著作权法保护软件的质疑与对策研究

著作权法保护软件的质疑与对策研究提要：软件的内在本质是技术性的，外在表现形式是工具性的。本文阐述了软件不适宜于著作权法保护之处，如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等，考察了用专利法、商标法、商业机密法、公平竞争法等保护软件的可能性，并提出了我国对软件保护的立法形式初步选择。开发的思想，不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件，从理论上讲，是可以将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法〞原那么保护软件，就是要求只保护软件的表达，不保护开发软件的思想。那么，开发软件的思想是什么？不保护开发软件的思想是否合理？假设不合理，又该用什么方法来解决？我们知道，软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，其中的逻辑设计是指从构造、顺序、组织(Struture、Sequene and rganis，简称SS)等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。这是投资最多、耗时最长的软件开发环节，其成败关系到软件开发的成败。逻辑设计中的构造、顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的互相配合、互相衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的构造、顺序和组织是属于思想还是属于表达，明确这一点是著作权法能否保护软件的关键。在答复这个问题前，我们先来看美国法院的两个著名判例：判例一：1980年美国威兰公司用EDL语言开发出“牙科诊疗软件〞，适用于IB/Series Ⅰ型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件〞根底上，用BASI语言编写出一套功能一样的软件，适用于IB/P计算机。1984年，威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权，要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件，在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想，并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式，创作思想不享有版权，故不构成侵权。 法院判决：在软件作品中，用途和功能是创作思想，假设到达该用途和功能有多种选择途径，那么每一种选择途径就是思想的表达形式。杰斯罗公司正是为了到达软件的一样用途和功能，选择了与威兰公司一样的思想表达形式，即一样的软件构造、顺序和组织，故判决杰斯罗公司败诉。判例二：1988年之前计算机国际结合公司开发了“A调度程序〞，其后阿尔泰公司在自己开发的“奥斯卡3.4程序〞中原文使用了“A调度程序〞30%的内容，阿尔泰公司从而承担了侵权责任。1989年阿尔泰公司开发出“奥斯卡3.5程序〞，删除及更改了原属侵权的30%的内容，但在构造〔包括总流程图〕、组织〔包括模块之间的关系、参数表、宏指令等〕上仍有与“A调度程序〞一样之处。计算机国际结合公司起诉后者侵权，要求承担相关责任。本案与威兰案相似，但法院判决却认为：判断某一程序中的构造、顺序和组织是否进犯了别人版权时，应分三步进展，第一步抽象法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，假设仅是思想一样，即使这种一样表现为构造一样，也不进犯版权；第二步过滤法，即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步比照法，经抽象和过滤，假设两部作品仍有本质性一样，才能认定后开发的软件进犯了先开发软件的版权。经过如此“三段论侵权确认法〞确实认，法院断定，“奥斯卡3.5程序〞与“A调度程序〞在构造和组织上的一样不属于版权法保护的范围，被告不构成侵权。 以上两判例都是软件开发中的构造、顺序和组织〔SS〕一样是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反，除说明判例法的不确定性外，还说明软件用著作权法保护的可讨论性或不成熟性。在威兰案中，法院将构造、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达〞，而非开发思想，应由版权法予以保护。我们说，软件大多是在吸收、借鉴原有软件根底上开发完成，假设但凡构造、顺序和组织一样都认定为侵权，那么对科技开展是不利的。杰斯罗公司的行为可认为是解剖别人产品，然后进展仿制，这乃是专利法领域的侵权方式，但威兰公司的程序未获得过专利权，只享有版权。法院的判决，实际上是借版权法的名行了专利法的实，并使原告本质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护。本案可看作是美国法院从专利法的视角出发，对著作权法保护软件提出的挑战。在阿尔泰案中，美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。很明显，法院未对软件第一开发人在构造、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护，仿制甚至抄袭别人的创造性成果成为合法，这同样不利于软件技术的正常开展，法院似乎在暗示人们需要用另外的法律来保护软件的构造、顺序和组织。这正如德国律师，法学博士GEissler所指出的那样：“计算机程序所需要保护的，仍旧是技术上的创造成果。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说就显得过于窄了，以版权法来保护程序，使得程序所有人在本应享有的专利权领域中，出现了一大片‘不设防’地段。〞 从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出，不管法院将构造、顺序和表达认定为思想或是思想的表达，都会过度地保护一方的利益，损及另一方的利益。著作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡，更无所谓公正了，考虑的方向看来只能在著作权法之外。三、对策：专利法、商标法等保护软件的可能性软件作为一种技术产品，具有工具性和功能性特点，用专利法予以保护是有理论根据的。众所周知，创造是各国专利法保护的对象，其根本特征是：创造必须具有新颖性、创造性和实用性，必须是对自然规律的利用；创造必须是一种技术思想或技术方案，可以解决一定领域内的特定技术问题。所有软件都是对自然规律的利用，是技术思想的表达，都能解决一定的技术问题，具有实用性，而那些创始性的软件是前所未有的，具有本质性特点和显著进步，因此可以认为是具有新颖性和创造性的。既然创始性软件具有创造的根本特征，用专利法来保护那么并无不妥。至于新颖性检索困难、申请专利的复杂性耗时性、维持专利的高费用等，又是另外一个问题，与软件的可专利性无关。事实上，反对用专利法保护软件的主要理由就是软件新颖性检索困难。这一困难确实存在，但随着计算机技术的开展，审查技术的进步，这一困难是可以抑制的。对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护，在法学界和专利界是没有多少分歧的。譬如，我国1993年之前的专利?审查指南?规定，一项含有计算机程序的创造申请专利，其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化，如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，程序和设备、方法作为一个整体具有专利性。这一规定所指的专利很难说是计算机程序所享有的专利，因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位，不享有独立的专利权。针对软件开展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识，我国1993年的专利?审查指南?对包含计算机程序的创造申请专利有了打破性规定，不再要求程序导致硬件的变化是包含程序的创造获得专利的前提，而仅要求包含程序的创造申请专利必须具备两个条件：一是该程序的主题必须是技术性的〔即涉及自动化技术处理过程的技术领域、计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域〕，可以产生技术效果；二是该程序要有一个完好的技术方案。 如今的问题是，计算机软件能否单独享有专利权？美国在这个问题上早已作出了肯定答复。美国专利法第101条规定：一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果，不管其是一种方法、机器、产品或物质的组合，都可以获得专利权，受专利法的保护。许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤、数学算法，不能获得专利，而美国将计算机程序视为某种方法创造，只要程序不是纯数学运算方式的再现，并对进步计算机的工作效率产生了作用，都可授予专利。在判断一项计算机程序是否属于纯数学运算方式时，美国法院提出了“二步审查法〞，即首先确认专利申请中的权项恳求是否就某种数学运算法提出的；假设是，再审查该恳求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的。假设结论是否认的，那么该程序可以获得专利。用专利法保护软件的好处是：软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利创造的垄断权，得到了知识产权法的最严厉而完好的保护，可以收到丰厚的利润回报；专利法保护期限较短，适应了软件商业寿命短的特点；专利法要求专利权人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，防止软件重复开发，也使权利人防止了为保密而花费大量的精力和费用。“商标是识别商品和效劳的标记〞 ，商标法通过授予商标使用人以商标专用权，制止别人使用一样或相似的商标，并对侵权行为进展制裁，以到达保护消费者和消费者的目的。在市场上流通的软件具有商品的一切属性，可以用商标法予以保护。当然，软件所需要保护的核心是程序，用商标法保护可能很难防止别人对程序的模拟、抄袭，但商标法至少可以从一个侧面，即建立商标与软件内在质量的严密联络来保护软件权利，以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效益。消费者购置软件实际上是由两种购置行为组成：一是购置软件物质载体如磁盘、磁带等的行为，二是购置软件使用权的行为。针对这两种购置行为，软件消费者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中，以说明其软件的质量、消费者的信誉，并与其他软件相区别。商标权的获得，大体有三种情况，即注册获得原那么、使用获得原那么和混合获得原那么，其中注册获得原那么是绝大多数国家授予商标权的原那么。软件消费者可就其开发的所有软件申请一个注册商标，也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标。软件商标同样应遵循法律规定的一些必要条件，如“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记〞 。用商业机密法和公平竞争法保护软件，是一些国家在理论中已经采用的做法，尽管商业机密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论。商业机密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制，软件机密所有人可以在任何时候向任何国家想获得机密的人颁发容许证、收取容许费；不制止两个以上的主体享有同一个机密；保护范围可扩延到思想、内容、表达、数据等各个方面。不利之处在于防止软件机密泄漏的本钱很高，保护期限随机密性丧失而可能随时终止。公平竞争法是指反对、限制、制止不正当竞争行为的法律、法规的总称，包括反不正当竞争法、反垄断法、公平交易法、反对限制竞争法等等。公平竞争法涉及的面极为广泛，既可以调整软件开发领域中的竞争行为，也可以调整软件流通和消费领域中的竞争行为，这对促进软件产业安康开展是有裨益的。四、简短结论软件作为人类最伟大的智力成果之一，用知识产权法保护是毫无疑问的。60年代以来，各国学者都在不断地讨论用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为恰当，至今没有获得无争议的结论。软件业高速开展和软件在各行业中重要性的显现，急迫地需要法律对软件予以保护。法学理论的滞后，不能阻止法律的进步。以美国1980年修订版权法为标志，世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流。但理论证明，著作权法只保护了软件权利的一个方面，其他方面的权利没有受到有效保护，因此有必要在著作权法之外寻求解决方法。专利法、商标法、商业机密法、公平竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利，是一个可以考虑的选择方向。我国在著作权法之下制定单行法规保护软件，获得了一定成效，但随着软件业开展，我国迟早也会面临美国今天所面临的问题，即著作权法保护软件的缺乏与为难。未雨绸缪，我们必须以开放的姿态迎接新技术带