专利当然许可制度问题思考

专利当然许可制度问题思考高飞【摘要】第四次《专利法》送审稿中首次规定了专利当然许可制度,主要目的是解决当下我国专利实施转化率低下的困境.专利当然许可制度作为舶来品，能否适应中国社会的发展，有必要对其进行合理性分析.【期刊名称】《淮南师范学院学报》【年(卷)，期】2018(020)003【总页数】5页(P15-18,23)【关键词】专利当然许可浒可声明;定价机制;激励机制【作者】高飞【作者单位】上海政法学院法律学院，上海201701【正文语种】中文【中图分类】D923.422017年我国的专利申请量居世界第一，但是实施转化率并不理想，大部分专利都是“沉睡”专利，这不仅造成了大量的资源浪费，还会打击发明人的积极性，此时引入专利当然许可制度来唤醒〃沉睡”专利是社会发展的现实需要。因此，有必'要对我国专利当然许可制度进行分析研究。一、专利当然许可制度的理论阐述专利当然许可制度的定义及类别专利实施许可是专利实施的重要方式，是专利权人最基本的权利之一。专利当然许可制度，指由专利权人申请，经专利行政管理部门核准，社会主体支付合理的许可费即可实施专利的许可制度［1］。专利许可权是专利权人的基本权利，具有债权属性［2］。在理论界，将专利许可分为以下几类：根据被许可方所具备的技术权限，可分为普通许可、排他许可和独占许可。专利当然许可的许可声明要求专利权人在进行登记时不应存在独占或排他许可，由此可以推断专利当然许可具备普通许可的一些特征。我国专利法第60条规定，只有权利人和利害关系人可以对侵害专利权的行为进行诉讼和申请禁令［3］（P102）。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释［2001］20号）规定专利侵权发生时，独占许可和特定情况下的被许可人有权利向法院申请禁令，而普通许可的被许可人并无此权利。当然许可作为普通许可，在专利权被侵犯时，都不具备起诉资格，假使专利权人懈怠行使自己的权利，被许可人很可能受到损失，却被限制行使诉权，这会对专利当然许可制度造成伤害，不利于经济社会的良性竞争与进步。借鉴英国法第46条（4）款规定，当专利权受到任何侵害时，被许可人可以请求专利权人行使诉权，如果专利权人在被许可人提出请求两个月内仍然怠于行使自己的权利，则被许可人可以以自己的名义提起诉讼。笔者以为英国专利法的设置是非常合理的，当然许可性质决定一个专利可能会存在很多被许可人，英国专利法并没有直接赋予被许可人诉权，而是先向专利权人提出请求，只有在两个月内权利人懈怠行使权利，被许可人才有诉讼资格，这样的制度建构保证了被许可人利益的同时，也避免了其权利滥用。以被许可人是否具有再许可的权利，分为分许可和不可分许可。分许可合同指被许可人在专利权人的许可协议或者默示行为下，允许被许可人以同样的许可内容授予第三方许可的合同。专利当然许可是权利人向专利行政部门登记，面向社会公众发出许可声明，增加信息的匹配的可能性，以此来寻找需要专利许可的使用人，来冲抵当然许可要求不得独占或者排他许可而产生的成本，由上可知，当然许可属于不可分许可。以当事人是否具有清楚、明确的意思表示分为明示许可(explicitlicense)和默示许可(impliedlicense)。明示许可，专利权人以明确的意思表示与被许可人达成许可协议。专利默示许可是被许可人根据专利权利人行为而推定专利权人具有与实施人建立许可协议内在表示［4］。不一定正式授予许可才可以达到许可的目的，专利权人使用任何语言或由其他人实施任何行为，如果他人可以由此产生正当的推定:专利权人已同意其实施专利，则可构成一种许可，在侵权诉讼中构成一种抗辩。当然许可以明确的意思表示向专利行政部门申请，其意愿已经向社会明示，因此属于明示许可。以权利人的主观意志自由分为自愿许可与强制许可。自愿许可是指被许可人根据专利权人的本身的意愿按着许可协议规定的方式、范围行使专利权。而强制许可，与自愿许可相反，通过政府强制力来干涉专利权的一种许可方式。寻求许可的使用人或者单位可以不经权利人同意直接使用专利权，应当支付合理的使用费用［5］(P216)。专利当然许可，其本质是一种许可合同，是一种具备政府强制力干涉的私主体许可。当然政府权力干涉，不能过大，否则很可能为公权力滥用提供寻租空间，对专利实施转化效率造成消极影响。当然许可具备自愿许可与强制许可的双重属性，笔者以为根据其许可本质，当然许可更偏向是自愿许可。专利当然许可制度的特征专利当然许可自愿、明示提出，且为非独占与排他许可；实施当然许可的专利不得许可他人独占或者排他实施其专利，否则不得进行专利当然许可登记。一旦存在独占与排他许可，专利权人进行当然许可登记，必定会损害独占被许可人的利益，因此专利当然许可否认存在独占、排他许可是合理的。专利当然许可的对象为不特定主体，符合许可声明要求条件专利权人即不得拒绝；建立当然许可的目的是向社会公众提供专利信息，促进专利技术的推广应用［6］。专利许可声明在专利行政部门公报公布，欲与专利权人达成许可协议的人是不特定的。同时任何不特定人同意专利许可协议规定的条件，专利权人都必须履行协议，被许可人支付许可费，专利权人允许其实施其专利。专利当然许可为有偿许可。专利的开发意味大量的人力投入与财力支出，投入与回报之间存在不可知的风险。专利实施许可是专利权人获得收益的方式之一，专利权人牺牲自己的一定期限的垄断权益、排他许可权益和独占许可权益，将自己专利向社会公告进行许可，因此当然许可费收益更像是一种补偿性财产权益，专利当然许可是一种有偿的法律行为。当然许可声明自由申请与撤回。各国法律均规定，当然许可声明自由申请与撤回。《英国专利法》规定，专利权人进行当然许可声明登记后，可向专利局局长请求取消此项登记。第四次修订《中国专利法》送审稿也有类似规定。但是各国的撤回条件、程序、后果不尽相同，下文会有详细介绍。二、比较法下的专利当然许可制度法律体系的发展与完善离不开对其他各国法律的研究和移植，专利当然许可制度在我国以前的制度建设中一片空白，虽然第四次修订的《专利法》送审稿82、83、84条对专利许可制度进行了规定，但仍然有必要借鉴其他各国的法律来衡量当下的制度合理性，纠正法条中存在的不完备或者不清晰之处，完备整个专利法体系。我们将通过分析德国、英国、南非和泰国专利法及送审稿中的当然许可制度，解析我国专利当然许可制度。（一）申请主体及条件的比较各国对专利当然许可申请主体的要求大致相同，登记簿上的专利权人可以向专利行政部门进行当然许可登记。稍有差别的是德国专利法，德国专利法23条（1）规定，除专利权人外，专利申请人也可以进行专利当然许可登记，这意味着还未获得正式授权的专利权人也可以进行申请，笔者认为《德国专利法》这样规定是合理的，其扩大了申请主体，未正式授权的专利权可以进行当然许可登记，其专利信息发布在交易市场，增加专利信息的流通性，有利于促成交易的达成。我国专利当然许可制度并没有此规定，笔者认为值得考虑。各国采取事前审查的方式来确定专利权人专利是否满足当然许可要求的申请条件。各国通行的条件是：专利权人不存在事前的独占和排他许可。此外德国和法国的限制条件只是独占许可，究其原因是为了其法律体系的逻辑的严密性。法国与德国作为大陆法系的代表，非常注重法律严密的逻辑与体系。可以看到《法国知识产权法典》第L613-9条与德国《专利法》第30条第（4）款，要求权利人应当每次许可合同进行登记［7］。德国专利法甚至强制规定独占许可必须在专利登记簿登记，否则许可合同无效。专利权人或者专利申请人进行许可登记时，法国和德国专利局可以很清楚地在专利登记簿上查到该专利是否满足许可条件。我国《专利法》和《专利法实施细则》规定专利实施许可合同在生效之日起应当三个月内向有关部门备案，但对于未登记的法律后果并没有规定，因此实践中存在未登记的专利实施许可合同。第四次专利法送审稿第82条与大多数国家规定大体一致，专利当然许可实施条件为专利权人专利未进行专利独占或者排他许可，笔者以为这种事前的规制存在漏洞，专利权人在进行当然许可登记时，很难判断其是否存在独占和排他许可。因此有必要对我国专利许可登记制度进行进一步的明确，以利于专利当然许可制度的实行。（二）实施环节定价机制。定价机制，是专利许可制度的核心。专利许可合同达成的关键在于许可费的合理性。僵化的许可费定价机制会使当然许可制度变得无效率［8］。国外b各国专利法并没有明确规定专利权人在提交专利时必须明确专利许可使用费的价格，比如德国专利法23条（1）与英国专利法第46条（1）都没有要求专利权人必须事先定价，其目的就是防止制度僵化运行。专利许可合同达成的关键在于价格的约定，价格是随着市场的变化而动态变化的。如果申请当然许可前，便约定价格，随着时间的变化，专利价值很可能贬损，这个时候被许可人即使有需求，但是当下的专利许可费过高，超过需求人的预算成本，其很可能放弃与专利权人达成约定。中国专利法送审稿82条明确规定，申请当然许可必须提前明确专利许可使用费，立法者目的是减少许可步骤，笔者以为其忽略了许可合同订立的关键在于许可费，82条的规定合理性值得商榷。纠纷解决机制。履行当然许可合同很可能产生专利权纠纷，特别是第三人未经许可实施专利权，侵犯专利权人和当然许可被许可人的利益。大部分规定当然许可制度的国家都没有对如何解决纠纷进行规定。英国和南非对此侵权行为进行了相类似的规制。假设侵权人在侵权后，愿意接受许可声明的条件并向专利权人缴纳应交许可费，专利权人请求的损害赔偿不得超过假定他在第一次侵害行为以前已是被许可人所应赔的款额二倍。如果专利权人懈怠履行诉权，被许可人可以以专利权人和侵权人为被告提起诉讼，只是在诉讼结果上对专利权人免除任何责任。中国专利法送审稿规定，专利许可过程中，发生纠纷专利权人不得请求禁令，但是可以请求国务院行政部门裁决或者诉讼，对于专利权人懈怠行为并没有规定。激励机制。激励机制是专利制度的建构理论之一，通过公开技术方案获得一定期限的专利权。各国为了促进专利权人进行当然许可，在建立许可制度时确立了一定的激励手段。英国、法国、德国、巴西、南非、波兰、泰国等国家，其专利许可制度中都确立这样一条规则：即实施专利当然许可的权利人可以享受专利权年费优惠（基本都是免减一半）。这种激励制度是非常合理的，专利权人如果不享受优惠而进行专利许可登记，会承担无人需求专利的现实可能，反而在登记过程中增加成本。减免专利年费的激励机制此种做法将降低专利权人的的边际成本，提高交易效率，增加当然许可的可能性。（三）撤回环节撤回条件及许可效力。英国专利法47条规定，专利权人和被许可人在一定条件下均可以撤回当然许可。专利权人可以任何时候撤回登记，前提条件是专利年费差额不足或者被许可人允许权利人撤回当然许可。被许可人也可以主动解除当然许可，其条件是证明不满足签订专利当然许可合同的条件。撤回的效力是许可声明不再存在，已发许可证解除。德国专利法规定的撤回条件相对简单，只要权利人未做出许可即可撤回。法国专利法规定的更加直接，可以任意撤回，撤回后无溯及力，不影响已经发生的许可。法国的规定与中国专利法送审稿的规定大体一致。当然也有部分国家不允许撤回，比如波兰专利法规定，已经进行的专利许可不得撤销和改变。撤回后果。英国、南非、德国等国家对于撤回专利许可声明的后果大体相同：在一定期限内补足减免的年费。英国与德国作为最早实行专利当然许可制度的国家，其专利转化率位于世界前列。德国与英国就专利当然许可制度，在申请、实施、撤回等环节上都做出了非常具有意义的规定，特别是在激励机制与定价机制，是整个专利当然许可制度发展的内在动力，而这些又恰恰是我国专利当然许可制度所缺失的地方。第四次专利法送审稿可以在借鉴国外已有的实践，对当下送审稿进一步完善。三、对我国当然专利许可制度的评析（一）对我国第四次修订专利法送审稿规定的当然许可制度争议的评述专利当然许可声明的性质重新探讨。第四次修订《专利法》送审稿第82条第1款规定专利权人的许可声明必须明确许可使用费，该款规定使许可声明具备了要约的特征［9］。联系送审稿上下文可以推测，立法者将其定义为要约，是为了尽可能地缩短专利权人和被许可人达成要约的时间，促进当然许可的迅速达成。专利许可声明性质定义为要约，笔者认为是不合理的。具体理由如下：（1）送审稿将专利许可声明规定为要约，这无疑将增加权利人的成本负担。根据我国合同法及相关司法解释规定，要约的内容应当明确具体且应作为合同的必要条款。假设专利当然许可声明中明确的许可费作为合同的必要条款，这要求专利权人提出声明时应当提出当然许可合同其他条件。而许可费是作为达成许可合同的关键一环，专利权人必然会对自己的专利价值进行评估，这增加了专利权人的权利负担。此外，评估出来的专利许可价值并不是恒定不变的，只能合理的预测而不能绝对克服交易市场的不确定性。边际成本的增加和定价的不自由会让专利权人撤回其许可声明，这样并不利于专利当然许可的发展。（2）致使双方利益不平衡。前文已经提到，利益平衡是知识产权核心与第一要义，可以说整个专利权制度都是围绕平衡二字展开。僵化的定价方式严重影响了交易的效率，限制了专利权人的定价自由。专利的价值随着市场的需求而变动，价格一旦确定，不能改变。假设专利权价值在此刻发生改变，价格已经确定，交易达成的话必然会有一方利益受到损失，违背了利益平衡原则。（3）影响当然许可制度的法律时效［10］。实施当然许可的目的是为了尽快实现专利权的实施转化，打破当下的专利发展瓶颈。将专利许可声明规定为要约，增加当事人的负担，造成双方利益失衡，影响专利许可合同达成效率，从时效性来看并不理想。无改价机制。〃明确许可费”会增加当事人成本，致使双方利益不平衡，阻却专利当然许可制度走向成熟，更令人担忧的是专利许可制度明确许可费的同时亦没有建立改价机制。有学者认为建立改价机制是为了通过改价来调节许可授权数量。理性的市场会自动调节专利许可费应当具备的价格，即使明确许可费在登记之后，也应当有相应的变价机制与其相互适应。无效率的定价机制与无设定的改价机制实在不利于专利当然许可制度的稳定性。激励机制的不完整。激励制度是专利法得以发展的催化剂，为避免〃公地悲剧”和促进社会创新进步设立了具有激励性质的专利制度。以公开专利技术方案获得一定期限的专利权，能得到一定的具有垄断性质的收益，这种激励制度换得专利制度的长久发展。纵观专利当然许可制度发展好的国家，比如英国、德国等，都设置激励制度：减免专利年费。中国专利申请或者许可登记基本上都是由专利代理人或者律师来完成，其中必然要花费成本，专利权人在登记前必然会进行风险预测。通常来看，一旦没有许可人需要其专利，进行当然许可的成本付之东流。专利年费减免意味着专利权人会获得收益，一旦收益大于支出成本，便有登记的动力。政府作出市场的宏观把控者，应当为社会进步支出一定的成本。因此专利年费的减免作为专利许可当然制度是非常合理的。很遗憾，专利法送审稿对此并没有规定，立法者应当站在宏观经济的角度上来看问题，完善专利当然许可制度。（二）完善我国当然许可制度的建议第一，关于送审稿82条，笔者认为应当删除〃明确使用许可费”条款，确立当然许可声明的要约邀请性质，以减少专利权人事前的交易成本。前文已经明示明确许可费会使专利权人对其专利当然许可收益进行评估，评估费用必然成为许可登记成本的一部分。权利人很可能因此而放弃许可登记。笔者以为应当删除〃明确使用许可费”条款。第二，应当设置改价机制，以适应市场变动的规律。正如前文所言其目的就是防止制度僵化运行。专利许可合同达成的关键在于价格的约定，价格是随着市场的变化而动态变化的。随着时间的变化，专利价值很可能贬损，这个时候被许可人即使有需求，但是当下的专利许可费过高，超过需求人的预算成本，其很可能放弃与专利权人达成约定，制约了专利的转化效率，由此可见设立改价机制的必要性。第三，建立专利年费减免制度，激励专利权人进行当然许可登记。如前文所言，中国专利申请或者许可登记基本上都是由专利代理人或者律师来完成，必然要花费成本，专利权人在登记前必然会进行风险预测。政府是市场宏观秩序掌控者，缺乏激励机制的制度是长久不了的，有必要主动支付成本来维护制度的良性运行。专利年费减免实施性非常强，制度运行成本较低，各国专利当然