论反垄断法中两大基本原则的适用

论反垄断法中两大基本原则的适用合理原则和本身违法原则被视为反垄断法的两个基本原则，是认定垄断行为成立与否的关键之所在。两者虽非同一时期产生，却是相互补充，共同发展，在司法适用的过程中均变化成为成熟的理论。和本身违法原则相比，合理原则更加注重价值判定，在认定是否讯在垄断行为时，并不是简单的法条对照，而是通过合理性审查，在该限制竞争行为所带来的正面利益多余负面损害时，认定该垄断行为不存在。然而，如果该行为所带来的负面损害多余正面利益时，则可以认定其为垄断行为，并且要承担垄断行为所所带来的不利后果。因此，合理原则侧重于对市场主体的行为进行具体的分析，考量其是否适度。一、本身违反原则和合理原则适用的历史背景和特点（一） 本身违法原则和合理原则适用的历史背景本身违法原则经过长时间理论和实践的发展，其适用范围被总结为固定价格，划分市场，联合抵制等类型。本身违反原则的适用简单直接，执法成本低，可也存在很多缺点。首先，美国的法院和别国法院都没有明确本身违法原则的适用范围，其适用依据不同发法院所作出的解释，而各法院作出的司法解释并不统一。其次，本身违法原则适用的前提是假设，但假设的条件与事实并不完全一样。最后，美国下级法院与上级法院作出的判决总是相互冲突的。由于市场主体竞争的行为手段日趋隐蔽，市场经济发展的状况日益复杂，对所有的市场竞争行为不加区别的适用本身违法原则是不合理的。因此，美国最高法院在1911年美国政府起诉洛克菲勒标准石油公司垄断一案中，确定了通过联合的形式限制竞争的行为不能够简单的适用本身违法原则，而要通过对被指控行为的卡特尔协议所带来的经济后果进行调查，具有灵活性的特征。可是，合理原则也存在自身的缺点，首先，合理原则的适用不具有一般法条所有的确定价值和指导意义，其次，合理原则对行为的调查持续时间长，费用昂贵。本身违法原则和合理原则是相互对立而又统一的，在司法适用的过程中共同发展变化，两者的区别仅在节约竞争主管机构调查案件的成本管理，因此，竞争主管机构最合适的做法是在案件审查中对每一个案件都进行具体的微观经济分析，对案件的成本和收益作出具体的对比，以使有限的执法资源得到最有效的利用。因此，合理原则和本身原则的适用的关键就在于能否把握找到政法公正和司法效益成本的平衡点。（二） 经济学理论对合理原则适用的选择与法律的其他分支领域相比，反垄断法的一个重要特征在于它的发展与经济学理论密切相关，原因在于，在认定被指控行为是否实质性的限制竞争时，必须结合系统的经济理论分析，而非简单的通过法条的语言描述就可以分析清楚。虽然经济理论分析的过程包含不确定性，但是它确实获得分析结果的重要途径。美国后芝加哥学派在芝加哥学派的基础上完善了价值目标标准，认为“效率”是反垄断法的价值目标之一，但并非唯一的价值目标，还有其他的价值目标，比如把过分集中的经济力量分散，保护竞争过程，鼓励个体自由的发展，预防个体消费者福利的损失。因此，可以知道，后芝加哥学派所注重的限制竞争因素远远比芝加哥学派所主张的因素更加多样化。后芝加哥学派主张，在审理反垄断案件时，法院还应该考虑除“效率”因此之外的其他更多因素。根据后芝加哥学派的主张，合并诉讼的审理之时，偶尔忽略“效率”因素的情况是能够容忍的，且在能够满足其他的价值目标之时，这种“效率”因素的流失也是可以谅解的。随着后芝加哥学派观点的成熟发展，法院在审查反垄断诉讼案件时添加了很多的非效率因素，使反垄断案件的审判的分析更加复杂多样，为之后合理原则的普遍适用预留了广阔的空间。二、 美国反垄断法上判定限制竞争协议违法性的规则在美国，《谢尔曼法》是规制垄断行为的主要法律依据，该法第一条规定，任何以托拉斯或其他共谋方式限制州际或对外贸易的协议或联合，均被宣告为非法；任何订立这类协议或进行这类被宣告为非法的联合或共谋者，均被视为犯有重罪而受到惩罚。一部分学者认为，此条旨在禁止所有限制竞争的联合，共谋以及协议。另一部分学者则认为，如果市场主体的限制竞争行为给社会带来了诸多正面效果，且这种正面效果大于该行为对竞争所带来的负面效果时，则无需对此行为加以规制。在法院审理反密苏里这些严重限制竞争的价格固定垄断案时，因为倾向于将“任何”两字理解为禁止所有限制竞争的联合、共谋及协议。但随着限制竞争的行为手段日趋隐蔽和多样，反垄断案件的数量大增，人们发现并不能对所有的限制竞争协议一概适用本身违法原则。但因为美国是一个判例法国家，法院前面审判的案件无法推翻，所以只能够通过后来的判决，引入合理原则作出修正。这样一来，本身违法原则的适用范围被限定在了下类协议上：联合抵制，搭售，固定价格，划分市场。三、 合理原则在我国反垄断法中适用的探讨（一）明确合理原则的适用情形并非所有的限制竞争行为均不利于社会公众利益的保护，这其中还有很多行为是可以为社会公众利益的发展带来增长的，合理原则主要是通过比较这类限制竞争行为的正面利益和负面利益，以此认定此行为是否构成垄断。1部分横向协议亚当斯密曾经说，从事同类型贸易的人类几乎很少聚在一起，如果聚在一起，往往是在商量着合谋应对公众或者合谋提高商品价格。因此，各国的法律均对横向协议做出了严格的限制。划分市场，固定价格和限定数量都被视作非法的行为，以本身违法原则加以规制。但在美国国家大学体育协会案中，该协会享有管理与个大学有关的体育项目，及其足球赛事转播和酬金的权利，当出现其成员私下与电台签署合同的情况时，该协会拥有处罚的权利。因此这些成员以本身违法原则审理向法院起诉。美国最高法院持有的观点认为，该协会和其他的经济主体有区别，唯有对相关大学的足球比赛日程，运作方式作出统一管理，才能有利于足球运动的规范化发展。经过法院审查发现，即使不存在横向协议也无法促进足球队的发展，因此不必要对本案适用本身违法原则。该原则只需要人的法律所禁止垄断行为存在就可以，可此案中大学体育运动的发展存在特殊性，即便有固定价格的行为存在也应该运用合理原则对其进行审判。2纵向非价格约束生产者约束销售者价格之外的行为会损害竞争的发展，比如独家代理销售，制定购买，限制区域等纵向费价格约束，由于限制了贸易对象，贸易数量以及贸易地域，容易引发价格垄断，损害该产品在自然市场环境下的竞争发展，减少了消费者选择的机会。因此，有学者认为纵向费价格约束所带来的划分市场的结果，将严重的妨碍社会公共利益，应当以本身违法原则对此加以规制，可是纵向非价格约束是可以带来很大的经济利益的，一般情况下，对产品的生产商和销售商作出一定选择，是寻求经济利益最高化的必要条件。首先，这种限制能优化市场结构，抑制重复投资的发展。其次，它可以消除销售商对其他人搭便车的顾虑，集中精力提高商品的质量和客服水平。最后，它确保了销售商的利润最大化，为商品的发展提供了物质保障，促进竞争的发展。比如百威在每个地方都设置了经销商，并禁止经销商之间的竞争行为，这种方式极大的提高了百威的生产和运输效率，使消费者都能够享受到最新鲜的产品。3合并或联营资本主义市场经济发展到特定阶段时就会出现资本集中，资本集中具有经济发展和妨碍竞争两种因素。合并和联营可以整合市场资源，将各主体互补性的资源和经验结合起来，减少竞争在过低层次上发展所带来的损耗，在一定程度上促进经济更好更快的发展。4附属性限制为促进某个主要交易合同顺利进行而签订的附属该合同的限制性合同即附属性限制，比如，商品的出售者和受让人，合伙人及前合伙成员订立的限制竞争协议。此类限制性规定有促进市场竞争的一面，有助于保持出售商品的信誉，鼓励销售者建立自己的品牌，只有在该行为所带来的负面效果大于正面效果是，才被认定为垄断行为。（二） 确定合理原则适用范围为了更好的对合理原则进行探讨，关键在于确认合理原则的适用边界。首先，对于法律明确规定为违法的情形应当适用本身违法原则，但属于上述四类情形的适用合理原则。其次，除此之外的其他行为应该采用合理原则从轻处理。最后，由于有些行业领域的特殊性质，依本身违法原则审理存在不公平之处时，可以采用举证责任倒置，由被告举证后适用合理原则。出现这种情形时，首先应当考虑本身违法原则，但是在被告提供了具备合理性因素的抗辩时，且法官认同后，可以采用合理原则。（三） 细化合理原则的操作标准反垄断法中与合理原则有关的条文只是模糊的列出了多种待考量的情形，主要有行为对社会总福利和市场积极以及消费者的正面效益，行为人的市场地位等因素。此规定不仅没有全面考虑所有的情形，还没有对这些待考虑的情形作出主次排序。相比之下，第十五条的操作比较简单，只需符合条文中所列的任何一种行为即可，但对于二十七、二十八条的内容进行判断和操作显然还很困难，所以，如果被指控的行为没有带来实质性损害竞争的后果，就不被认定为非法，也无须综合考量次要的判断标准，比如行为合理性，市场支配地位等，如果此行为给竞争带来了实质性的损害后果，那么就要对各种因素进行综合判断，由于传统的贸易壁垒所发挥的功能已经