未直接认定合同是否有效，按照白合同结算3、未直接认定合同是否有效，按照双方实际执行的黑合同结算4、其他结果：（本所司法实践）A在当事人未提出异议的情况下，确认黑白合同均为有效。B在实际履行过程中，双方按黑合同履行了大部分义务，尽管仲裁机构认定应以白合同进行结算，但对于双方已实际按照黑合同履行的这部分未再以白合同为依据调整。四、黑白合同的效力认定（三）“按照白合同结算工程价款”的含义法律法规及司法解释没有明确的约定，但是可以参考2004年10月20日财政部和建设部联合颁布的《建设工程价款结算暂行办法》，其中第7条规定：发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；（四）发生工程价款纠纷的解决方法；四、黑白合同的效力认定“按照白合同结算工程价款”的含义（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；（八）安全措施和意外伤害保险费用；（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。四、黑白合同的效力认定（四）如果白合同无效，如何结算？

A最高人民法院规定适用白合同结算时，未区分白合同有效还是无效；B施工合同无效，工程竣工验收合格的，应参照备案合同结算。因此，应参照白合同四、黑白合同的效力认定（五）适用备案合同结算的难点1、备案合同无效，是否只有承包人请求，才可参照？

最高院司法解释第三条是确认承包人对已验收合格的工程享有要求支付工程款的请求权，而不是对适用哪个施工合同享有单方面的选择权。四、黑白合同的效力认定（五）适用备案合同结算的难点2、备案合同无效，参照哪些条款结算？

（1）工程竣工验收合格，但未达到双方约定的质量标准；

发包人有权请求减少合理比例的工程款。最高院司法解释第十一条：“因承包人过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”

（2）工程竣工验收合同，工期逾期。是否要扣除逾期违约金？目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议五、黑白合同与正常补充协议的区别1、实质性内容不一致的含义司法实践中通常认为，与“白合同”实质性内容不一致的施工合同被认为是“黑合同”北京市高院《北京民事审判疑难案例与问题解析》的观点：以相应变更是否足以影响招投标秩序和是否难以保障工程质量为根本标准最高院民一庭《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的观点：主要是指工程价款、工程质量和工程期限这三个对当事人之间的利益影响最大的条款，涉及招标人和中标人基本权利义务五、黑白合同与正常补充协议的区别2、对《施工合同》的正常修改有以下几种形式：（1）对原施工合同主要条款的微调以及对非主要条款的变更、修改。（2）在施工合同履行过程中，为了解决突发情况或招投标时无法预见的情况，双方另行达成一份对原备案的施工合同有较大修改的合同或补充协议等（3）原合同内容随着工程的进展明显不合理或无法继续遵照履行。（4）对原施工合同约定不明的内容进行细化。五、黑白合同与正常补充协议的区别3、法院案例：司法实践中法院认定：除施工合同外，双方签署的补充协议、会议纪要均为双方真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，对双方均有约束力。目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议六、黑白合同对建设单位的不利影响1、按白合同进行工程价款的结算，无法适用黑合同。2、即使按照白合同进行结算，但是是否包括违约金条款，尚无定论，存在无法根据黑合同或白合同向施工方主张违约金的风险（当然仍可以主张因工期拖期造成实际损失的赔偿）3、发生纠纷后，施工方按照合同履行实际情况随意挑选对自己有利的合同，原黑合同对其限制性的施工期限、质量标准、垫资等条款对其失去约束力。目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议七、黑白合同对承包人的不利影响1、如果已与建设单位达成一致实际执行黑合同，又要求按白合同进行结算，则可能会影响承包人在行业中的声誉；2、有些白合同可能对承包人不利：如为了尽快办理施工许可证而签署一份工程范围和价款都小的白合同；3、结算适用黑合同还是白合同不确定，影响权利义务。目录一、定义：何为黑白合同或阴阳合同二、黑白合同产生的原因三、黑白合同的表现形式四、黑白合同的效力认定五、黑白合同与正常的补充协议的区别六、黑白合同对建设单位的不利影响七、黑白合同对承包人的不利影响八、对建设单位及承包人的建议八、对建设单位和承包人的建议1、充分了解项目所在地招投标及施工合同备案管理的各项规定及程序，掌握必须招投标的范围以及必须公开招标的范围；2、充分认识黑白合同的危害，重视白合同的合同文本和内容；3、准备一份与国家现行施工合同文本体例、条款类似或接近的施工合同文本，争取取得备案管理部门的认可，减少黑合同产生的可能；4、在施工过程中，如出现需要实质性变更施工合同条款的事项时，尽量做到签署后去备案管理部门备案，最大程度保证补充协议的有效性。[返回主目录]投标联合体之间及投标联合体与招标人之间法律关系分析-投标联合体部分成员是否可以单独提起仲裁/诉讼？

一个案例C公司将其在河北某建设工程项目向社会公开招标。A公司与B公司签署《联合体协议》，组成联合体于2005年3月中标该项目，并与C公司签订合同。合同中，甲方为C公司，乙方为A公司与B公司。合同约定，如有争议提交仲裁。工程竣工后，A公司因争议欲提起仲裁。B公司不同意。C公司向仲裁庭提起管辖权异议。认为C公司和联合体之间有仲裁协议，和A公司之间没有。A公司是否可以提起仲裁？当事人法律关系图ABC联合体仲裁施工合同联合体投标的法律依据1997年《建筑法》第27条中规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。

1999年《招标投标法》第31条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。2003年《工程建设项目施工招标投标办法》

第42条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体的法律性质JV法人型联营合伙型联营合同型联营组织型合伙联营契约型合伙联营合伙企业紧密型合同型联营松散型合同型联营对外承担连带责任联合体的组织形式的选择我国法律并未规定联合体的法律性质，也未限制当事人选择的组织形式，因此，可以理解为当事人可以根据需要选择不同类型的联营体形式结合建设工程项目的临时性、针对性，一般为紧密的合同型联合体或者基于契约的合伙型联合体合同型联合体或契约型的合伙型联合体的民事主体地位我国法律规定的民事主体有法人、自然人和其他组织，在实体法上对于何谓“其他组织”并不明确，但根据1992年的《民诉意见》第40条的规定，合同型联营及契约型的合伙联营不属于“其他组织范畴”《民诉意见》40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（9）符合本条规定条件的其他组织。

合同型联合体或契约型的合伙型联营体形式的法律特征主体存续责任各方均应具备承担招标项目的相应能力和资格条件；联合体中任何一方不满足国家有关规定或者招标文件对投标人资格要求条件，成立的项目联合体无效。

联合体参加资格预审并获通过后未经招标人同意不得进行变动，因此联合体各方在同一工程中具有唯一性和相对稳定性。

1、联合体对内按约定承担责任2、对外承担连带责任合同型联合体或契约型的合伙型联合体的组织结构联合体中标的，联合体各方应在联合体协议的基础上细化各方的责任和组建联合体决策机构和项目经理部，而且实践中各种模式下组织机构的设置却大致相同。合同型联合体或契约型的合伙型联合体部分成员单独提起仲裁是否有仲裁协议？联合体与业主之间是否有仲裁协议？联合体一方和业主之间是否有仲裁协议？A与C是否存在仲裁协议？ABCJV施工合同JV协议是否存在仲裁协议？观点PK观点一：

施工合同的相对方是业主与联合体，因此，业主与联合体组成成员间并不存在仲裁协议A公司C公司无仲裁协议无合同关系施工合同要约承诺投标书中标书JVJV无组成成员合同成立联合体，以一个投标人的身份共同投标观点PK观点二：

建设工程中，联合体并不是法定的民事主体，合同当事人是联合体的组成方A公司C公司有仲裁协议有合同关系施工合同要约承诺投标书中标书JVJV签署合同合同成立联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同

法律依据我国仲裁法，贸仲及北仲等仲裁机构的仲裁规则上没有明确规定提起诉讼——必要的共同诉讼法律规定：《民事诉讼法》(2007)第53条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(2002)第6条：两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。

提起诉讼法律规定：《民诉意见》第58条规定：人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

问题：

原告之间意见不一致，如何处理？提起诉讼理论上的争论：固有的必要共同诉讼：基于共同的诉讼标的必须一同起诉或应诉若必须成为共同原告的一部分人拒绝起诉或去向不明时，如何保护其他人提起诉讼的权利？观点一：不能起诉观点二：可以起诉类似的必要共同诉讼：诉讼标的的客观牵连性对联合体投标的几点建议其一是在联合体协议中明确约定“不同意提起仲裁或诉讼的成员在他人提起仲裁或诉讼时，不应予以反对。但一方诉讼影响另一方合同权利的除外”或类似的条文；其二是在与业主签订施工合同时，应与业主订立单独的仲裁协议，或者在施工合同的仲裁选择条款中约定“本仲裁条款同样适用于联合体组成成员与业主之间与本施工合同有关的任何争议”[返回主目录]建设工程招投标及工程管理阶段各参与方的角色架构及职责联系见附件[建设工程招投标及工程管理阶段各参与方的角色架构及职责联系][返回主目录]几种主要建设工程施工合同文本介绍

目录简介FIDIC施工合同条件NEC新工程施工合同条件AIA建设工程施工合同条件简介FIDIC国际咨询工程师联合会AIA美国建筑师协会NEC英国土木工程师学会（ICE）我国建设部1999年示范文本FIDIC目录FIDIC背景1999年版FIDICFIDIC《施工合同条件》（红皮书）主要特点FIDIC局限性我国99版合同与FIDIC对比

FIDIC背景含义国际咨询工程师联合会，成立于1913年，目前已拥有67个成员协会，代表40万独立从事咨询工作的工程师。起源英国国内的施工合同条件ICE、ACE合同。版本1957年第一版，1969年第二版，1977年第三版，1988年第四版，1999年出第五版。应用世界银行贷款项目要求必须使用FIDIC合同条件；外商投资房地产项目中，FIDIC也被广泛使用。1999年版FIDIC红皮书施工合同条件承包商按照雇主提供的设计进行工程施工黄皮书生产设备和设计-施工合同条件承包商按照雇主要求，设计和提供生产设备或其它工程白皮书设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件承包商进行全部设计、采购和施工绿皮书简明合同格式工程金额较小的建筑或工程项目FIDIC《施工合同条件》（红皮书）

主要特点确定了以咨询工程师为主导的管理模式适用于单价合同（即重新计量合同）相对更倾向于承包商FIDIC特点：

以咨询工程师为主导的管理模式出发点业主对工程建设复杂技术、商务及法律事务并不熟悉，需要借助于工程师的服务服务内容项目设计、项目招标、项目监督、项目争议裁决角色作为设计师的工程师、作为业主代理的工程师作为监理的工程师、作为证书签发者作为设计师的工程师有关设计要求，在业主和工程师的合同中说明。在业主与承包商签署施工合同时，工程师作为设计师的责任已经完成或基本完成。但在施工过程中，工程师可在任何时候向承包商发出指示和施工工程和修补缺陷可能需要的附加或修正图纸。作为业主代理的工程师每当工程师履行或行使合同规定或隐含的任务或权力时，应视为代表业主执行。工程师在该合同条件下的项目治理组织中处于核心地位。工程师直接向承包商发出指示和变更，承包商在实施有关的决议或者进行某项操作时，应当首先获取工程师的批准或者认可。具体体现：对承包商代表人选的决定权对总包商的分包商的决定权生产设备、材料和工艺质量控制权

对工程进度的控制权

对费用控制的审核权作为监理的工程师工程师的监理角色主要包括：工程质量符合要求进度符合进度计划费用符合费用计划符合其他要求，例如安全、环境控制等

作为证书签发者的工程师期中付款证书最终付款证书工程接收证书确认向指定分包商的支付向承包商颁发履约证书FIDIC特点：

单价合同（重新计量合同）FIDIC主要采用含工程量清单的标价合同形式。工程量为预估数：除非专用条件中另有规定，工程量表或其他资料表所列数量都是估价数（红皮书第款）。进度款根据实际完成的工程量乘以单价按月支付。实际工程量由工程师和承包商共同测量得出（红皮书第款、款规定了需测量的工程量和工程量的测量方法）。FIDIC特点：

相对更加倾向于承包商单价合同对承包商有利：一般认为，总价合同对业主更为有利，单价合同次之，成本加酬金对业主最为不利。业主承担的风险较大：把“不可预见”的“实际障碍”扩大到包括恶劣天气的范围；业主要赔偿承包商因受“自然力”而蒙受的损失；特殊风险：业主对项目所在国以外发生的连带风险承担经济责任。工程量变化超过一定幅度即调整：工程变更令限定了10%或15%的幅度。严格了业主的责任：例如，明确业主不支付价款的严格法律约束力。FIDIC局限性

适用法律体系问题工程项目的成本控制问题以咨询工程师为主导的管理模式的问题固定单价的方式限制了FIDIC可以适用的工程范围FIDIC局限性适用法律体系问题FIDIC合同条件依据普通法系起草而成，受习惯法系的原则限制。尽管可在专用条件中约定合同适用法律，但仍可能因两国法律体系不同而导致对某些条款的解释、理解不同。工程项目的成本控制问题采用FIDIC合同条件进行招投标时，业主往往提供初步设计图纸以及估计工程量清单，承包商据此计算的合同价总额只是作为评比标价高低的依据。实际完成工程量与工程量清单数量会存在一定的差值，从而影响工程项目成本控制。

以咨询工程师为主导的管理模式问题

FIDIC的起草理念：项目由业主发起，有关可行性研究、设计、项目施工期间监理职责都委托给独立的咨询工程师完成。因此，咨询工程师业务素质高低以及职业道德素质好坏是业主和承包商必须面临的合同管理风险。咨询工程师权限与合同关系的矛盾和冲突导致影响咨询工程师的权限发挥。

存在两个合同关系：一、业主和工程师之间的委托合同关系；二、业主和承包人之间的施工合同关系。工程师与承包人之间并不直接发生合同关系，但是工程师却有权就工程建设向承包人发出指令。如因工程师原因给承包人造成损失的，则承包人只能依据与业主的施工合同向业主索赔，而不能直接向工程师主张。工程师作为业主的代理，受业主委托，但是在业主和承包人之间发生争议时，工程师又担任准裁决人或裁决人的角色。固定单价方式限制了FIDIC可以适用的工程范围

总价包干计价方式在某种程度上优于固定单价方式：

如项目设计达到足够深度，依据招标文件提供信息，承包商可以编制施工所需要的一切图纸，不需要业主或工程师进一步澄清，且不太可能出现重大设计变更，在这种情况下，总价包干方式更为适宜。不同计价方式适用工程范围不同：

土木工程适合采取固定单价方式；房建工程采取总价包干的方式更为合适。承包商工程量清单的编制水平决定了固定单价方式的可适用性：

FIDIC是以工程量清单为基础的，即项目被划分为不同的工种以及施工活动类型，每一个工作或施工活动再被分成独立的作业项编入清单中，并对每个作业项进行简要描述。对比项目FIDIC99版合同计价方式单价方式固定价格、可调价格、成本加酬金（分类方式有争议）工程师权限权限广泛：工程师决定：分包决定权、设计、价款支付、变更、价款支付审核、承包商代表撤换权权限受到很大限制（相比FIDIC）业主决定：分包决定权、设计、价款支付、变更、价款支付审核、承包商代表撤换权撤换工程师承包商有权拒绝更换工程师提前通知承包人即可更换工程师合同内容完备性内容更加完备：业主的资金安排、职员和劳工劳动条件、劳动设施等、永久设备、材料和工艺实施、检查等、承包商提交月进度报告的期限、份数、内容等、工程各阶段付款要求、保险、担保等条款非常详细内容相对简略：例如，承包商进度计划在专用条件中约定AIA合同简介AIA合同条件是美国建筑师协会（AmericanInstituteofArchitects）制定的合同条件。早在1911年，AIA就为私人建房制定了一套比较细致的合同条件，编制成《建筑师业务手册》。AIA合同条件有关工程设计、咨询和施工的合同条件及协议书，在美国和美国势力影响的地区，采用很广、影响很大。特别是“施工合同通用条件”（GeneralConditionofContractforConstruction），是业主与承包商订立承包合同的依据与样本。AIA合同主要特点

适用范围广、合同选择灵活与FIDIC合同相比，AIA合同文件系列涵盖了所有项目采购方式的各种标准合同文件，内容涉及工程承包业的各个方面。目前主要有A、B、C三个系列，共31个标准文件。A系列：业主与承包商之间的标准合同文件；B系列为业主与建筑师（类似于FIDIC的工程式）之间的标准合同文件；C系列为建筑师与专业咨询人员之间的标准合同文件。

AIA合同主要特点

计价方式

主要有固定总价、成本补偿和最高限定价格三种方式。对承包商的要求非常细致

固定价格合同和成本加补偿合同关于承包商职责的条款要求非常细致。相对来说，对业主利益较为保护。例如：业主代表要实施检查和验收，但通过检查和验收并不免除承包商责任。建筑师更亲业主的一面

建筑师的“业主代表”身份和“代表业主行事”的职能实际上更强调建筑师亲业主的一面，这与FIDIC中强调工程师“独立性”和“第三方性”的特点不同。适用法律范围较为复杂

因美国各州均有独立立法权和司法权，因此各合同条件中均有适用法律的有关条款，法律关系较为复杂。对比项目FIDICAIA适用范围土木工程，单价合同房屋建筑，多种合同价格形式业主的支付能力业主提供支付保函业主提供资金证明，且为工程开工和继续施工的先决条件地勘资料准确性业主不保证准确性，承包商应自行对上述资料的解释负责业主保证准确性，对业主的情况报告，承包商可以充分依赖其准确性进度款支付重新计量后支付按总价比例支付单项工程完成的比例乘以整个合约总价划分在价格清单中该项工程的份额，得出合约总额中划分到该已完工程的完成额，然后减去合同中规定的保留金对比项目FIDICAIA业主支付的要求比较严格更为严格工程师的角色业主代理，同时又是公正的第三方业主代表身份业主支付和所有权未规定支付前，承包人先移交相应工程的所有权；竣工前，业主可随时占用或使用，且不视为接受对分包商的支付业主审查对分包商的支付；业主可直接向分包商支付或抵扣业主不审查对分包商的支付；且业主没有义务直接向分包商支付对比项目FIDICAIA工程变更一种形式：工程师通过发布指示或要求承包商提交建议书方式提出变更三种形式：协议形式：基于业主、承包商和建筑师之间的协议的变更指令形式：由建筑师成文并由业主和建筑师单方签发的书面指示不发生价款调整的变更：建筑师单方签发指示，对业主和承包商具有约束力保险除非另有约定，承包商负责财产保险等各种保险业主责任保险、业主为财产保险投保。承包商购买的承包责任保险种类相对较少，主要是人身伤亡方面的保险。ICE/NEC合同简介

ICE（TheInstitutionofCivilEngineers）是英国土木咨询工程师学会的简称。ICE合同文本1945年第一版，1950第二版，

1951年第三版，1955年第四版，1973年第五版，1991年第六版。ICE合同是FIDIC合同鼻祖，FIDIC合同第一版合同是以ICE合同条件为蓝本编制的。NEC是对ICE合同条件的发展。1985年9月，英国土木工程师学会开始编制新工程合同，1993年出第一版，1995年第二版。NEC合同分类：工程施工合同（业主和总承包商之间的主合同）、工程施工分包合同（总承包商与分包商之间的合同）、专业服务合同（业主与项目经理、监理工程师、设计师等之间的合同）、裁判者合同（业主和承包商联合在一起与裁决人订立的合同）。ICE/NEC合同特点：6种工程款计价方式

带有工程量表的标价合同：工程量表由承包商制定并报价，分项工程总和是工程总价，价格风险和数量风险均由承包商承担。带有工程量清单的标价合同：工程量清单中已包括工作项目和数量，承包商承担价格风险、业主承担数量风险。带有分项工程表的目标合同：合同价款为分项工程表中的每一分项工程的包干目标价款。实际发生的价格风险和数量风险由业主和承包商按约共同承担。带有分项工程量清单的目标合同：合同价款为根据工程量清单中的各工程量数量乘以单价得出的包干目标价款。实际发生的价格风险和数量风险由业主和承包商按约共同承担。成本偿付合同：承包商不承担成本风险，其得到款项为实际成本加上所报价的间接费。管理合同：管理承包商不必亲自施工，分包商与管理承包商签订分包合同，管理承包商得到款项同样为实际成本加上所报价的间接费，但实际成本为实际支付给分包商的款项。ICE/NEC合同特点咨询工程师的职责和权限规定NEC项目管理由项目经理和监理工程师共同承担，其中，监理工程师负责现场管理及检查工程的施工是否符合合同的要求，其余由项目经理负责。监理工程师在向承包商发出指示前，必须事先得到业主的批准。灵活性立足于工程实践，主要条款都用非技术语言编写，语言简明清晰，避免使用法律和专业的技术语言；设计责任不是固定由业主或承包商编写，可根据项目的具体情况由业主或承包商按一定比例承担责任；

6种工程款支付方式和15种次要条款可根据需要自行能够选择。ICE/NEC合同特点合伙合作的理念首先引入了“合伙合作”的管理思想，力图将业主和承包商的争端降到最低。例如，引入了早期警告概念：即当承包商和业主的项目经理一经察觉可能影响工程成本、工期和质量的事件时，承包商和项目经理有义务尽早向对方发出警告。设置了争端解决缓冲地带除了“早期警告”程序外，NEC同时设定了“补偿事件程序”。补偿事件是指并非因承包商的过失而引起的事件，承包商有权根据补偿事件对合同价款及工期的影响要求补偿。NEC合同列举了补偿事件的18种情况，对补偿事件的界定非常明确。虽然补偿数额的决定权在项目经理，但是表明了业主和承包商之间的合作机制。通过早期警告和补偿事件两项程序，可以将争端消灭在萌芽状态。而在FIDIC中，出现问题即索赔，没有一个缓冲地带，容易发生争端。ICE/NEC合同特点裁决人裁决有相对较强的约束力。裁决人裁决是解决争端的必经程序。在施工过程中，除非工程竣工或一方提前终止合作，否则不得提交仲裁或诉讼。这就赋予了裁决人裁决相对较强的约束力。关于裁决人的人选