劳动合同法溯及力的“部分从新原则”

劳合法及的部从原”《劳动合同法》第4条2款1规定人单位与劳动者协商一可以订立无固定期限劳动合同下情形之一动提出或者同意续订立动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同劳者在该用人单位连续工作满十年的；……项定中“劳动者在该用人单位连续工作满十年的十年该怎么算？是劳动合同法施之前就开始计算是《劳动合同法实施之后再开始计算即这项规定是否具有溯及力？对这个问题同法》没有明确作出规定笔者认为本规定按照现立法法无溯及力《劳动合同法》却造成了一些歧义笔认为这规定的溯及力问题可以按“从新原则处赋其溯及力。一法》对《劳动合同法》溯及力的限制法的溯及力称的溯及既往效力新对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。一般说来法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。但是法不溯及既往原则并不是对的法者鉴于维护某种利益的目的往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或者有一定溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则。对于我国的法的溯及力问题法法》第84条出了明确规定律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往是新法比旧法更为有利是律明确规定溯及既往除非同时具备这两个条否法不能溯及既往既然法律规定可以溯及既往必须同时具备新法比旧法更为有利和法律明确规定溯及既往两个条件一可《动合同法14条款第规定并未明确规定其可以溯及既往么条定不具有溯及力，即“十年”应从劳动合同法生效之后起算。二动同法》的歧义如前所述，按照我国《立法法同法》第第第1项定不具有溯及力。但是动合同法》却在达上使这个问题产生了歧义。《劳动合同法第条第2款3项定单与劳动者协商一致，可以订立无

固定期限劳动合同有列情形一，劳动者提出或者同意续订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……（）连续订立二次固定期限劳动合同劳者没有本法第三十九条和第四十条第一项二规定的情形，续订劳动合同的合同法》第97条第款规定施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同续履行法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算很明显，第条第1款明了第14条2第3项具有溯及力。第第2款第3项定与本文讨论的第第款1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的“待遇劳动合同法专门用第条款说明第14条第规定连续订立固定期限劳动合同的次数《劳动合同法》行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第规定的“十年”的起算不予理会。这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢？笔者认为合法如此厚此薄彼对第条第第项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，如果是法律专业人士读这个规定，由于其了解《立法法按照无溯及力对第14第款1规定进行适用；另一方面，如果是普通人读这个规定，由于其中多数人并不了解《立法法易受到《劳动合同法》这种厚此薄彼态度的影响，即认为既然第14第款3规定不具有溯及力需要专门规定，而《劳动合同法》没规定第条第2款第项不具有溯及力那么其就以溯及既往应劳动合同法施行前计算。三、对《劳动合同法》的补救如前所述合法第条第第项定的溯及力问题产生了歧义然会给其适用带来极大的困扰。为了补劳动合同法该规定在溯及力规定上的缺陷，笔者认为可以按照“从新原则”处理。从新原则，就是新法具有完全的溯及力，即《劳动合同法》第第款第项规定可以溯及既往年应从劳合同法实施前开始计算。原因有二：一是“从新”有利与保护劳动者的权益。保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一动同法》第条关于无固定期限劳动合同的规定也认为是《劳动合同法》加强保护劳动者权益力度的标志之一。如果其中第款第1规定不能溯及既往年只能《动合同法》实施之后算，如此一来规定情况下的无固定期限的劳动合同

真正得到订立则等到2018年后。显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的宗旨。但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。二是“从新”在我国现行立法中有理论基础和实践经验”具有可操作性。如前所述有法律溯及原则排斥了不溯及既往的绝对性《立法法也明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往时，我国现行立法也有有利法律溯及原则的实例，法第条规定人民共和国成立后本法施行以前的行为果当时的法律不认为是犯罪的适当时的法律如果当时的法律认为是犯罪的照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的照时的法追究刑事责任是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法综上所述，按