商会、行会、行业自律

商会、行会、行业自律主讲人：

商会商会的概念和特征《中国大百科全书》对商会的定义是由城市工商业者组建的民间行业组织。肖海军教授对于商会的定义为：“由商事主体依法自主设立的民间性、自治性、规范性、服务性和非盈利性社团法人组织。商会法律特征：互益性、民间性、自律性、法人性。商会是商人身份确立的过程，也是商人组织有序化的过程。商会是市场经济条件下实现资源优化配置不可或缺的重要环节，是实现政府与商人、商人与商人、商人与社会之间相互联系的重要纽带。商会的特征民间性：商会的产生源于经济发展过程中工商从业者自发创立，而非官方明文强制性设立。自治性：商会由工商业者自发组织，其组织构成、基本职能全部针对于内部成员，在符合法律规范允许范围内，商会实行自治管理，自我决策。我国：中华全国工商业联合会分层级领导具体运营：商会自己组织非营利性：商会的正常运行需要资金支出，商会通过会员缴纳会费等方式获得的收益全部用于商会运营而非盈利并向成员分配，因此具有非盈利性特征。民间性、自治性、规范性、服务性和非盈利性异地商会概念：异地商会的成员中，实际自然人均来自于所处地域之外，并聚集到新的同一地域。以商会组成成员的原籍为依据。异地商会的形成原因1、地缘关系。2、传统同根同源的思想观念。3、创业文化影响。我国第一家商会就是昆明温州商会。异地商会在我国的发展情况工商业者的自由流动是异地商会在各地产生的直接原因，除此之外各地为发展经济引进人才而实施的“招商引资”也是促使异地商会成立的一大因素。在规模上与本地商会或者行业协会存在较大差距，以东莞为例，在东莞注册的异地商会有121家，其中省级15家，市级51家，县级55家，该规模与同行业协会以及综合商会相比有较大差距，但当前异地商会在我国分布仍较为广泛，由于异地商会特殊性，尤其是独特结构优势，使异地商会在社会经济活动中因而能够发挥其他商会所无法达到的目的和作用。异地商会存在的问题一、内部问题1、过分强调个人尤其是领导者的作用。2、异地商会设立的重复性。3、异地商会运作实现障碍。①商会整体实力弱小②经费自筹募集③缺乏专员管理④内部治理机构未形成统一体系。二、外部问题1、政府及职能部门与商会之间的领导与被领导关系。2、政府及职能部门对商会的管理关系。异地商会依法规制原则一、商会自治自治强调在特定的社会团体范围内组成人员根据自身需求、按其本质制定行为规则。商会自治即商会自律、自主治理。1、商会的自主治理一方面体现为商会的自律。2、商会的自主治理体现为商会自我管理、行政机关减少对商会的行政干预。①商会自主管理主要源于商会内部权利的合理配置。②行政机关减少对商会的行政干预。3、商会自治的法律性质。商会自治的法律性质商会自治作为商会运行模式，商会运行使商会存在于某种特定的法律关系中，在自治层面即体现为自治权。有学者将此中权利归结为消极自由权。该种权利主要体现在商会自治权与国家权力之间的联系以及商会自治权与商会成员权之间的关系上。从语义上讲，这种消极自由的权利不否定自由本身，只否定自由的外在强制因素，从内涵上不指向自由内容本身，而是指向自由之外的因素的限制。著名法学家伯林认为，消极自由是在什么样的限度内某一个主体（某个人或某群人），可以或应当被允许做他所做的事，或成为他所能成为的角色，而不受他人的干涉。因此根据这种理论，商会自治的内涵不在于规定商会自治权利的具体类型与内容而在于排除外界，尤其是国家权利的不当干涉，商会内部事务由商会自治管理。异地商会法律实施监督异地商会作为在代表商会成员权利的组织，属于守法主体范畴。针对异地商会实施法律的行为，包括遵守法律等行为进行法律实施监督，意图更好的规范商会行为。此处强调的监督主体指政府及相关部门，政府与商会之间既相互独立，商会对政府又存在依存关系。目前来看，我国政府及职权部门存在对商会的双层监督，在商会设立时受民政部等登记主管部门的监督并受传统行政机关的监督。有学者指出，商会应当由商务部进行监督，主要由于商会具有鲜明的市场属性，商务部有市场管理经验并能够准备把握市场动态；商会成员为经济活动参与者，商务部对市场环境较为熟悉。当商会出现违反其自治管理职责，行为违反经济活动规律，破坏市场经营环境，扰乱经济秩序且未达到需追究责任的程度时，行政机关应当履行监管职责，纠正商会不正当行为。反垄断法视野下我国行业协会的限制竞争行为的规制

马莹一，中国古代传统行会·《中国百科大词典》对“行会”词条的解释是“行会，中国旧时商人、手工业者为了维护本身利益而组成的带有行业和地域双重关系的组织。最早出现在隋唐时期。各行会订有行规，定期聚会，以封建垄断形式从事活动。有手工业行会和商业行会。其机构，前者多称公所，后者多称会馆，但非绝对。清初多称会馆，乾隆嘉庆以后多称公所。“·中国传统的行会：团行、会馆、公所、公行、行会概述二，现代行会组织我国的行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产者与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织。行业协会是一种民间性组织，它不属于政府的管理机构系列，而是政府与企业的桥梁和纽带。行业协会属于中国《民法》规定的社团法人，是中国民间组织社会团体的一种，即国际上统称的非政府机构（又称NGO），属非营利性机构。美国《经济学百科全书》的定义，行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或者商人的团体；英国关于行业协会的权威定义是：独立的经营单位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利组织；日本经济界认为，行业协会是指事业者以增进共同利益而自愿组织起来的同行或者商人的团体。我国行业协会的特点1，社会性行业协会处于整个社会的中间层，是社会组织建构一种表现形式，协会的运营与社会利益、国家利益及公众利益紧密联系，协会及其成员需要承担一定的社会负责，它所提供的产品实质上是一种准社会商品，具有面向社会和服务社会的社会性属性。2，中介性在经济生活中，行业协会是联系政府和市场主体的桥梁和纽带，能够有效协调政府与企业、企业社会其他组织、企业与企业等各方之间关系，并为企业提供服务。3，自律性行业协会通过制定章程对其成员进行自我管理，监督成员企业遵守协会章程和行业法律法规、按照规定的方式约束成员行为，并采取业内批评、开除会员资格等惩罚性措施，来制约一些违背市场规则的行为。4，服务性行业协会是由会员企业所组成，其首要任务就是向会员企业提供各种服务。5，非营利性行业协会发展的根本推动力是为了追求会员的共同利益，但行业协会本身不能成为一种以营利为目的的实体，不然的话，会对其内部会员产生竞争威胁，影响到其会员对行业协会的可信度。我国各地的一些规定《温州行业协会管理办法》“本办法所称的行业协会是指由统一行业的企业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非盈利性社会团体法人。”《深圳经济特区行业协会条例》“本条例所称行业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。”《上海市促进行业协会发展规定》“本规定所称的行业协会，是指由同业企业以及其他经济组织自愿组成、实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体。《上海市行业协会暂行办法》“本办法所称行业协会，是指由本市同业经济组织以及相关单位自愿组成的非营利性的以经济类为主的社团法人。”案例根据群众举报，国家发改委2013年对浙江省保险行业涉嫌达成、实施价格垄断协议的问题进行了调查。查明浙江省保险行业协会组织23家省级财产保险公司多次开会协商，约定新车折扣系数，并根据市场份额商定统一的商业车险代理手续费，这些行为违反了《反垄断法》的相关规定。浙江省保险行业协会是本案价格垄断行为的主要策划者、组织者，财产保险公司违法责任较轻。因此，国家发改委依法对负主要责任的浙江省保险行业协会处以50万元的最高额罚款，对负次要责任的涉案财产保险公司处以上一年度商业车险销售额1%的罚款，共计11019.88万元。详情见：发改办价监处罚[2013]7号-29号1，限制竞争的行为方式特殊。在我国，行业协会作为一个独立的社会团体法人，其限制竞争的行为大多是以其名义单独或者与其成员共同作出，通过制定、发布协会章程、规则、决定、通知、宣言、标准等形式，或者组织协调成员企业达成协议、决议、纪要、备忘录等形式。呈现的形式是一种组织内部文件的形态2，责任承担的主体特殊行业协会是一个团体组织，由同行业的经营者组成，虽然行业协会作为一个法人有独立承担责任的能力，但在某些情况下，单纯的让行业协会承担责任是无法达到反垄断法施效果的。我国《反垄断法》第46条就对经营者、行业协会签订的垄断协议的责任进行了并列规定，二者可以共同承担责任。3，竞争损害后果严重。行业协会具有较强的组织拘束力，因此它所实行的一些具有垄断性质的行业协议的执行力度更强，损害后果波及的范围也更宽广。行业协会限制竞争行为特点1，尚未对行业协会的概念与范围作出统一的界定2，我国行业协会存在行政化色彩浓厚的问题3，行业协会限制竞争行为的违法性认定机制不完善①行业协会限制竞争的行为能否适用豁免事由？《反垄断法》第二章，15条规定了垄断协议的豁免情形，16条规定行业协会不得实施垄断行为②未明确规定行业协会的各种限制竞争行为的种类以及认定标准《反垄断法》第二章将界定经营者垄断行为的行为类型直接应用于行业协会的垄断行为中，忽视了行业协会在限制竞争中的隐蔽性、危害性、集体性的特点4，行业协会限制竞争行为的处罚力度偏低我国《反垄断法》第46条第３款：行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。当前我国行业协会反垄断法律规制中存在的问题及完善建议行业自律行业自律的定义：埃尔文指出：“行业自律是私人部门的特定产业或职业，为了满足消费者需求、遵守行业道德规范、提升行业声誉及扩展市场领域等目的，对自我行为进行的控制。”内瓦斯指出：“自律实质是私人权威的一种手段。可以被定义为受制于正式管制的（组织）自我设计并执行规则的一种努力。”学者们对行业自律的定位，可以分为两个角度：第一个角度：将行业自律视为行业内交易规则的自我制定过程，其中很少涉及或者根本没有政府的作用。第二个角度：将行业自律视为与政府监管并列的市场治理手段。本质特征一、自律是对特定社会团体行为的监管或整顿。二、自律存在于团体内规定并生效的规章中。三、规章对团体成员具有可执行性。行业自律的主要内容一、规章制定权（1）基本性规范：即协会章程、协会组织及运行规范（2）行为规范：既包括职业道德规范，由包括行业准则，前者主要是指行业的伦理行为准则，后者主要是指该行业的技术标准和工艺要求。（3）惩罚规则：主要是指协会对违反章程或行为规则的个体是否应当作出惩罚以及如何做出惩罚的规定。（4）争端解决规制：这部分内容有时是散见于章程以及其他文件当中，但有时由行业协会单独制定，主要规定协会成员相互发生争议或成员与协会发生争端时如何去解决。行业自律的主要内容二、监管权（1）许可批准权：指允许企业享有在某行业或某产品上从事某种活动之资格的权利。（2）认证权：指行业协会对本行业产品的质量规格、产地等方面进行认定和鉴别的权利。（3）日常管理权：行业协会对协会成员具有日常的经营管理智能。（4）标准制定和实施权：确立标准，有助于保障产品质量，并为消费者客观评判产品和服务性能建立客观依据。行业自律的主要内容三、惩罚权行业协会要制定相应的规章来指导协会成员的集体行动，则必须建构相应的惩罚机制作补充。四、争端解决权争端解决权是指行业协会对有关协会内部事物或行业事物进行仲裁裁决或调解的权利。五、起诉权行业协会享有以自己的名义提起诉讼的权利。行业自律形式一、章程章程是一个行业协会的基本规范，我国的行业协会都有通过会员大会或者会员代表大会制定的行业协会章程的权力。章程一般规定了行业协会的名称、性质、宗旨、业务指导和监管部门、办公地点；行业协会的职责范围、会员的入会程序、会员的权力义务、会员的退名和除名程序；行业协会的组织机构及其负责人的产生和罢免；行业协会的经费来源及资产的管理和使用原则；行业协会章程的修改程序；行业协会的终止程序及终止后的财产处理等事项。行业自律形式二、行业道德规范所谓职业道德，可以说是一个职业行当内的人们为了维护自己职业生活而形成的制度或道德伦理规范。例如，中国保监会2004年12月2日公布《保险代理从业人员职业道德指引》和《保险公估从业人员职业道德指引》，这是我国首次制定全国性的保险中介从业人员道德规范。其中要求保险代理从业人员在执业活动中应当做到：守法遵规、诚实信用、专业胜任、客户至上、勤勉尽责、公平竞争、保守秘密。行业自律形式三、行业自律公约行业自律公约是行业会员在平等协商的基础上制定的，事实上行业自律公约也是各个会员通过协商而制定的契约。在当事人之间具有相当于法律的规范效力。行业自律公约作为行业会员权利行使和义务履行的基本规则，是行业自律管理顺利进行的重要保证。政府规制与行业自律的不同1.政府规制是他律，行业自律是自律。他律，主要是政府的规制，这是一种强制性的规制，不论被规制者是否愿意都必须接受。自律，包括行业自律和市场参与主体的自我管理。行业自律是行业协会最重要的作用，是建立在其成员共同认可、自愿接受的基础上的，市场主体加入行业协会的目的也是为了维护自身利益，行业自律在本质上是与企业的自我规范一致的。当行业协会不能维护自身的利益时，市场主体可以选择退出以维护自身利益，此时，行业自律的作用就不能在市场主体身上体现。可见，行业自律是一种非强制性的规制，当市场主体不愿意接受行业自律时，则其可以选择拒绝，这是与政府规制最大的不同。政府规制与行业自律的不同

2.主体、客体不同。政府规制的主体是政府，客体可以是包括所有市场主体(包括企业、消费者、各种组织以及政府本身)。而行业自律的主体是行业协会，客体是加入行业协会的市场主体，是特定对象。政府规制的客体完全有可能是行业协会，但行业自律的客体不包括政府。这种主客体的不同也决定了政府规制与行业自律的地位的不同。在整个规制体系中，政府规制居于权威的地位，高于行业自律，如果将是否与政府规制法规相冲突作为标准的话，那么，凡是与政府规制法规相冲突的行业自律都是非法的，政府有权令其取消。行业自律只有在不与政府规制相冲突的条件下才能运行，在行业自律与政府规制相冲突的情况下，需要改变的不是政府规制，而是行业自律。政府规制与行业自律的不同

3.目的不同。政府规制是以最大化公共利益和避免市场失灵为目的的，政府作为公共利益的代表，无论从何种角度讲都不是以盈利为目的的。行业自律是为了最大化行业利益和促进行业内公平竞争，行业自律的主体—行业协会，从其成立之日起，就是为了成员的利益最大化而运作的。行业自律的客体—市场主体，基于理性经济人假设，从其加入行业协会之日起，就是为了自身利益，不然它们就不会让渡一部分自由和利益而加入这个自愿结成的组织。所以，从某种程度上说，行业自律仍然是以获利为目的。政府规制与行业自律的不同

4.范围不同政府规制适用于所有市场参与主体，对被规制者具有强制力，若被规制者违规会面临经济、行政和法律的惩罚。行业自律仅适用于加入行业协会的市场主体，并且对被规制者也无强制力，被规制者可以选择退出行业协会拒绝被规制，但在面临政府规制时，被规制者没有这种选择权，特别是对于全国性的政府规制，任何市场主体都无法通过选择退出而摆脱政府的规制。行业自律案例1、广告行业自律2、网络行业自律3、不降价联盟4、律师协会广告行业自律—动画片《喜羊羊与灰太狼》

随着国产系列儿童动画片《喜羊羊与灰太狼》的走红，“喜羊羊”、“灰太狼”、“美羊羊”、“红太狼”等成为孩子们钟爱的形象，也成了当下最流行的国产原创动画形象。然而，天真单纯的动画卡通，却被一些机构恶搞成人流广告的主角。湖北、四川、沈阳等地3家妇产科医院恶搞经典动画形象“喜羊羊与灰太郎”遭到质疑。此种利用恶搞来警醒广告宣传的行为不仅涉嫌违反了《医疗广告管理办法》和《著作权法》的规定，而且玷污了孩子们的偶像，这类广告也严重违反了《中国广告行业自律规则》关于“不适合未成年人的商品和服务，不应使用未成年人的形象和名义制作广告”的规定精神。广告由4个画面组成，第一张是喜羊羊(医生)拿着妇检结果问美羊羊(意外怀孕者)：么样这不小心咧？第二张是不负责的男人灰太狼对美羊羊说：流产。第三张是其他羊羊对美羊羊说：妹妹要做CCT双腔减压无痛人流。第四张是美羊羊说：凭有效证件，手术费半价。画面上还有位于武昌的某医院的名称和网址。加拿大儿童广告自律加拿大的广告自律组织ASC成立于1957年，是一个全国性的非盈利自律组织，其社会角色与我国的广告行业自律组织中国广告协会大致相当。目前，ASC有大约160个会员，在这些成员名单里，广告主占据不少的份额，众多具有全球行业影响力的企业都赫然在目。这些企业主的加入表达了行业的共识，同时起到很好的行业带动作用。除了加拿大广告主协会外，还有各行业组织各有庞大的会员群体，它们的加入间接扩充了ASC的会员规模，也使得ASC拥有更多元的视角和更周到的考虑。总之，广告主、广播业者、政府、企业、法律界、行业组织、社会机构等各种社会力量共同参与，构筑起了牢固的防卫体系。网络行业自律与公民隐私权保护无论是西方发达国家，还是众多发展中国家，几乎所有的网络服务提供者都有自律性行业组织和行业规范。当我们浏览各种网站时，经常能看到各种有关“隐私权保护”的专栏，起内容多是规定一些含有声明、承诺、保证和违反后果的自律规则。在国家无法制定“硬法”保护网络隐私权时，这些“软法”对规范网络秩序、保障公民的网络隐私权起到了至关重要的作用。在美国，绝大多数的网络服务提供者的自律性很高，他们都加入了网络行业自律协会，实践中对于如何保护公民的“网络隐私权”已经形成了一套行业管理办法。2013年8月26日美国《洛杉矶时报》的新闻网站发出通告称，由于自己报纸网站的“论坛”存在侵犯他人“隐私权”的现象，决定暂时关闭“这一”论坛。实际上，该网站论坛侵犯他人“隐私权”的情况并没有达到“硬法”规制的程度，但《洛杉矶时报》还是非常自律地关闭了自己的网站论坛，原因何在？一方面像《洛杉矶时报》这样的大企业非常重视自己“正面”的公众形象，他们同样需要在网络上保持着一印象。更为重要的是这些侵权行为如果自己不及时予以制止，那么一旦被行业自律协会查知，将会面临比较严重的内部“惩罚”。在我国，网络服务提供者行业自律也已经起步，并正在向前发展。香港互联网服务提供商协会已经于1997年10月27日对外公开发布了一份《治理不雅信息业务指引》，规定该协会的会员在提供网络服务时应规范、制止经网络发送的不雅信息（包括隐私权），否则将面临内部纪律的“惩处”。在2002年3月26日，大陆地区的130家互联网从业单位签署了《中国网络行业自律公约》，该公约以“积极发展、加强管理、趋利避害、为我所用”为其发展原则。但相比于网络行业息会较完善的国家，我们网络行业协会的发展水平是很落后的。表现在：一，参与行业自律协会的成员远远低于实际提供网络服务者的数量；二、网路行业协会自身的建设很欠缺，一些行业协会的规章并没有制定，自身发展的目的也不太明确；这都导致在现阶段，我国的网络行业自律组织在保护公民“网络隐私权”时，没有发挥其应有的作用。沈阳房地产领域这个不降价联盟。

解说：11月14日，沈阳市房地产开发协会对外召开了一场不同寻常的新闻发布会。协会联合沈阳市的72家房地产公司，联合对社会作出了一个承诺，承诺不降价，如果降价，一定为市民补偿差价。企业发出的这个承诺是对72家房地产公司做出的一个规定，首先是大家不准降价，其次，此次参加联合承诺的房地产开发商的商品房，一旦出现房价下跌的状况后，他们将都自掏腰包，给房屋业主提供补偿，据沈阳市房产开发协会的数据统计显示，这72家房地产开发商，占沈阳开发商总数的四分之一。

在新闻发布会上许多开发商都表示，之所以会结成“不降价退差价”的联盟，为的就是避免个别开发商主导楼价跳水，扰乱沈阳房地产市场，并且积极配合沈阳市市政府刚推出的25条房产新政。政府的新政具体内容是这样规定的，保护购房者利益，房地产开发企业，自主向社会承诺房价，开发企业要尊诺守信，接受舆论监督，群众监督，和社会监督，并承担一切相关责任。

但已结成联盟的开发商表示，房价只会升，不会降，同时他们也向消费者保证，如果房价下跌，企业会甘于偿差价，言外之意，消费者现在买房是没有什么好担心的，更不必担心买房后资产缩水的问题。不过，不少沈阳市民对此似乎并不买账，许多市民认为房地产开发商的这些做法，其实是给购房者以暗示，你们爱买就买，不买拉倒。还有一些市民认为，受全球经济的影响，未来房地产市场走势并不明朗，房地产开发商的这一承诺，似乎并不让人信服，更有市民指出，价格联盟有违市场规则。律师协会新中国的律师制度是在全面废止旧法统的基础上建立起来的。1957年由国务院批准的《律师暂行