大学债法总论概述(合同法)

债法总论概述合同法在民法中的地位缔约过失法定之债合同法在民法中的地位缔约过失法定之债民事权利第一节债的概念和特征一、债的概念1、罗马法：债（拉丁文。bligation）的基本含义为约束和纽带，形象的称为“法锁”，指意为债的双方当事人处于法锁的两端，只有通过履行才能把法锁打开。2、我国古代专指金钱债务，清末变法引进西方法制债才成为民法上的特定概念。我国民法上的定义：《民法通则》第84条：债是按照合同约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。二、债的特征（一）债的主体的特定性即债的相对性即债是特定当事人之间的法律关系，由此引申出债的相对性，以区别物权、人身权等绝对权、对世权关系；债权是相对权、对人权。债权人：享有权利的人；债务人：负有义务的人；例1：甲、乙签订货物买卖合同，交货地为乙所在地。甲与丙签订运输合同。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。问：乙可起诉谁（甲、丙、丁）赔偿自己的损失？2004-3-12：甲、乙双方约定，由丙每月代乙;向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？A.判决乙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约责任D.判决乙、丙分担违约责任答案：A.（-）债的内容一债权和债务债权：债权人请求债务人为特定行为的权利；债务：债务人需向债权人为特定行为的义务；债权的基本属性：请求权，与物权等支配权相区别。注意区分债权与请求权的关系：债权包括以下四项权能：1、给付请求权2、给付受领权3、债权保护请求权4、处分权能：债权人可以抵销、免除、解除、让与债权，以及代位权和撤销权等。请求权：不仅包括债权请求权，还包括物权请求权、侵权损害赔偿请求权，亲属法上的请求权。（三）债的客体--给付（给付行为）给付：即债务人向债权人履行的特定的行为，如交付财产，提供劳务，以及不作为等。注：1、给付与给付的标的物，在转移财产的合同中，合同的标的是债务人转移财产的行为，而合同的标的物则是该财产；2、不作为可作为债的标的如：公司与员工约定不得在外兼职，不得泄露公司商业秘密等。三、债的发生原因（一）侵权行为（二）单独行为（单方允诺）单方允诺：表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。1、悬赏广告2、设定幸运奖如：观看电视节目（如NBA、春晚）等进行短信抽奖；某超市规定每天的第一位顾客为幸运顾客，送礼品一份。3、其他如遗赠；公交公司规定老年人可以免费乘坐公交车等。例：1、甲、乙是楼上楼下的邻居，甲住楼上，外出时因停水，扭开的水龙头忘了关，恢复供水后，乙听到楼上哗哗流水声，甲房如不及时关水，不仅新装修的地板会遭水浸泡，还会影响楼下住户。乙遂请人搭梯子破窗进入甲房将水龙头关上，直接支出费用（交通、通讯、请人、租梯等）150元。问：乙可否请求甲支付150元费用？2、南京彭宇案2006年11月20日早晨，徐老太在一公交车站等车时摔倒，刚下车的彭宇看到后把老太扶起并打的送往医院，并垫付医药费200多元。后老太及家人得知病情严重需花数万元医药费时一口咬定是彭宇将其撞倒，要求赔偿医药费，一审法院判决彭宇赔偿4万余元，二审和解结案。问：彭宇行为在法律上的性质？可否请求返还打的费和医药费？（三）无因管理1、概念指没有法定或约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的一种事实行为。《民法通则》第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。事实行为不以意思表示为必备要素。在无因管理中，进行管理的叫管理人：被管理的叫本人。2、构成要件（1）管理人对他人事务进行管理或服务（2）管理人没有法定或约定义务（3）管理人须为避免他人利益受损失而管理（主观态度3、无因管理的法律后果在管理人与本人之间产生债的关系，使管理人取得管理过程中支出费用及利息的偿还请求权和损害赔偿请求权。《民通意见》132.民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。例09-3-12：张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的？A.李某初衷是为自己，故不构成无因管理B.房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立C.李某的行为构成无因管理；D.张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失答案：C,4、无因管理制度的意义着眼于社会生活的连带关系，为鼓励互相帮助、见义勇为的崇高精神与道德。例：原告、被告之间是邻居，1999年8月原告收到电报，得知其乡下的父亲病危，于是一家三人匆忙回乡。当天下午突然刮起大风，眼看大雨即将来临。由于原告的厨房年久失修，为防止厨房漏水，被告与其子一道上房顶帮忙修整。修整过程中，被告不慎摔了一跤，摔伤了自己的腿，厨房也坍塌了。原告回家后，发现厨房坍塌，非常恼怒，认为被告擅自上房修整，并由此造成损失，应当负责赔偿。被告认为，其出于好心帮助原告，不应赔偿。原告遂提起诉讼，耍求被告承担侵权责任。被告以后又提起反诉，请求原告支付其因治疗脚扭伤而花费的医疗费。问：被告的行为是否构成无因管理？5,无因管理与侵权行为的区别管理人在进行管理时应尽适当管理义务，并事后应通知本人。如果管理人违背本人明知或可推知的意思进行管理，或没有尽注意义务造成本人损失的，则可能构成侵权行为。案例：1、赵本山本意只捐助某失学儿童3000元，结果银行转账时多按了一个零，捐了3万，本山大叔可否要回多捐的27000元？2、许霆到ATM机上取款1000元，结果吐出1万元，对多出的9000元许霆可否占为己有？（四）不当得利1、概念：指没有法律或合同的根据，因他人财产受到撮失而使自己获得利益的法律事实。《民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。思考：不当得利是行为还是事件？通说认为，应属事件。但产生不当得利的原因可以是事件，也可以是行为。取得利益的一方叫得利人（或受益人）；受损害一方叫受损人（受害人）。2、不当得利的构成要件（1）一方受有财产利益（2）他人受有损失（3）受有损失与取得利益之间有因果关系（4）取得利益无合法根据3、不当得利的类型（1）非债清偿：履行不存在的债务；（2）民事行为不成立、无效、被撤销、合同被解除说产生的不当得利；（3）基于事件发生的不当得利如暴雨使甲鱼塘中的鱼冲入乙的鱼塘。05-3-10：在下列何种情形中，乙构成不当得利？（）A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田。答案：D。4、不当得利的法律效果在得利人与受损人之间产生债的关系，即受损人可请求得利人返还不当得利。返还范围：（1）以受益人善意、恶意区分善意：受益人在取得利益时不知道没有合法根据，反之为恶意。善意：以现存利益为准；恶意：应以取得利益时的数额为限。（2）《民通意见》131.返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。07-3-7：张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的？A.张某应返还给单位2万元B.张某应返还给单位2.2万元C.张某应返还给单位2.25万元D.张某应返还给单位2万元及其孳息o5,不当得利制度的意义调整当事人之间利益的不当变动，恢复利益关系，追求实质公平正义。思考：1、偿还已经过了诉讼时效的债务，受偿人是否构成不当得利？2、行贿人可否受贿人主张不当得利返还请求权？3、赌博输方可否向赢方主张不当得利返还请求权？分析：1：经过诉讼时效的债务成为自然债务，不受法律保护，但债权债务关系依然存在，故债权人受领清偿有合法根据，不构成不当得利；2、3：行贿、赌博等属于非法活动，不受法律保护，赌资应收缴，输方不可主张不当得利返还请求权。2004-3-11：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？A.基于不当得利，王先生须返还5元B.基于无因管理，王先生须支付5元C.基于合同关系，王先生须支付5元D.无法律依据，王先生无须支付5元答案：D。（五）契约（合同）（六）缔约过失责任第二节债的种类一、意定之债与法定之债区分标准：债发生的方式。（一）意定之债是指债的发生及债权债务内容完全由当事人自由约定，无需法律直接加以规定的债。1、合同之债注：合同附随义务是法律直接规定的。2、单方允诺之债（-）法定之债是指债的发生及债的内容均由法律予以明确规定的债。1、无因管理之债2、不当得利之债3、缔约过失责任之债4、侵权损害赔偿之债二、主债与从债划分标准：两个债之间的关系。主债：能够独立存在，不以他债的存在为前提的债；从债：不能独立存在，必须以主债的存在为前提的债。如：借款合同之债为主债，保证合同之债为从债。三、特定之债与种类之债区分标准：债的标的物在成立时是否特定化。（一）特定（物）之债：债的关系成立时，债的标的物已经特定的债。特点：1、债权人只能请求债务人交付特定的标的物，反之债务人亦然。2、特定标的物灭失，发生履行不能的结果。（二）种类（物）之债：是指债的关系成立时以种类物为债的标的物的债。如在春天约定以秋天产的东北大米为标的物的买卖合同之债。1、要求：（1）数量必须确定；（2）一般也应确定标的物的品质，或有确定品质的标准；2、特点：（1）种类之债标的物只有特定后才能履行；（2）种类之债一般不会发生履行不能。3、种类之债特定的方法（1）基于债务人的必要行为特定我国一般采交付主义，即债务人在履行时将种类物的一部分分离出来并交付时才特定；（2）基于当事人的合意特定双方当事人共同指定或一方当事人经对方同意后指定。4、限制种类之债：即把标的物限制在某一部分的债。如黑龙江五常产的一级大米。四、财物之债与劳务之债区分标准：标的物是财（金钱）物（实物）还是劳务。意义：（1）劳务之债需要债务人本人亲自履行，一般不得替代履行；（2）财物之债，债务人不履行时可强制执行，而劳务之债由于具有人身性，-•般不宜强制执行，只能转化为损害赔偿。思考：食客与餐馆之间是什么债的关系？五、简单之债与选择之债区分标准：是否有多个标的。（一）简单之债：具有确定单一的标的的债；（二）选择之债：有数个标的，当事人在履行时可以选定其中一个而为给付的债。如：（1）买方支付50万元可选择宝马或奔驰一辆：（2）债务人可选择提供劳务或支付金钱偿债。选择之债的特定：当事人一方享有选择权，为形成权性质，即选择的意思表示达到对方时生效，选择之债变为简单之债。思考：选择之债与种类之债的区别？选择之债的数个给付各具特性，互不相同；种类之债的标的物为同一种类的某一部分，没有差别；六、单独之债与多数人之债区分标准：当事人是一人还是数人。一人即为单独之债，数人即为多数人之债。（-）按份之债与连带之债1、按份之债：在债的关系中，多数主体按照确定的份额分享债权（按份债权）或分担债务（按份债务）的债：（1）按份之债的实质是：基于同一原因而发生的数个债的集合，数个债权人或债务人之间不具有牵连关系。例：甲乙向丙借款1000元，明确甲乙各借500元。（2）按份之债的效力各个债权人就自己份额独立享有债权，无权要求债务人向自己清偿全部债务；各债务人就自己的份额独立负担义务，对其他债务人的债务没有清偿义务。《民法通则》第八十六条债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务.2、连带之债：多数债权人中的任何一人都有权请求债务人履行全部债务(连带债权)，或者多数债务人中的任何一人都义务向债权人清偿全部债务的债(连带债务)。(1)连带债务发生的原因A、合同B、法律规定：个人合伙及联营中债务；共同侵权行为人的责任；保证债务中的连带责任；有关代理的连带责任。(2)连带之债的对外效力A、在连带债权中，各连带债权人都有权要求债务人履行全部债务，每个债权人都有权接受债务人的全部给付;B、在连带债务中，债权人可以针对债务人中的一人、数人或全部，请求他们同时或先后履行全部或部分债务。各当事人之间具有连带关系：是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。(3)连带之债的对内效力A、内部份额：连带之债债权人或债务人之间就其内部关系而言为按份关系，份额除法律规定或当事人约定之外，应平均分担；B、求偿权：债务人中的一人或数人清偿了全部债务后，有权就超过其应承担的部分向其他债务人请求偿还。《民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。小结：对外连带，对内按份。05-3-8：某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2-3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？A.特定之债B.单一之债C.选择之债D.法定之债答案：B.09-3-9：甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者•辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？A.属于种类之债B.属于选择之债C.属于连带之债D.属于劳务之债答案：Bo第一章合同与合同法概述迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。一一【英】梅因:《古代法》(1861)一、合同的概念(一)合同的语义大陆法系：合同是指合意，即当事人意思表示的一致；英美法系：合同是一个或一组允诺(promise)对于该允诺的违反，将由法律予以救济；履行该允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。简言之，即合同是可以被强制执行的允诺。我国：注意合同与契约、协议的关系。契约：《礼记》：契：券要也。《说文解字》：契，约也。契就是指书契，约是约定，契约就是以书契等形式达成的协议。合同：新中国成立后，契约用合同代替。现在，契约与合同在同一意义上使用。协议：一般与合同为同义语，生活中无名合同称为协议比较普遍。有学者主张应区分契约和合同契约：指双方当事人目的对立，意思表示方向相反的双方法律行为。其实质是“错综的合致”。合同：当事人目的相同，意思表示方向也一致的共同法律行为。其实质是“平行的合致:如：设立公司（制定章程）、董事会决议、合伙人的开除等。我国《合同法》合同的含义：第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2、我国《合同法》调整的合同的范围主要是但不限于债权合同，物权合同等其他平等主体之间的有关财产的合同都应受《合同法》调整。《物权法》第172条：设立担保合同，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。身份合同以及非民事领域的行政合同、组织内部合同、劳动合同不受《合同法》调整。二、合同的特点（一）合同是一种民事法律行为；（二）合同是当事人之间的合意；（三）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。合同的本质：合同是民事主体对未来事务的安排，当事人由此产生合理预期，合同法就是要赋予合同法律约束力，确保合同得到履行，对违约行为进行惩罚和救济。由此在当事人之间产生合理的信赖，形成信用关系。三、合同关系（一）合同关系的主体一债权人与债务人（二）合同关系的内容--合同债权和债务合同债权：本质是请求权，但其内容不限于请求权，还包括解除权、代位权、撤销权等权能。（三）合同关系的客体即合同标的为给付（行为），即债务人的行为，而不是标的物。（四）合同过程（五）合同关系的相对性1、含义例：甲与乙达成协议，将某批运输中的设备卖给乙，约定3月交货，协议签订后乙又将该批设备卖给丙，约定货物到港后丙直接去港口提货。丙收货后发现质量问题，丙可否起诉甲承担违约责任？合同的相对性：就是指合同只对合同当事人有约束力，对第三人没有约束力，即第三人既不能享有合同权利，也不承担合同义务和责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。2、合同相对性的例外或突破（1）债权物权化一租赁权物权化《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即所谓“买卖不破租赁二（2）法人人格否认制度（3）债的保全制度-一代位权与撤销权（第73、74条）（4）关于第三人利益的合同如：指定受益人的保险合同。（5）第三人侵害债权例1：甲演出公司与杰克逊签订全球巡演，门票已售出，商业对手乙公司得知后贿赂杰克逊的私人医生，指使其害死杰克逊，使甲公司遭受重大损失。问：甲公司可否起诉乙公司赔偿损失？例2：甲体育用品公司与某奥运冠军丙签订代言合同，报酬500万元，乙公司得知后以二倍的报酬（1000万元）请丙代言，并不得为甲代言。丙遂与乙公司签约。问：甲公司是否可起诉乙公司赔偿？四、合同的种类（一）双务合同与单务合同1、区分标准当事人双方是否存在对待给付义务（互负具有对价意义的债务）。双务合同：当事人双方互负对待给付义务的合同，如买卖、租赁等；单务合同：仅当事人一方负给付义务的合同，如赠与、借用等。例1：甲乙系朋友关系，某日甲委托乙帮忙（无偿的）处理某事务，事后乙要求甲支付垫付的费用200元，甲乙之间委托合同是双务还是单务合同？不完全双务合同：双方虽各负债务，但其债务并不是给付与对待给付关系的合同。其性质仍属单务合同。如：无偿委托合同，委托人支付必要费用与受托人处理事务并不是对待给付。但有偿委托合同中的报酬则是对待给付。例2（2009年司法考试试题）：甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权答案：D。思考：附义务（附负担）的赠与合同还是单务合同吗？第190条赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。此处所附义务并非受赠人的对待给付，故仍为单务合同。2、区分意义（1）是否适用同时履行抗辩权不同；（2）风险负担不同；（3）合同不履行的后果不同。（-）有偿合同与无偿合同1、区分标准当事人取得权益是否支付相应代价（对价）。有偿合同：当事人一方取得权益必须向对方当事人支付相应代价的合同，如买卖、租赁等；无偿合同：当事人一方取得权益不必向对方当事人支付相应代价的合同，如赠与、借用等。注：（1）对价不一定要等价。（2）有偿、无偿与双务、单务两种区分的关系：双务合同都是有偿合同；单务合同并非都是无偿合同。如：自然人之间的借款合同，约定利息的。借款交付时借款合同成立，此时出借人不负有义务，借款人要负偿还义务（单务），并要支付利息（有偿）。2、区分意义（1）确定某些合同性质，如买卖与赠与；（2）义务的内容不同，有偿合同比无偿合同当事人义务较重：（3）主体要求不同，有些无偿合同无民事行为能力人也可以订立，如接受赠与。（三）有名合同与无名合同1、区分标准法律是否设有规范并赋予一个特定名称。有名合同（典型合同）：法律设有规范并赋予特定名称的合同。如：买卖、赠与等。无名合同（非典型合同）：法律尚无特别规定并赋予特定名称的合同。注：此处法律不仅包括合同法分则，还包括其他法律中规定的合同类型，如保险合同。2、区分意义主要在于法律适用规则不同：有名合同：直接适用法律规定；无名合同：适用合同法总则，并可以参照合同法分则最相类似的规定（类推适用）。第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。（四）诺成合同与实践合同1、区分标准以合同的成立是否以交付标的物为成立要件为标准。诺成合同：当事人意思表示一致合同即成立，如：买卖等；实践合同：除当事人意思表示一致外，还需交付标的物合同才能成立的合同。如：保管合同、定金合同等。2、实践合同的主要类型（1）一般保管合同第三百六十七条保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。（2）自然人之间的借款合同第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。（3）借用合同A、使用借贷合同：借用人归还原物；如借用汽车使用一周；B,消费借贷合同：借用人归还同种类的物；借用100斤大米，到期偿还同品质大米100斤。（4）定金合同《担保法》第90条：定金合同从实际交付定金之日起生效。思考：赠与合同是诺成还是实践合同？《民通意见》第128条：公民之间的赠与关系，以赠与物的交付为准。第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。学界多认为：赠与合同为诺成合同。2、区分意义两者的成立要件不同。（五）要式合同与不要式合同1、区分标准以合同的成立是否要求一定的形式。要式合同：合同的成立必须根据法律规定的形式而成立的合同。如建设工程合同、技术转让合同必须采取书面形式；不要式合同：合同的成立法律没有要求采取特定形式。形式：一般指书面形式，也包括审批和登记等程序形式。2、区分意义要式合同因法律规定了特定形式，故如果不采取法律规定的形式，可能会导致合同不成立、无效等后果。思考：没采取法定形式，到底是不成立还是无效？法律相关规定：第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。结论：形式一般为成立要件，例外（法律明确规定）为生效要件。（六）主合同与从合同1、区分标准：合同间相互的主从关系。主合同：可以独立存在的合同：从合同：以其他合同（主合同）存在为前提、自身不能独立存在的合同。如：担保合同。2、区分意义主从合同之间具有制约关系（主合同制约从合同）。（七）预约与本约1、区分标准以合同的目的和义务是否是为了将来签订一定合同为标准。预约：约定将来订立一定合同的合同：本约：履行该预约而订立的合同。如：商品房买卖中的认购书（预约）与商品房买卖合同（木约）。2、区分的意义预约本身是一个合同，它的内容为确定当事人将来签订合同（本约）的义务，如不签订则根据预约承担违约责任,所以预约有担保本约签订的功能。如商品房买卖认购书通常有中关于定金的约定。（八）为订约人自己订立的合同（束己合同）与为第三人利益订立的合同（利他合同）1、区分标准为订约人自己订立的合同：为自己设定权利义务的合同；为第三人利益订立的合同：为他人设定权益的合同。如：保险合同。另有：涉他合同（第64、65条）。2、区分意义一般认为，为第三人利益订立的合同是对合同相对性的突破，使合同的效力范围有所扩大，即第三人取得了权利。自学：（1）实定合同（法律效果在缔约时就已确定）与射幸合同（法律效果在缔约时无法确定，如保险合同、彩票合同）；（2）一时性合同（一次履行完毕）与继续行合同（需要持续履行，如租赁、供水电等合同）。05-3-56：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？A、属于无名合同B、属于实践合同C、应适用合同法总则的规定D、可以参照适用合同法关于租赁合同的规定ACD五、合同法的特点（一）合同法是任意法相比物权法的强制性规范较多，合同法多为任意性规范，当事人可以通过约定排除法律的适用，合同法在当事人约定不明时起补充作用。六、合同法的基本原则（一）合同法基本原则的功能1、基本原则是合同立法的准则2、基本原则是解释和补充合同法的准则3、基本原则是解释、补充、评价合同的准则4、基本原则本身具有规范作用，且是强制性规范，不得约定排除。（二）合同自由原则（第4条）1、是否缔约自由；2、选择相对人自由；3、确定合同形式自由；4、确定合同内容自由；5、其他方面（如变更、解除、违约责任等）方面的自由思考：违约是否自由？我国合同法某种程度上承认效率违约（第110条）。合同自由的限制--合同正义原则近代民法认为契约即正义，强调形式上的正义，社会进入垄断资本主义时期后，形式上的平等并不能保证实质上的平等，故现代合同法出现合同正义原则，强调合同内容的实质公平正义。公平、情事变更原则，对格式条款的限制、附随义务都是合同正义的体现。（二）平等原则（第3条）（三）公平原则（第5条）（四）诚实信用原则（第6条）（五）合法、公序良俗原则（第7条）（六）合同严守原则（第8条）第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。（七）鼓励交易原则七、合同法的体系（一）总则关于合同运行的•般规则。（二）分则关于各种具体合同的规定，不仅指《合同法》分则规定的15中有名合同，还包括其他法律中关于合同规定。（三）总则与分则的关系1、总则对分则具有指导作用

2、分则中规范相对于总则属于特别法，优先适用。第二章合同的成立(订立)合同关系的形成合;同支系虚行轴图;IIIII最初接触合同成立不成立无效、被撤销违约解除抵销、提存免除、混同合同生效缔约过失点任1第七节合;同支系虚行轴图;IIIII最初接触合同成立不成立无效、被撤销违约解除抵销、提存免除、混同合同生效缔约过失点任1第七节II合;同向成土概正1111合同订立4方当事4方当事人产生缔约意图蒙出：讨价

要约还价出的约

笊新聚合同成立一、合同成立的概念和要件(-)概念：合同成立就是合同在双方当事人之间产生和存在。(―)合同成立的要件1、存在双方或多方当事人2、订约当事人对主要条款(最基本内容)达成合意。主要条款的理解：《合同法司法解释二》(2009)第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。思考：合意的判断标准？主观标准：内心意思一致。客观标准：表示内容的一致，即意思表示一致。我国合同法：采客观标准，即表示主义。因欺诈、胁迫等导致内心意思与意思表示不一致的，由合同效力制度解决。（三）合同成立的特殊要件1、要式合同需要采取特定形式合同才能成立；2、实践合同必须交付标的物合同才能成立。第二节要约一、要约的概念和法律性质（一）概念要约，是希望和他人订立合同的意思表示。最简单的表达：我（当事人）想（缔约意图）多少钱买你（对方当事人）的什么（标的物），卖吗？二、要约的有效条件（一）要约是由特定人（要约人）作出的意思表示；（二）要约必须向要约人希望与之订立合同的相对人（受要约人）发出；受要约人：一般为特定人，例外为不特定的人。如：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，这时受要约人不特定。思考：悬赏广告（对完成广告中特定行为的人支付广告中所承诺报酬的广告）的性质？争议观点：1、要约；2、单独行为要约说的疑难点：行为人不知悬赏广告存在，而作出特定相应行为（如把内有名片的钱包送还失主）是否构成承诺？《合同法解释二》第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。由此，我国采要约说。（三）要约的内容必须具体确定具体：包含合同主要条款；例：我打算到你厂买点水泥。缺少最基本的数量条款。确定：内容明确，而非含糊不清。例：我打算到你厂买一批水泥，价格方面你再优惠点。（四）要约必须具有订立合同的意图，即表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。缔约意图判断标准：1、要约人发出意思表示时的情形：2、要约人实际使用的言词或文字所表达的意思；3、要约的对象。对象特定为要约几率较大，不特定则多为要约邀请。例1：甲：你愿意1000元把你的手机卖给我吗？乙：我愿意。甲：（1）那我买了；（2）我还是不买了。例2：教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（）A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同。答案：D。三、要约邀请（一）概念要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（二）几种典型的要约邀请行为寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。思考：要约与要约邀请的区别？广告性质的行为一般为要约邀请，其旨在向不特定人提供信息，引起人们的关注，引诱他人向自己发出要约。由此可归纳出两者的区别：（1）是否有缔约意图；（2）是否包含主要条款。注：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如：我厂有标号200的水泥出售，1000元一吨，汇款至我厂账户即发货，数量有限，先来先得。思考：商品标价陈列的性质？大陆法系：一般认为商品标价陈列是要约，但如果陈列只是为了装饰和宣传，则为要约邀请；英美法系：认为陈列并不代表愿意将商品卖给特定顾客，不能认为是要约：学者认为：应区分不同场所，如果是在柜台或货架上应为要约，若在商店临街橱窗里，其功能更多是招徒顾客,故不能认为是要约。思考：超市购物顾客何种行为为承诺？顾客将选中商品交给收银员的行为为承诺，而非从货架取下至购物车。四、要约的法律效力（一）要约开始生效的时间两种观点1、发信主义：发出即有效2、到达主义：到达受要约人才有效我国采到达主义。也非“了解主义”，“到达”是客观衡量，“了解”是主观探究，不易做到。具体情形1、对话方式发出的要约如：面谈、电话、网络实时通讯方式，发出即到达，立即生效；2、非对话方式发出的要约如：信件，以要约进入受要约人能够控制的场所为到达，如营业场所、住所的邮箱、收发室等。3、以数据电文方式发出的要约（1）收件人指定系统的，进入该系统为到达；（2）没有指定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。（二）要约的存续时间（存续期间、有效期间、承诺期间）1、对话方式受要约人应即时作出承诺，当事人另有约定的除外。2、非对话方式（1）要约明确规定期限；（2）没有规定期限的，在合理期限内承诺（三）要约的法律效力1、对要约人要约一经受要约人承诺，合同即成立。2、对受要约人受要约人取得承诺的资格，但无承诺的义务，也无回复义务。五、要约的撤回和撤销（一）撤回1、含义：要约人在要约发出后，到达受要约人之前取消要约的意思表示。即在要约没有生效之前取消。2,撤回方式第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。思考：以电子邮件发出的要约是否可以撤回？（二）撤销1、含义：要约人在要约到达受要约人并生效后，将要约取消，使要约效力归于消灭的意思表示。2、撤销方式第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。3、不可撤销的要约第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（-）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（明示）如：1、本要约有效期10天，至10月9日止；2、本要约为不可撤销要约（irrevocable不可撤销；firmoffer确定的要约）（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（推定）如：双方已经有你下单、我交货的交易习惯，买方不能突然取消某笔订单。六、要约的失效1、含义：要约失去法律效力，对要约人和受要约人不再具有约束力。2、失效的情形第二十条有下列情形之一的，要约失效：（-）拒绝要约的通知到达要约人；（-）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。作出实质性变更构成新的要约（反要约）。第三节承诺一、承诺的概念和要件（一）概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律意义：要约一经受要约人承诺，双方便达成了合意，合同即告成立。第二十五条承诺生效时合同成立。（二）要件1、承诺必须由受要约人向要约人作出；受要约人基于要约才具有承诺的资格，第三人作出的“承诺”只能视为向要约人发出的要约。2、承诺必须在规定的期限内到达要约人；（1）承诺生效时间：到达主义，而非发出。（1）承诺期限A、要约规定了承诺期限的依规定；没有规定期限：B,要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；C、要约以非对话方式作舟的，承诺应当在合理期限内到达。（2）承诺的迟延（迟到）A、迟发而迟到迟发的承诺已超过承诺期限，要约已经失效，故不再是承诺。第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。例：要约规定有效期至3月20日，承诺于3月23日发出。B、未迟发而迟到第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

例：要约规定有效期至3月20II,承诺3月10H发出，通常7日内到达，但山于投递失误，3月25II才达至上3、承诺的内容必须与要约一致第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、承诺的方式（-）通知一明示的承诺具体以书面还是口头方式均可，除非要约有特别规定。（-）行为根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。例：要约：我公司需要**,贵公司如有货请3天内发货，货到付款。（三）沉默沉默、对要约不予理会、回应是受要约人的自由，所以沉默一般不构成承诺。但当事人约定或法律规定沉默构成承诺的除外。例：第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。三、承诺的撤回受要约人于承诺发出后，到达前撤回承诺。思考：承诺是否可以撤销？撤回撤销：发出承诺前 _1_兴 一撤回撤销：发出承诺前 _1_兴 一到生^——1—————— 4由 氨约—效限满有期届,迟发而迟到的承诺：为新的要约四、合同成立的其他形式（一）确认书第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。适用情形：一般为当事人分处两地，无法当面对话或当面签署合同书情形。确认书性质：当事人要求签订确认书，表明之前的文件只是就合同内容达成一致的初步协议，而缺乏缔约的意思表示，确认书是明确缔约意图的意思表示。（―）交叉要约非直接对话的两个人当事人分别向另一方发出了内容相同的要约。学说：1、合同成立；2、合同不成立。个人观点：合同不成立，因为要约发出后还可以撤回和撤销，直接视为合同成立剥夺了当事人这种权利。所以,发生交叉要约之情形，以一方当事人再发通知予以承诺更为恰当。（三）依据国家下达的任务订立合同第三十八条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。这种形式限制了民事主体的缔约自山，一般适用于国有单位。（四）合同的实际成立第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（五）意思实现《合同法司法解释二》第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。例：从自动售货机购物、停车场自动停车。（六）强制缔约义务个人或企业负有应对方的请求而与之缔约的义务，对于对方提出的要约非有正当理由不得拒绝。从事供用电、水、气、热力，邮政、电信、运输、医疗等公共事业单位负有缔约义务。第二百八十九条从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。五、要约、要约邀请、承诺的几种具体情形分析（一）出版社、杂志社、编辑部的稿约稿约、作者投稿、用稿通知是什么性质？稿约为要约邀请、投稿为要约、用稿通知为承诺。（-）用人单位招聘员工招聘广告、求职者报名、录用通知为什么性质？招聘广告位要约邀请，录用通知为要约、劳动者报到为承诺。（三）出租车空车标志运行或停靠空车标志运行或停靠、顾客招手等的性质？空车标志运行或停靠为要约，顾客招手为承诺。理由是出租车根据相关规定不能拒载，如果该城市实行出租车议价乘坐的，则空车标志运行只能构成要约邀请。例：某年5月1日，胜利家俱厂得知A机关要建办公楼需要购置一批桌椅，便于5月2日向A机关发函以优惠价格每套桌椅1000元推销其产品。A机关认为胜利家俱厂生产的家俱质量可靠，便于5月4日回函要求订购桌椅300套，同时提出每套桌椅800元，10月底将货一次送到A机关。5月6日胜利家俱厂回函表示同意A机关提出的交货时间及方式，但同时提出每套桌椅售价1000元已属优惠，考虑到A机关订货数量较多，可再给予一些优惠，每套桌椅按900元出售。5月8日A机关发函表示同意。5月10日胜利家俱厂电话告知A机关5月8日函件收悉。试分析：5月2日胜利家俱厂发出的函件、5月4日A机关发出的函件、5月6日胜利家俱厂发出的函件、5月8日A机关发出的函件的性质。第四节合同的形式一、概念合同的形式，是指订立合同的方式，即合同的内容的外部表现，是合同内容的载体。合同的形式不是合同本身。二、口头形式指当事人以口头语言的方式达成协议。优点：筒便易行缺点：发生争议，口说无凭，难于举证。三、书面形式以文字等有形的表现形式订立合同的方式。优点：权利义务明确，有据可查，便于举证。（一）合同书（二）信件、电报、电传、传真（三）数据电文：以电子、光学、磁或类似手段生产、发送、接受或储存的信息。主要包括：电子数据交换（EDI）、电子邮件和MSN、QQ实时通讯形成的信息等。思考：车船票、发票、销售小票是否是合同书？上述形式可以证明合同的存在，但不是合同书。四、其他形式推定形式（默示形式）：指未用文字、语言等形式，而是通过实施某种行为进行意思表示而使合同成立。如：扬手乘坐出租车、到收费停车场停产、到自选商场购物。注：此种行为一般应为积极的作为，不作为只有在法律规定或当事人约定的情况下才能视为意思表示，从而成立合同（如试用买卖的规定，171条）。《合同法司法解释二》第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。五、合同法关于合同形式的规定（一）当事人可以自由选择合同形式（二）法律、行政法规对合同形式有规定时，应符合法律的规定第五节合同条款一、合同条款的含义和种类（-）含义是指合同内容的文字或其他表现形式，是合意的外在表现形式。（二）种类1、必备条款与非必备条款必备条款：每个合同都必须具备的条款，缺少该条款，将导致合同不成立。非必备条款：当事人自由约定，缺少该条款不影响合同成立的条款。思考：对合同法第12条的认识？第卜二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（-）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的：（三）数量：（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（A）解决争议的方法。合同法司法解释二：第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。2、格式条款与非格式条款格式条款：一方当事人为了反复使用而预先制订的，在订立合同时不能与协商的条款。非格式条款：当事人协商确定的条款；3、实体性条款与程序性条款实体性条款：规定权利义务的条款；程序性条款：规定争议解决的条款。二、合同一般包括的条款（一）当事人的姓名或名称或住所姓名或名称：确定当事人；住所：确定文书送达地点、债务履行地、诉讼管辖、涉外合同准据法的适用等。（二）标的标的：权利义务指向的对象，为给付行为。标的物：关于有形财产的合同中权利义务所指向的具体的物。个人认为：标的物为标的的标的。一切合同都有标的，有些合同没有标的物，如服务合同、运输合同。（三）数量和质量尽量明确，避免使用模糊字眼。数量：选择能使标的物具体明确的计量单位、计量方法以及合理的磅差和尾差的范围。如重量：吨、公斤、克;长度：公里、米、毫米等；时间：年、月、天、小时等。质量：规格、型号、等级、技术指标、包装等。（四）价款或酬金明确计价单位，特别是国际贸易中，货币单位的确定很正:要。相关费用也应明确，如运费、保险费、包装费、装卸费、保管费、报关费等。（五）履行期限、地点和方式1、期限：规定合同履行的时间，是判断是否违约时间标准。（1）期日：如：约定3月31日交付标的物。（2）期间：如：2月签订合同，约定3月31日前交付标的物。2、地点涉及标的物验收地点、运费承担、风险转移、诉讼管辖等问题3、方式一次还是分期，自提还是送货，运输方式等。（六）违约责任应明确违约责任的形式、计算方法、赔偿范围等。（七）解决争议的方法诉讼还是仲裁、法院的选择，国际贸易中法律的适用等。（八）其他不同行业、不同领域，合同的内容的侧重点都是不同的。第六节格式条款一、概念和特征（一）概念格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。消费领域出现较多，特别是电信、供水、电、交通运输以及银行、保险等具有独占经营地位的经营者。（二）特征1、由一方当事人预先拟定2、重复使用3、订立合同时未与对方协商（核心特征）例：（1）甲乙公司签订买卖合同，甲公司把自己预先拟定好的合同文本给乙公司过目，乙公司没有提出异议，问：此合同是否是格式条款？（2）某公司劳动合同中，只有劳动合同期限、岗位、基本工资是空缺的，劳动者可以与用人单位协商确定，其他条款都是预先印刷好的，且不能更改的。问：该合同是否是格式条款？（三）优缺点优点：高效率，避免交易时每次单个协商的繁琐；缺点：提供格式条款一方通常处于强势地位，对方当事人只能“要么接受、要么走开”，实际上很多情形相对人都无法“走开”，只能接受，其利益无法保障。（四）格式条款与格式合同个人理解：格式合同：全部或大部分采用格式条款订立的合同可称为格式合同。有些合同格式条款与非格式条款共存。（五）格式条款与合同示范文本合同示范文本：政府机关为指导当事人订立合同提供的合同文本。示范文本一般只作为签订合同时的基础文本或参考，可以对其修改或增删，故一般不是格式条款。但如果一方当事人就以此为确定文本而不予对方协商，则构成格式条款。思考：店堂告示、须知，说明等是否属于格式条款？此种说明应视为合同组成部分，因不可协商，故属于格式条款。思考：偷一罚十、假一罚（赔）十，是否属于格式条款？偷一罚十：盗窃是违法犯罪行为，行政处罚或刑事责任应有国家机关作出，商家没有罚款的权力。假一罚（赔）十：（1）格式合同说；（2）单方允诺说二、格式条款的规制（一）提供格式条款一方的义务1、拟定条款时公平确定当事人之间的权利和义务；2、提醒说明义务订立合同时，应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法司法解释二》第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。（二）未尽相关义务的法律后果1、无效第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。2、可撤销《合同法司法解释二》第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。思考：司法解释是否改变了合同法的规定？（三）格式条款的解释第四十■-条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第七节合同成立的时间和地点一、时间（一）承诺生效时合同成立（-）采用合同书订立的合同1、双方当事人签字或者盖章时生效；2、不是同时签章的，最后完成签章时合同成立；3、携手印与签章有同等法律效力。（三）合同自签订确认书时成立二、地点（一）承诺生效的地点为合同成立的地点（二）采用合同书形式时地点的确定1、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。2、双方签章不在同一地点的，以最后完成签章的地点为合同成立地点。3、当事人约定签订地的，应以约定的地点为签订地。合同法司法解释二：第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地：合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。（三）采用数据电文订立的合同采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。三、确定合同成立地点的意义：1、合同签订地是合同纠纷案件地域管辖的依据之一；2、合同签订地是涉外合同准据法的冲突规范的连结点之一；3、在某些合同中，如果当事人没有约定合同的履行地，签订地可作为履行地之一.第三章合同的效力合同是否对当事人有约束力第一节合同生效与合同成立一、合同生效的概念和内容（-）概念合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生约束力（拘束力）。生效与否体现的是法律（国家意志）对当事人意志（合意）的评价问题，符合则生效，反之则无效。（二）内容1、当事人负有全面履行合同的义务：2、当事人不得擅自变更、解除合同；3、违反义务承担违约责任；4、合同对第三人的效力（1）第三人不得侵害合同债权；如：第三人引诱债务人不履行债务；采取非法拘禁债务人等手段强制债务人无法履行债务等。（2）债权人有保全债权的权利（代位权、撤销权）（三）合同生效的时间1、依法成立的合同自成立时生效（第44条）；2、法律规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定；3、附条件、附期限的合同自条件成就时、期限届至时生效（第45、46条）。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。二、合同生效与合同成立（-）联系成立是生效的前提，但已经成立的合同并不一定生效。（二）区别合同成立属于事实判断问题，解决的合同（合意）是否存在；合同生效属于价值判断，解决的是合同（合意）是否符合法律规定、能否产生约束力。第二节合同的生效要件一、行为人具有相应的民事行为能力（一）自然人的缔约能力1、完全民事行为能力人可以订立任何合同：2、无民事行为能力人无订约能力，由其监护人代理缔约；3、限制民事行为能力人缔约能力受到限制，只能订立与其年龄、智力状况相适应的合同：4、无、限制民事行为能力人可以订立纯获利益的合同。如：接受赠与、奖励、报酬等。（二）法人组织的缔约能力1、法人组织具有完全民事行为能力2、法人民事行为能力由其机关来实现3、领取营业执照的分支机构具有缔约能力4、法人超越其经营范围订立合同有效，但特定情形除外《解释一》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。如：银行、证券、保险、彩票等。（三）非法人组织的缔约能力1、具有完全的缔约能力2、不具有独立承担民事责任的能力二、意思表示真实即发示行为与效果意思一致。三、不违反法律和社会公共利益四、合同具备法律所要求的形式（一）合同形式的分类1、表达形式：即当事人进行意思表示的方式，即书面、口头、推定等形式；2、程序形式：与当事人意思表示的方式无直接关联而由第三人以一定方式为之的行为。（1）法律规定的程序形式A、行政审批：未经审批合同不生效；B,登记：分两种情况：《解释一》第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。（2）当事人约定的程序形式A、公证；B、鉴证（二）合同欠缺形式要件的后果第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三节无效合同一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的：四、损害社会公共利益；五、违反法律、行政法规的强制性规定《合同法司法解释二》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。案例：2006年11月5日，徐女士与贸易公司签下为期三年的房屋租赁合同，约定把自己位于成都武侯区的一套私宅租给贸易公司做职工宿舍。”合同一直很顺利地履行到了去年8月”，徐女士称此后贸易公司开始拖欠房租，并于去年11月提出退房要求。在双方协商无果的情况下，徐女士请求法院判令解除双方的房屋租赁合同，但贸易公司需支付所欠房租和违约金等费用。“这份合同从开始就是无效的。”在法庭上，贸易公司的代理律师翻开了《城市私有房屋管理条例》，表示该条例第二十二条明文规定机关、团体、部队和企业事业单位不得租用或变相租用城市私有房屋，如因特殊需要必须租用，须经县以上人民政府批，“我们公司租用私宅的行为并没有经过政府批准，这份合同当然是无效的，那么解除合同时就不应该补交房租或支付违约金。”问：贸易公司代理律师的观点是否成立？审理结果：武侯区法院在审理中认为，合同法中的强制性规定分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，本案中引发争议的这一条款显然属于管理性强制性规定”，我国民法学理论界和审判实践中均认可违反管理性强制性规定的合同仍然有效。法院据此支持了徐女士的诉讼请求，判令贸易公司携退房屋、补交房屋租金并支付违约金。（一）强制性规定的含义强制性规定一般指行政法中的强制性规定。（二）分类分为：效力性强制性规定（效力性规范）和管理性（取缔性）强制性规定（管理性规范）1、效力性规范效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。如：《城市房地产抵押管理办法》第31条：房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。2、管理性规范法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。根据本条司法解释，违反管理性强制性规范的并不导致合同无效。例：《城市房地产管理法》第35条：第三十五条国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。区分标准：1、看强制性规范是针对一方当事人（管理性）的还是针对双方当事人（效力性）；2、看强制性规范禁止的重心是行为手段或方式（管理性）还是禁止合同本身（效力性）；如：禁止出售国家重点保护野生保护动物为效力性规范；禁止无照经营等市场准入资格的规定为管理性规范。第四节可撤销合同一、可撤销合同的特点（一）可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同；意思表示不真实：主要关系当事人之间的利益，对国家利益和社会公共利益影响较小，故规定为可撤销的合同,把撤销权赋予受害人一方。（二）可撤销合同须由撤销权人行使撤销权，撤销前合同是有效的：1、撤销权为形成权，只需单方意思表示即可；2、撤销前合同是有效的，撤销后合同自始无效。（三）当事人请求变更的，法院不可撤销。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（―）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。二、可撤销合同的种类（一）因欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同（二）因重大误解订立的合同（三）显失公平的合同显失公平的构成要件：1、客观要件：当事人利益失衡，权利义务不对等；2、主观要件的争论：王利明：主张显失公平应有订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、没有经验等主观故意；崔建远：不主张上述主观要件。个人观点：赞同不把主观要件作为显失公平的构成要件。原因是：显失公平是结果角度考察当事人之间的利益关系失衡，违反等价有偿原则。实益：把显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等区分开来，当有上述主观因素时应先适用上述规定，显失公平有兜底条款之意味。第五节效力待定的合同一、效力待定的合同的概念是指合同成立时，因欠缺生效要件，能否发生效力尚不能确定的合同。合同效力的补正：效力待定的合同虽然生效要件方面有瑕疵，但可以经有权人追认（事后的同意）而补正，使合同生效。效力待定的合同与其他情形的区别：无效合同：无效合同因其违法性，自始无效、绝对无效，一般无法通过其他行为而生效：可撤销的合同：合同成立时就生效，只是有可能被撤销而无效；效力待定的合同于合同成立时不生效（韩世远观点），但可以通过其他行为（追认）而生效。二、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（-）理由：限制民事行为能力人因缺乏判断能力和意思能力而缺乏缔约能力（二）例外：1、与其年龄、智力、精神状况相适应的合同；2、纯获利益的合同，如：接受赠与、报酬（三）法定代理人的追认权追认的效力：合同从成立时起生效（四）相对人的催告权和撤销权催告：法定代理人一个月内追认，不予追认，合同无效；撤销：被追认之前，善意相对人可以撤销合同。三、无权代理人订立的合同（-）三种情形：无代理权、超越代理权、代理权终止后而以被代理人名义签订合同（48条）（二）被代理人的追认权（三）相对人的催告权和撤销权（四）表见代理为有效合同（49条）（五）法定代表人或负责人越权代表行为有效（50条）（六）被代理人不追认的后果第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。思考：此处“责任”为何种责任？观点一：行为人负缔约过失责任；观点二：行为人成为合同当事人，享有合同权利，承担合同义务。四、无权处分（一）含义无权处分：即没有处分权而处分他人财产。处分权：所有权的权能之一，指所有人依自己意愿而对物进行事实上或法律上的最终处理的权利。处分：（1）事实上的处分；（2）法律上的处分，即狭义的处分行为，如买卖、赠与、抵押、出租等。（二）无权处分所订合同的效力的两种观点第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。案例：甲将电脑借给乙使用，乙对丙称电脑是自己的，并卖给丙。问：乙丙之间的买卖合同是否有效？1、效力待定说权利人追认前或处分人取得权利前合同处于效力待定状态，如果被追认或事后取得处分权，则合同有效，反之则无效。2、有效合同说理论前提：区分债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为）。负担行为：是指发生债权债务关系的法律行为，如签订买卖合同：处分行为：直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为。如动产交付、不动产转移登记。结论：负担行为的效力不受是否有处分权影响，处分行为的效力才受处分权的影响，故无权处分时合同有效的，只是处分行为效力待定。故：出卖他人之物如果不被追认或事后取得处分权，出卖人要承担违约责任。（三）物权变动模式及我国相关法律规定1、债权意思主义一法国债权合同即能发生物权变动的效果，如买卖合同成立生效时，标的物所有权发生转移。2、物权形式主义一德国仅有债权行为无法发生物权变动的效果，还需有物权行为（物权合意加交付或登记）才能引起物权变动。3、债权形式主义否认物权行为的存在，认为发生债权的意思表示与物权变动的意思表示融于债权行为一体，但又认为仅有债权行为不能发生物权变动，还需交付或登记才能引起物权变动。（意思主义加登记或交付）我国《物权法》：第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可以认为：我国基本采取的是债权形式主义的物权变动模式。第六节合同权利一、合同权利合同权利包括：合同债权、抗辩权、形成权（如撤销权、解除权）、保全债权的权利（撤销权、代位权）等。合同债权的特征：1、请求权：请求对方履行义务：2、给付受领权：接受对方的履行；3、相对权：义务主体特定；4、平等性：对同一标的物可成立多个合同债权，且不因成立先后、数额大小地位平等，任何债权人都不能主张优先受偿，如在破产程序中最为典型；5、期限性第七节合同义务一、约定义务与法定义务二、给付义务、附随义务、间接义务（一）给付义务又称：清偿义务、履行义务，就是债务人履行合同债务的义务。性质为约定义务。1、主给付义务（主要义务）：根据合同性质所固有的，能实现合同目的的，当事人应当履行的基本义务。给付义务决定了合同的类型，如买卖合同与租赁合同的区分就在于出让所有权还是一定时期内的使用权。2、从给付义务（次要义务）指主给付义务以外，债权人可单独请求履行，以完全满足其利益的义务。从给付义务不具有独立意义，不决定合同的类型。如：交付商品的相关证件、合格证、说明书、保修卡，出卖古董、珠宝交付相关鉴定证书等。（二）附随义务1、附随义务的含义合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。性质上为法定义务，合同中无明确约定。2、附随义务的功能（1）辅助实现给付义务（履行保障义务）如：发货前应通知对方，以便做好接收准备等。（2）保护对方当事人的财产和人身（保护义务）如：确保合同履行中的环境安全。3、附随义务的类型（1）先合同义务（第42、43条：缔约过失责任）（2）合同履行中的附随义务（第60条）第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（给付义务）当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（附随义务）（3）后合同义务（第92条）第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。如：机器设备、技术出卖后使用过程中的咨询、调试、排除故障、维修等。（三）间接义务（不真正义务）1、含义：债权人对自己利益的维护、照顾义务。2、特征：权利人通常不得请求履行，违反它也不会发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失。对不真正义务的违反，从本质上说是权利人对自己利益的疏忽或者放弃。第119条（减损规则）：“当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。思考：受领是权利还是义务？学说：1、权利说；2、义务说；3、既是权利也是义务说。个人观点：受领是权利，所以债权可以免除和放弃。但及时受领、协助履行则是债权人的义务。如：合同约定3月23日交货，债权人因场地、仓库等原因无法及时入库，致使债务人车辆在债权人处停留三天而产生损失。第八节缔约过失责任2000年5月，浙江省某集团公司对刚建造的华文大厦裙楼承包经营权举行招标。杭州某餐饮有限公司以200万元承包费投标额中标。6月8日，双方正式签订了承包经营合同，双方邀请律师在场见证。由于签约单位名称与中标的某有限公司不符，集团公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月，集团公司决定再次召开承包经营权招标会，宁波另一家餐饮管理公司以188万元中标。集团公司当即通知该餐饮管理公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费100万元。中标次日，该管理公司为了按时交纳承包费，向自己托管经营的一酒店公司借款100万元，并约定借款年利率为12%。中标后第十天，原告持100万商业汇票到被告单位准备签定书面合同并交纳承包款。被告拒绝接收该款，并告知原告，被告已于两天前与原中标的餐饮有限公司正式签约。双方经过交涉达不成一致意见。原告认为，被告的毁标行为不仅导致原告的经济损失，而且侮辱原告的人格，被告应承担原告借款利息12万元、投标和订约直接损失1万元，同时承担原告的精神损失5万元。被告则认为，合同尚未订立，虽然有道德上的责任，但并不需要承担经济赔偿责任。思考：原告应以何种请求权进行诉讼？审理结果：法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条的规定，判决被告承担原告投标、定约的损失4500元，同时驳回原告其他诉讼请求。一、概念和构成要件（-）概念合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则致另一方信赖利益损失时应承担的损害赔偿责任。（二）构成要件1、缔约上的过失发生在合同订立过程中过失：就是过错，主要指故意，也包括过失。时间：合同订立过程中，违反订立后的义务为违约责任。2、一方违背诚实信用原则有过错行为当事人有违反的是先合同义务（协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务）的行为。3、造成对方信赖利益的损失思考：是不是只要当事人进入接触蹉商阶段，当事人之间就产生了合理的信赖，信赖利益就已经产生了呢？予信行为是合理信赖产生的基础：予信行为：一方作出的导致对方产生合理信赖的行为。合理信赖并不是任何缔约当事人之间的一般的普遍的联系，也并不总是具有交互性的特点，更多的表现为一方通过予信行为给予对方信赖，因而予信行为人才有保护和维持对方这种合理信赖的义务，不遵守这种义务即产生所谓缔约过失责任。二、缔约过失责任的类型（42、43条）（-）假借订立合同、恶意磋商导致合同不成立。（二）故意隐瞒与订立有关的重要事实或者提供虚假情况导致合同无效或被撤销。（三）泄露或不正当使用