浅析技术措施与著作权保护

2010年6月（中）浅析技术措施与著作权保护陶安安摘要本文分析了技术措施在著作权保护中的正面效应和负面效应，从著作权法的发展史和利益平衡角度阐释了导致技术措施的发展和被限制的原因；本文认为在公共利益原则下，著作权法始终要寻找一个合适的保护力度以维持利益平衡。同时，本文对我国的技术措施的立法提出了相关建议。关键词技术措施著作权保护公共利益原则利益平衡合理使用中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2010）06-101-02一、引言在网络空间，法律的边界被模糊了。①随着数字技术的发展，著作权的保护从侵权之诉的兴起与合理使用的例外的法律条文的“圈地纷争”的不断完善，发展到将最先进的技术措施纳入著作权保护的框架中。伴随着1996年《世界知识产权组织版权条约》第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条关于技术措施保护标准的通过，技术措施的法律保护成为各国的立法潮流。技术措施的兴起是著作权保护的福音还是一个著作权过度保护的迹象，抑或是商家披着著作权保护的外衣来借以达到其商业目的呢？“一个在所有情况下，都把信息视为发现者财产的世界是不可想象的”；同理,“一个在所有情况下，对信息的生产和传播不加以保护的世界也是不可想象的”。②二、技术措施及其在数字作品领域的应用（一）技术措施技术措施是随着现代科技的发展而作为一种新的权利保护手段写进版权法中的，因此，可以把其定义为版权人或相关权利人为保护自己的利益，防止他人未经许可接触或使用作品而采取的技术上的手段和方法。③世界各国普遍把技术措施分为两类：一类是接触控制措施，旨在正常的运行状态下就能阻止用户接触作品，通常通过设置口令，登陆密码等。另一类是著作权保护措施，旨在控制他人未经许可实施受著作权法保护的专有权利控制的行为，电子签名、CSS技术等均属此类。（二）技术措施在数字作品领域的应用传统的出版中没有这些特殊的技术保护措施，而在网络出版中却出现并被纳入著作权保护的框架，这种防患于未然的技术措施的出现必有适于其生长的环境。有人认为在知识经济时代，商品生产开始“隐形化”。事实上，网络环境还使商品流通的一部分也“隐形化”了。④这些“隐形化”商品的特性也充分体现在网络出版中。在网络出版中，对著作权人实现权利侵害的成本大大低于在传统出版中的成本。数字技术及网络的广泛使用，使得作品的复制成本极低，且复制的效果分毫不差，传播速度极快，使权利人越来越难以控制自己的作品。权利人的经济权受到的严重的威胁，一旦发生侵权，侵权行为地往往遍布全球，权利人很难得到有效的救济，通过诉讼的救济具有滞后性，代价也较高。为使权利人能预先防范，规避救济困难的局势，技术措施便应运而生了。三、技术措施对著作权的挑战通过对技术措施和著作权法的探究可以发现，两者的存在和发展都是为了维持权利人和使用者的之间的利益平衡。日本学者中山信弘指出“：在信息的个人利用产生爆炸性增长的21世纪，权利人不得不接受这样的现实，即不受其控制的利用在不断增长。以这种不受控制的利用为前提，著作权法必须重新构筑。”⑤数字时代到来后，利益的天平偏向了信息的利用者和传播者，故技术保护措施开始发展。但在著作权获得前所未有的保护力度时，我们发觉，这与传统的著作权保护存在着一定的冲突。（一）著作权的基本价值从著作权发展的历史中，在《安娜女王法》中可发现，该法的目的是保护作者对印刷图书的专有权，但该法有意限制了垄断权，英国国会也明确采纳将公共利益作为法令的基石，而随着18世纪后期政治信仰的改变，它逐渐被改造成对“自由表达”和“鼓励学习”的关注。如今的著作权法有许多与公众利益冲突的地方，而在著作权法起源的时代，这种普遍性的冲突并不存在，著作权的历史与早期的图书印刷和出版存在直接的联系。在印刷和出版极不发达的时代，只有出版者才能廉价的复制书本。所以当与出版者交换复制的自由权利时，大家都乐意为之。因此，著作权在印刷时代是没有太大争议的，它并没有限制一般公众愿意为之的事。⑥所以，可以说著作权创设本身源于对公共利益的考虑，美国著作权登记部门提交给国会的报告中指出：“作者有限的利益与公共利益是一致的，但当他们的冲突发生时，公共利益必须优先”，⑦我国《著作权法》规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。这也是著作权公共利益的体现。笔者认为，著作权法的创设在很大程度上是为了鼓励人们创作，使作品得以发行流通，便于人们能够尽可能多的接触多知识，鼓励后人站在前人的肩膀上创造出更完善的作品，而不仅仅是为了赋予著作权人专有权利来获得利益。（二）技术措施的效应1.技术措施的正面效应从维护著作权人利益来说，技术措施的存在有其必要。在网络环境下，复制的便捷，权利人难以获得救济等因素都促使了DRM、CSS等技术措施的发展应用，而适当垄断的存在反而利于公共利益，正如1924年，弗莱明发明了青霉素，为使他的发明尽可能的为人类造福，他决定不采取专利保护。但制造商们担心没有垄断，不能收回投资，不愿进行寻找提纯这种药品以及制造技术的开发工作，使得这项十分有价值的技术直到14年后才因二战救治伤员的需要而得要发展利用。技术措施的出现正是为了加强在数字时代对作品的保护，使权利人能够防患于未然而不必借助滞后的诉讼，从而鼓励人们进行知识创造，故有其正面效应。2.技术措施的负面效应我们先看一个技术措施的例子。2008年1月6号SONYBMG正式加入无DRM阵营，这也是全球四大唱片公司中最后一个加入的公司，标志着一个以DRM技术保护著作权的数字音乐时代落下帷幕，新的无DRM技术的开放式授权的时代正式开启。从作者简介：陶安安，华东政法大学知识产权学院2007级知识产权专业本科生。•经济与法・2010年6月（中）DRM的技术的应用结果中我们可以看到，在某种程度上DRM技术是站在著作权公共利益的对立面的。有著名学者曾说：“没有合法的垄断就不会有足够信息的生产出来，但有了合法垄断又不会有太多的信息被使用。”⑧Trips协议中也明确规定：“知识产权的保护与权力行使，目的应在于促进技术的革新，技术的转让与技术的传播，以有利于社会以及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者之间互利，并促进权利与义务的平衡。”DRM技术实现的是著作权人对自身作品的一种垄断，同时，网络服务提供者以及网络传播的设备商企图将消费者与DRM技术设定的格式最兼容设备捆绑在一起销售，利用对DRM技术的控制来达到销售自身网络设备的垄断，正是这种过度的“变味”了的保护和不加限制的垄断，导致信息制造者的消极，我们的社会将会走向信息匮乏的时代。这是为社会进步所不容的。故各国立法对滥用技术措施的情形进行了限制。（三）对滥用技术措施的限制1.技术措施规避行为例外（1）合理使用。合理使用的例外是对《伯尔尼公约》和各国著作权法对著作权保护的限制，美国的《千禧年数字版权法》中明确指出，技术保护措施不影响现存权利、权利救济、权利限制和对侵权指控的抗辩，包括“合理使用气⑨虽然美国对于“访问控制措施”和“保护版权人权利措施”在合理使用方面有不同的规定，其立法合理性在所不论，我们可以看到，DMCA规定了技术措施规避行为的7个例外，其中涉及的领域往往是合理使用的范围。此外，美国版权局在规定每3年都要向通信与信息部以及商务部征询意见，来确定是否存在因技术措施而无法对作品进行合法使用。自DMCA颁布以来，美国国会图书馆巳3次颁布了6项例外情形。（2）反向工程。对于反向工程是否实施了对技术保护措施的规避不能一概而论。如果实施者是对合法获准使用的计算机程序不应被认为侵权，即合法获准使用计算机程序的人可以为确定和分析程序中的要素而避开技术措施，以便使一独立编写的计算机程序具有和其他程序协同工作的互用性。条件是上述要素无法轻易获得。⑩（3）安全测试。我国《信息网络传播权保护条例》规定，属于在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试的情形可以避开技术措施，这也是对技术措施的限制。2.技术措施有效性尽管各国对于技术措施的立法不尽相同，但对技术措施的有效性方面皆有一定的要求，也即，若该技术措施无效，不具有保护著作权的效力（如控制访问或防止复制方面）将不受技术措施的规避限制。例如，在芬兰CSS案件中，由于CSS技术被挪威黑客破解，被告通过规避CSS技术来获取作品不被认为是侵权。因为CSS技术不具有保护作品的有效性。当然，笔者认为，这样的判决还是值得商榷的。对于有效性的定义也是亟待解决的问题。3.非法垄断一些厂商为了实现其商业目的，使技术措施成为垄断技术，妨碍竞争的工具。在美国TheChamberlainGroup诉SkylinkTechnologies案和LexmarkInternational诉StaticControlComponents案中，法院的判决几乎采用抛开了法律的语言来探求立法者本意的法律解释方法，强调DMCA的立法目的是避免盗版而非赋予产品制造商对配件市场的广泛垄断权。那些单纯用于实现将作品和其他产品“捆绑”或实现与版权保护无直接关系的商业营销策略的“接触控制措施”（例如索尼公司限定在英国销售的PS2游戏光盘只能用在英国销售的PS2游戏机）则不宜受到保护，否则将使著作权法对技术措施的保护，沦为权利人实现捆绑销售和价格歧视的工具。四、完善数字时代我国著作权技术措施立法的思考我国《信息网络传播权保护条例》对技术措施的保护水平远超2006年修法前的澳大利亚，甚至超过美国，和欧洲齐平。我国立法不但同时规定了接触控制措施和版权保护措施，还同时禁止规避这两类技术措施以及禁止提供规避工具和服务。对于合理使用也没有做出具体规定，可以说，我国的立法与经济发展水平是不相符合的，利益天平失衡的单极保护不利于我国的发展。在数字时代，利益的对峙更复杂，著作权法不仅要协调冲突以平衡利益，还要鼓励文化创新和技术进步。著作权法要实现权利人的利益的同时，更重要的是推动社会公众的创作，维护公共利益。著作权法应是一个平衡器，它是对公共政策的直接反映，也是平衡智力创造个体利益和社会公共利益的重要机制，其保护的合理性体现于提供排他、垄断的专有权的产权界定规则。技术措施的介入一方面保护了著作权人合法权益，激发了作者的创作热情，另一方面过度的技术措施阻碍了技术的进步，形成了不合理的信息垄断，使社会公众无法获得公共信息，不能共享作者创造的思想文化成果。对我国关于技术措施的立法，笔者认为可从以下几个方面进行完善。第一，在著作权法中明确划分控制接触技术措施和著作权保护技术措施，可以借鉴美国的立法，并应当明确这并非创设了一种新的权利（访问解除权），而是在数字时代为加强著作权保护的一种新措施。第二，在对技术措施有效性的规制方面，不能仅因为巳经存在对技术措施的破解手段就认为该技术措施无效。立法应当规定：普通用户利用其掌握的通用技能和通