《共同犯罪中从犯的量刑问题研究（论文）8000字》

共同犯罪中从犯的量刑问题研究摘要：根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，共同犯罪中从犯罪行的认定可以遵循一定的减刑原则，但至于减刑的幅度如何，这还有待商榷，其需要考虑多方面的问题。在加上我国《关于常见犯罪的量刑指导意见》内容还不完善，还存在一定的问题，在准确合理地确定共同犯罪中从犯的量刑幅度方面，还需要采取一定的改善措施。本文最终提出了坚持“定性与定量相结合”的量刑基本方法、构建合理的调节基准刑步骤、构建相对科学的基准刑调节方法等对策，并确定了A罪中从犯乙的减刑幅度应在50-70%之间，希望可以为相应的犯罪行为的量刑提供一定的指导作用。关键词：共同犯罪；从犯；量刑在刑法理论界，共同犯罪被称为“绝望之章”，在国内外都被认为是较为复杂的问题，这也吸引了很多专家或学者的关注。共同犯罪中的犯罪人有主犯或从犯之分，对于不同的犯罪嫌疑人，我国法律应采取不同的量刑标准，并做到公平公正。近年来，在我国具体的司法实践中，涉及共同犯罪中的主从饭量刑问题的案件日渐增多，但在具体的量刑过程中难免存在不合理之处，即使我国针对犯罪行为人的量刑制定了一定的量刑规范，但是在共同犯罪中朱从犯的量刑处理上还存在或多或少的问题，导致量刑过重或者过轻的问题存在，影响到法律的公平公正性。鉴于我国刑法关于主犯的量刑问题基本上可以适用法律的规定，但是关于从犯的量刑则在司法界存在很多争议，直接导致同案不同判的案件数量增多。对此，本文将针对具体的共同犯罪中从犯的量刑问题进行分析，并提出几点针对性的改善对策。一、共同犯罪中从犯量刑理论概述（一）共同犯罪的概念及构成条件我国《刑法》第25条明文规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上过失犯罪，不以共同犯罪论处[1]。分析此条文可以得出若要成立共同犯罪应满足是两人以上实施的共同故意犯罪行为，其构成特征包括：1、主体要件在犯罪人数上，其不同于单独犯，单独犯顾名思义其犯罪主体为一人。而共同犯罪其犯罪主体必须达到两个或两个以上，两个以上的自然人、两个以上的单位，又或是一方为自然人一方为单位。这里值得一提的是，若是由自然人构成共同犯罪的主体，其自然人必须达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力；若是数人共同实施犯罪行为，只有其中一人达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力，是不构成共同犯罪的。2、主观要件有共同的犯罪故意，要求共同犯罪人主观上必须有共同的犯罪故意，有两层含义：一是共同犯罪人清楚地认识到自己是故意参与共同犯罪，还需知晓是与其他共犯人一起参加实施犯罪；二是共同犯罪人对其犯罪结果，是希望发生或放任发生的态度。共同的犯罪故意促使各共同犯罪人的行为相互联系，其统一的故意行为最终导致危害结果的发生。3、客观要件共同犯罪人在客观方面，必须满足实施了共同的犯罪行为。主要是指为达到某一共同的犯罪目标而做出的犯罪行为，虽各个共同犯罪人在实施共同犯罪时，各自地位、分工，参与程度及其参与时间有所区别，但只要他们的行为都是为达到同一的犯罪目的，其所指向的目标是一致的，从而相互配合，故其各自的犯罪行为都属于整个犯罪行为的一部分。4、客体要件共同犯罪人实施的犯罪行为其指向必须是共同的犯罪客体。这里值得一提的是犯罪客体与犯罪对象是不同的概念，犯罪客体相对于犯罪对象较为宏观，犯罪对象是犯罪直接作用的具体对象。成立犯罪，其犯罪客体必定受到侵害，而犯罪对象不一定受到侵害。如盗窃罪，犯罪者侵害的是财产所有者的所有权，而直接盗取的财产却没有任何损害。总之，共同犯罪的认定中，犯罪人数、各共犯人的主观心理、客观行为以及是否共同侵犯统一的客体，这些方面缺一不可。（二）从犯的概念及构成条要件我国刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。”[2这是我国刑法规定的从犯的法定概念，这一概念具有独特性，不像我国古代刑法将从犯限定在次要的实行犯的范围内，不考虑共同犯罪人在共同犯罪中的分工，也不像外国刑法一样仅仅按共同犯罪人在共同犯罪中的分工，将从犯定义为帮助犯。我国刑法在对从犯的累哦性进行划分的过程中，主要根据从犯所起的作用来进行，从而将从犯分为实行犯、帮助犯、教唆犯。其中，在刑法理论中，实行犯是指在共同犯罪中直接参与实施犯罪构成要件的共同犯罪人，是以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准进行分类的结果。次要的实行犯直接实施了刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，与主要的实行犯相比，其在共同犯罪中的作用小。帮助犯是在共同犯罪中以非实行行为帮助他人犯罪的共同犯罪人。帮助犯在共同犯罪中必须依附于主犯的存在而存在，在共同犯罪中起次要作用。教唆犯是指故意唆使他人犯罪得人。我国现行《刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”我国从犯的成立必须符合以下的三个条件：（1）从犯成立的前提条件是主犯的存在。（2）从犯成立的客观条件是从犯必须与主犯有共同的犯罪行为。（3）从犯成立的主观要件为：与主犯有共同的犯罪故意[3。（三）量刑方法量刑方法，是指审判人员依法对犯罪分子判处刑罚的手段、方式及步骤的总和。量刑方法的科学与否，是影响量刑结果公正性与合理性的重要因素。学术界一般将量刑方法分为传统量刑方法和现代量刑方法[4。所谓传统量刑方法，一般指的是我国司法机关传统上采取的凭经验和感觉的估堆量刑方法。现代量刑法是根据传统量刑方法，审判人员在掌握案情的基础上，根据犯罪的社会危害性程度以及犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小，进行分析、综合、判断，一次性地估量出对犯罪人应当宣告适用的刑罚。二、共同犯罪中从犯的量刑问题分析（一）案例简介甲乙共同构成A罪，甲为实行犯，成立主犯，按照刑法A罪所涉条文规定，应当承担十年以上有期徒刑，无期徒刑得刑罚；乙为帮助犯，成立帮助行为的从犯。A罪的法定刑规定为：“……，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处……”作为从犯乙，按照刑法关于共同犯罪的规定，假定进行减轻处罚，其应在何种幅度范围内裁量刑罚，这是本文需要研究的问题。（二）现有量刑方法的不足1、在“定性为主”和“定量为主”中摇摆不定我国从上世纪80年代开始就一直采取传统定性的量刑方法来进行量刑，这一方法没有明确衡量社会危害性程度和行为人再犯可能性大小的标准，完全依赖法官的法律意识和实践经验裁量刑罚吗，会因为法官业务水平、能力经验、对刑罚目的的不同认识、自身情况等因素的不同而出现不同的量刑结果，不利于法律维权维护，这一量方法也引发了很多学者的批判[5。因此，在本案例的量刑上，不宜采用这种传统的量刑方法，否则会导致量刑范围不够准确的问题出现。但是在目前的司法实践中，完全使用定量的量刑方法也不够可行。因为案件和刑罚的社会性决定了具体案件、刑罚本身相似与相异、一般性与个别性、联系与区别的关系几乎不可能通过一套死板的数学分类方法或模型加以解决。不管是完全使用定性方法来量刑，还是完全使用定量方法来量刑，都不是非常科学，需要根据实际的案例情况，来结合使用定量量刑法和定量量刑法。但到底是哪种量刑方法发挥主导作用，学术界又存在一定的争议。“以定量分析为主，以定性分析为辅”的量刑方法，强调“对于判处有期徒刑、拘役的案件，在量刑过程中要注重对犯罪行为和量刑情节的量化分析，从而准确判处被告人的刑罚，但会导致一些基层法官不敢行使或怠于行使必要的自由裁量权，不进行必要的专业判断和常识性判断，很容易出现“数字量刑”等机械量刑问题，引发一系列荒唐的判决结果，危害社会的和谐稳定。2014年正式实施量刑规范化时，将量刑方法进一步调整为“以定性分析为基础，结合定量分析”[6。在这一量刑中，定性分析始终是主要的、基础的，定量分析必须服从和服务于定性分析，突出定性分析的主导地位，避免机械量刑、数字量刑等问题的出现。但量刑规范化改革的初衷是解决传统以定性为主的估堆式量刑不均衡、不确定、不科学等弊端，主要办法就是引入量化方法，但改革过程中，改革主导部门对到底是“定性为主”还是“定量为主”摇摆不定，对两者的利弊得失亦未论述清楚，必然导致中基层法院刑事法官的无所适从。但在使用这新的量刑方法方面，很多事是不可量化，情节要素难以明确，在量刑的过程中，需要解决定量分析对量刑的影响程度问题以及定量分析切入量刑实践的角度和方法问题。2、分步计算基准刑的方法不妥当《量刑指导意见》将量刑分为三个步骤：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑[7。由于基准刑由量刑起点与增加的刑罚量构成，在修改和完善《量刑指导意见》的过程中有人指出，基准刑可由审判人员一步到位直接确定，再分具体步骤显得多此一举。但方案制定者考虑到“确定基准刑必须分步进行，否则必然又是说不清楚过程的‘估算’式量刑，不利于准确确定基准刑，不利于实现量刑公正”，但将求取基准刑进行分步处理，有利于将量刑的思维和过程展现出来，增强量刑的公开性和透明度，促进量刑公正。在确定量刑起点阶段，根据基本犯罪构成事实确定量刑起点，这是凭“感觉”进行的第一次决策选择。以本案中A罪为例，

A罪的定罪标准为“……，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。”根据《量刑指导意见》，可将在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。如果该罪犯为一已满十六周岁不满十八周岁的未成年人或者属于共同犯罪，法官完全可以“凭感觉”将量刑起点确定为三年，也可以确定为五年。在确定基准刑阶段，根据基本犯罪构成事实之外的其他犯罪构成事实增加刑罚幅度，这是凭“感觉”进行的第二次决策选择。在本案中，可根据《量刑指导意见》：“在量刑起点的基础上，可以根据情节后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”[9]这一选择性规定，给法官留下自由选择权利的同时，既有重复评价的风险，也容易给法官适用上造成混乱，不同的法官不同的选择必然导致量刑失衡。在根据量刑情节调整基准刑阶段，仍然是凭“感觉”决策选择。以共同犯罪为例，假设基准刑为五年有期徒刑，减少10%为四年六个月，减少50%则为两年六个月，刑期相差将近一半，即使纯粹“估堆式”量刑，差别也不外乎如此。从实际效果来看，分步骤求取基准刑，并未能避免说不清楚的“估算”，只是将一次估算人为复杂化为两次，结果可能偏差更大。3、多个量刑情节并存时调整基准刑的方法不科学对于多个量刑情节并存时如何调节基准刑的问题，实践中一直存在不同的认识与做法。《量刑指导意见》规定：“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪……等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”《量刑指导意见》对于如何“先适用该量刑情节对基准刑进行调节”未予规定。而在《量刑规范化实务手册》上进行了说明：“对于一般的量刑情节，采用同向相加、逆向相减的方法；对于特定的量刑情节，采用部分连乘、部分相加减的方法。”[10]根据《量刑规范化实务手册》介绍的计算方法计算本案中的从犯的罪行问题，从犯乙的基准量刑应为三到五年，但可以根据主犯甲具有未成人犯罪、犯罪未遂、从犯三个量刑情节，未成年人犯罪减少基准刑的50%、犯罪未遂减少基准刑的40%、从犯减少基准刑的30%；从犯乙具有自首、立功、退赃三个量刑情节，自首减少基准刑的30%，立功减少基准刑的20%，退赃减少基准刑的30%。根据不同方法，验证如下：如果按照量刑规范化试点期间确定的“同向相加、逆向相减”的方法调整基准刑。主犯甲的调整刑=基准刑×（1++从重情节调节比例-从轻情节调节比例)=3×（1-50%-20%-30%）=0；从犯乙的调整刑=3×(1-30%-20%-30%)=0.6。这种情况下，对于主犯甲具有的未成年人犯罪、自首、从犯三个量刑情节，以及从犯乙具有的自首、立功、退赃三个量刑情节，每一个量刑情节所调节的对象均是由最初的由犯罪构成所确定的基准刑，理论上是能说通的，但结果明显不妥。如果根据现行《量刑指导意见》所要求的“对于一般的量刑情节，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；对于特定的情节，采用连乘的方法调节基准刑”，未成年人犯罪、犯罪未遂、从犯为特定的量刑情节，自首、立功、退赃为一般的量刑情节。据此，主犯甲的调整刑=3×(1-50%)×(1-40%)×(1-30%)=0.54；从犯乙的调整刑=3×(1-30%-20%-30%)=0.6。这种情况下，从犯乙具有的自首、立功、退赃三个量刑情节，每一个量刑情节所调节的对象仍是由最初的由犯罪构成所确定的的基准刑。但是，主犯甲所具有的未成年犯罪情节，所调节的对象已经不是基准刑了，而是经过犯罪未遂、从犯两个情节调节之后的一个对象(基准刑×80%×70%，也即基准刑的56%)，如果主犯甲再有防卫过当情节，减少基准刑的50%，未成年犯罪情节所调整的对象就变成了基准刑的28%(基准刑×80%×70%×50%)；对于主犯甲所具有的犯罪未遂、从犯情节也是一样，所调整的对象都发生了变化。如果将主犯甲与从犯乙的情节进行对比，不论是理论上、实践上还是《量刑指导意见》的赋值上，主犯甲所具有的未成年人犯罪、犯罪未遂、从犯情节对刑量的影响都明显高于从犯乙具有的自首、立功、退赃情节，但根据《量刑指导意见》的计算方法，从犯乙的情节对刑量的调节幅度更大，因此，《量刑指导意见》规定的这种特定情节采用连乘调整基准刑方法在理论上难以立足，实践上亦不妥当。三、共同犯罪中从犯的量刑对策（一）坚持“定性与定量相结合”的量刑基本方法为了解决以定性为主的“估堆式”量刑的弊端，在量刑过程中引入了定量分析方法，采取定性为主，定量为辅的方式来进行量刑。但这一量刑方法与“定量分析为主、定性分析为辅”的方法一样具有弊端。笔者认为，继续坚持“定性与定量相结合”的量刑方法是时下科学的选择。一方面，量刑过程中的定量分析必不可少。我国量刑就是在比较宽的法定刑幅度内，根据犯罪事实、性质和情节，对犯罪人实际应受的刑罚量的计算。司法工作人员对罪犯量刑时依据的是“区间式”的量刑规定，所作的宣告刑则必须是“点式”的，需要根据已知的条件来精确地求解绝对确定的刑种和刑期[11]。另外，法律不能穷尽所有犯罪情形，在法有限、情无穷的情况下，必须充分赋予法官自由裁量权以对各种情节进行甄别、对适用何种法律规范进行能动思考。因此，在本案的量刑中，还应坚持定性分与定量分析相结合的方法，比如本文就应该对从犯乙犯罪行为产生的后果加以考虑。（二）构建合理的调节基准刑步骤如前文所述，《量刑指导意见》分步骤获取基准刑的方法并不妥当，有必要选择相对合理的步骤调解基准刑。理论与实务界曾提出过两种方案：第一种方案，将《量刑指导意见》规定的步骤（1）和步骤（21）合并起来，不再区分“确定量刑起点”和“增加基准刑”的步骤，根据犯罪要件构成事实确定基准刑，在修订《量刑指导意见》时即有人提出这一观点：“基准刑可由最高法院直接规定，或者由法官一步到位直接确定即可，没有必要再分具体的步骤。”第二种方案，“一个完整的量刑过程，包括以下步骤：（1）选定法定刑幅度；（2）确定量刑基准；（3）归纳、提炼个罪的量刑情节，对基准刑进行修正；（4）拟定、宣告刑罚。根据（2）所得出的是……某类案件基本犯罪形态下基本犯罪构成事实所应当判处的刑罚，是量刑过程中，实体上需要考虑的起点。根据（3）所得出的是修正刑，是对基本犯罪事实以外的影响量刑的法定或酌定情节……调节基准刑的结果。”比较两种方案，笔者认为第二种较为合理：一是根据基本犯罪构成事实确定量刑基准，有利于找准量刑切入点，并明确根据量刑情节进行从轻、从重处理的参照，符合司法人员的思维习惯；二是简化了步骤，将基本犯罪事实之外的其他犯罪事实纳入量刑情节一并考虑，能有效避免重复评价的风险和两次估算可能产生的偏差。（三）构建相对科学的基准刑调节方法鉴于现行《量刑指导意见》所规定的多个量刑情节调节基准刑的方法缺乏科学性。法官在量刑的过程中，应综合考虑法定量刑情节与酌定量刑情节、从宽量刑情节与从严量刑情节、命令性量刑情节与授权性量刑情节、单功能情节与多功能情节等。先确定某一量刑情节的重要性，然后根据该情节调整刑罚幅度，重要的情节调整刑罚的幅度大，相对不重要的情节调整刑罚的幅度小。如A罪中，从犯乙的量刑就应该考虑其是否属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，从而决定是否减少基准刑的30%-60%，而对于当庭自愿认罪的，仅可以减少基准刑的10%以下。在量刑的过程中，笔者认为可借鉴刑法关于“数罪并罚”时的刑期计算方法：（1）多种同向情节并存时，可在总和“幅度”以下、数个幅度中的最高“幅度”以上，酌情决定适用的幅度。（2）多种情节中，既有同向情节、又有逆向情节时，直接采用“同向相加、逆向相减”的方式计算出“总和”幅度。如果该“总和”幅度大于与该总和幅度同向的某最高幅度，则在该最高幅度以上、总和幅度以下酌情确定适用的幅度；如果该总和幅度小于与该总和幅度同向的某最高幅度，则直接将该总和幅度确定为适用的幅度。这种方法可以避免产生数字量刑问题、因同向量刑情节较多导致量刑畸重、畸轻的极端情况等问题的发生。因此，在本案中，先假设该案例从犯没有减刑情节，然后假设从犯乙有多种减刑情节，则根据该罪的基准刑来确定碱性的幅度，就可以得到一个减刑的幅度范围了。本文得出减刑幅