论上市公司关联交易的法律规制4.49

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论上市公司关联交易的法律规制

摘要

新《公司法》对通过关联交易行为损害公司利益的行为的明令禁止，使得对于关联交易的关注越演愈烈。关联交易是发生在上市公司与具有关联主体之间的交易行为，公允的关联交易行为有利于提高上市公司效益，但非公允的交易行为往往以牺牲上市公司，中小股东甚至债权人的利益为代价，是为现行公司法所禁止的。因此，对法律法规对于关联交易的规制研究十分必要。究竟何为公允的关联交易行为，到底如何引导公允交易行为，又该如何规制非公允关联交易行为从关联交易现象产生的原因入手，分析当前关联交易现象对于上市公司发展的利弊；并且结合关联交易不断翻新的形式以及我国现行法律法规的相关规定的对比研究，从而找出我国现行法对关联交易规定的不足之处，并对如何对关联交易进行规制与引导提出若干建议。

关键词：上市公司；关联交易；法律规制

legalregulationofrelatedpartytransactionsoflistedcompanies

Abstract

New"CompanyLaw"expresslyfordamagerelatedtransactionsbytheCompany'sinterestprohibition,sothat,fortransactionsrelatedconcernsmoreplaypang.Relatedpartytransactionsoccurredinthelistedcompanyandhasassociatedtransactionsbetweensubjects,relatedtransactionsfairwillhelpimprovetheefficiencyofthecompanylisted,butnotfairtradepracticesoftenattheexpenseoflistedcompanies,theinterestsofminorityshareholdersevenattheexpenseofcreditors,Itisprohibitedbyexistingcompanylaw.Therefore,thestudyoflawsandregulationstoregulaterelatedpartytransactionsisnecessary.Whatexactlyrelatedtransactionsfair,intheendhowtoguidefairtradepractices,howtoregulatereasonunfairrelatedtransactionsfromrelatedpartytransactionsphenomenon,analyzescurrentrelatedpartytransactionsphenomenonforthedevelopmentoflistedcompaniestheadvantagesanddisadvantages;andcombination-relatedtransactionsever-changingformsofcomparativestudiesandtherelevantprovisionsofexistinglawsandregulations,inordertoidentifyrelatedpartytransactionsspecifiedshortcomingsofexistinglaw,andhowtoregulaterelatedpartytransactionswiththeguidemadeanumberofrecommendations.

KeyWords:ListedCompaniesRelatedpartytransactionsRulesandregulation

目录

摘要

I

Abstract

II

目录

III

一关联交易行为概述

1

（一）关联交易行为的概念

1

（二）关联人的认定

1

二关联交易产生的原因

2

三关联交易行为判断

2

（一）关联交易行为表现形式

2

（二）“隐藏的”关联交易[3]

3

四公允与非公允关联交易

3

（一）区分公允与非公允关联交易的意义

3

（二）区分公允与非公允关联交易的方式

3

五关联交易行为法律规制的必要性

4

六关联交易法律规制的方式

5

（一）事前防御角度

5

（二）严格交易行为

5

（三）事后惩戒制度

6

七关联交易行为法律规制的立法建议

7

（一）完善忠实义务相关规定

7

（二）健全信息披露制度

8

（三）完善股东诉讼制度

8

（四）引进“深石原则”

9

（五）严格判断关联交易合同效力

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参考文献

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引言

我国上市公司关联交易行为随着市场经济的发展日益频繁，通过法律法规来正确引导与规制关联交易行为似乎已经势在必行。2013年新修订的《公司法》明令禁止通过关联交易行为损害公司利益，从而明确了对关联交易行为的法律态度。虽然绝大部分公司都存在关联交易行为，但是由于上市公司的交易行为所涉及的范围之广，影响之远，不容小觑，因此对上市公司关联交易行为进行研究意义重大。但是若是对关联交易行为不加区分地全盘否定，也绝非明智之举。只有对关联交易行为有全面认识，辩证地看待关联交易行为，对于公允的关联交易行为给予正确地引导，对于非公允的关联交易行为积极制约，才能平衡降低公司交易成本与保护中小股东利益之间的关系。

一关联交易行为概述

（一）关联交易行为的概念

何为关联关系，2005年《公司法》对关联关系概念做了明确规定。关联关系是控制与利益的转移关系。而关联交易行为指的是关联利益主体为了实现利益的移转，或为了部分利益主体的利益最大化而进行的交易行为。随着市场经济的不断发展，公司之间每天都在进行着各式各样的交易行为，企业在交易之中运行，不断发展形成多样的企业制度，也造就多样的交易形式。为了节约交易成本，实现利益最大化，关联交易行为应运而生。关联主体之间进行移转的包括资金，资源甚至有可能是义务事项。因此，不能简单的认为关联交易就是彼此之间资金的移转，并且关联交易行为的产生是以具有关联关系为前提的，即交易双方属于关联人或是关联方。因此要弄清楚关联交易的概念，就必须了解何为关联人。

（二）关联人的认定

关联人

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可以分为，关联自然人与关联法人。关联自然人指的是上市公司的董监高，或者是拥有该公司一定股份（一般认为不少于5%）的股东，以及上述两类人的近亲属。关联法人一般指的是上市公司的母公司，或者是与上市公司同时受制于一个母公司的其他公司。当前我国并无相关的文件有对关联人以及关联法人做出明确的规定，因此是否属于关联主体，需要根据实际情况来作出理性的判断。一般可以认为，关联主体是一方对另一方的意思表示存在影响，甚至是起决定性作用的。即在交易过程中，一方的意思表示受制于另一方，或由另一方所主导，并且这种影响是关联主体有意为之的，则可认为双方存在关联关系。

二关联交易产生的原因

在法律命令禁止关联交易的情况下，为何依然有许多上市公司“甘冒天下大不韪”进行暗箱操作，甚至近几年关联交易行为现象频发。究其原因，天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。正是因为通过关联交易行为可获得比正常交易行为更大的利益驱使着上市公司甘冒风险。但不同公司究其自身不同的情况，进行关联交易行为的原因各有不同。原因大致可以归结为一下几种：

（1）规避行为，就是我们平时所说的通过合法行为掩盖非法目的。最显而易见的的便是避税行为，由于不同国家或者地区的税率高低各有不同。位于高税率区的公司为了减轻税负，便将本公司的利润通过关联交易的方式转移到位于低税率所在地区的关联公司，例如在交易时以低于正常的交易价格出售货物，使得低税率所在地区的关联公司获得更大的利润，从而实现利益的最大化。关联交易与规避法律目的有关的另一行为则是常在债务纠纷中出现的逃债行为。即一些公司为了逃避债务而利用关联交易来转移公司的财产从而达到逃债的目的。

（2）为了降低交易成本与降低交易风险。由于两个陌生公司之间进行交易时常常需要耗费大量的人力物力进行调查与协调，由此造成不菲前期交易成本与时机浪费。而当前经济市场日新月异，为了能在短期内把握商机，提高交易的效率，许多公司选择与关联交易公司来进行商品输出，从而提高效率。另一方面，由于关联公司的之间常常是利益的结合体并且彼此十分熟稔，一定程度上也能够实现降低交易中的潜在风险。

（3）控股股东或者上市公司的董监高利用关联交易行为谋取私利。现实生活中可能存在这种情况，A公司的甲董事是B公司的股东，那么为了使自己在交易中获利，甲董事就有可能利用自身职权，促使A公司与B公司进行并不平等的关联交易，为B公司获取巨额的交易利润使得自身获利，然而这种行为极大的损害了A公司的利益。综上，是驱使关联公司进行关联交易的主要原因。

三关联交易行为判断

（一）关联交易行为表现形式

从上市公司的进行关联交易的原因入手，探索关联交易行为的形式，从而知其然亦知其所以然。常见的关联交易形式有三种：

（1）关联担保

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，关联公司之间互相提供担保，由于上市公司一般都具有良好的商业信誉，故而一些相关联的公司常常利用上市公司的资产为其提供担保。并且，该种关联交易形式所占比重长年居高不下。

（2）资金借贷，上市公司通过借贷而获得利息，或者是无偿拆借，更有甚者有的上市公司完全沦为其母公司的“提款机”。当前，该种关联交易行为是最为普遍的关联交易。

（3）商品交易，上市公司与关联公司间为了节约交易成本，转移利润，或者是实现彼此扶持而低价出售或者高价买入的行为买卖商品，从而实现共有利益最大化。

（二）“隐藏的”关联交易

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关联交易行为一般可以通过对行为双方的关联关系与关联交易的形式判断出来，但随着法律对关联交易行为的规定日益具体，上市公司为了规避法律的制裁常常通过一些方式掩藏关联交易行为。

（1）在进行关联交易之前形式上解除彼此之间固有的关联关系，造成两公司无关联关系的假象从而逃避监管。或者实质上已经具有关联关系，而形式上还未有明显表现时，提前进行关联交易。

（2）通过利用第三方为关联交易行为“打掩护”，形式上是上市公司与第三方公司的交易但实质上仍是上市公司与其关联公司之间进行交易。但无论是哪种隐藏方式都无法掩盖其关联交易的实质，在法律监管的过程中对此更应当要允以重视，切不可令其“浑水摸鱼”。

四公允与非公允关联交易

（一）区分公允与非公允关联交易的意义

对关联交易行为进行法律规制这是理所应当，但绝非是对所有的关联交易行为都毫不留情地扼杀。应当要辩证地区别看待，虽然绝大部分的关联交易行为是以损害上市公司中小股东的利益为代价，但绝非全都如此。当中小股东与控股股东的利益保持一致时，则基于利益一致性，此时关联交易并不会对中小股东造成利益损失。例如，五粮液有限公司在其上市之后，为了谋求良好的商业信誉与社会认可，塑造良好的企业形象，其控股公司便对其进行大量的资金投入，此时即使存在关联交易行为也并未对上市公司中小股东造成利益损失，甚至是有利可得。因此，在看待关联交易问题时，应该根据实际情况正确辨别是公允关联交易行为，还是非公允的关联交易行为。

（二）区分公允与非公允关联交易的方式

那么应当如何区分公允性关联交易与非公允的关联交易？关键要看两点，第一要看该交易行为是否符合公平交易的原则，这一点主要体现在交易的价格与市场交易价格的出入是否差异过大，若明显低于正常交易的价格出售，或以明显高于市场正常交易的价格购入，则需要考虑是否已经构成非公允关联交易。若该交易同时符合第二点，即该交易行为是否会损害上市公司的利益，若是以严重损害上市公司与中小股东利益为代价的交易，那么已经构成非公允的关联交易行为。

五关联交易行为法律规制的必要性

由于市场交易波谲云诡，风险重重，因此关联交易行为有其存在的价值，不可片面否定，但前提是该关联交易的行为是被法律所接受的，其所带来的诸多益处能够被法律所接纳，因此首先该交易行为必须是公允的关联交易行为。公允的关联交易行为能够降低公司间的交易成本，从而提高交易利润，并且关联公司之间更易形成自己的经济规模，有利于拓宽企业规模，从而提高市场的竞争力。

另一方面，通过公允的关联交易行为合理地避税能够减轻企业的纳税负担，从而实现利益最大化

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。但是关联交易行为就如同一把双刃剑，在超出法律所允许的范围时，其变成为一把利刃，非公允的关联交易行为伴随着重重危害，切不可掉以轻心，应该要对其严格监管。首先，非公允关联交易行为是不符合市场正常交易规则的，破坏了市场交易秩序，同时又干扰了市场对资源的合理配置。另外，非公允关联交易行为常常是控股股东为了谋取私利而虚增利润，或者隐瞒交易信息，使得中小股东遭受蒙骗，这样的关联交易常常以牺牲中小股东的利益为代价。其次，由于上市公司与控股公司之间的尴尬地位，导致上市公司受制于控股公司，常常并没有独立的地位，长期保持关联关系容易致使上市公司对其控股公司产生依赖，失去在市场交易中的敏锐度，而过分依附于控股公司，造成上市公司难以扩大规模从而局限了自身发展。并且长期关联交易可能会导致上市公司抗风险能力低下，在面临经济危机时，控股股东常常自顾不暇，而上市公司由于长期依赖与控股公司而无法独立的面对经济危机，甚至成为控股公司度过经济危机的牺牲品。

而从法理学的角度研究，关联交易行为违反了诚信原则与公平原则两大基本原则其实便是对关联交易行为规制的法理依据。根据《民法通则》第四条对于诚信原则的规定可知，市场交易应当建立在平等、自愿、诚实信用的基础之上。自愿在于交易的意思表示自由，非受胁迫，乘人之危；平等在于等价有偿，即交易价格是公平的，是符合市场交易规则的；而诚实信用在于交易信息应当如实告知，并且交易信息应是真实有效的。而公平原则的本质在于交易双方的利益均衡。并且对于显然，非公允关联交易行为与两大原则背道而驰，因此无论是从现实角度还是理论法角度都应当要通过法律文件来规范关联交易行为。

六关联交易法律规制的方式

那么如何规制非公允关联交易行为，使其能够受到法律的桎梏而不肆意妄为呢？从关联交易的行为始末来看，应当从事前预防，交易程序性规定，不正当关联交易的惩戒三方面对其全方位监控来实现规制，从而避免投机取巧分子钻法律的空子。

（一）事前防御角度

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从事前防御的角度研究，主要是通过对信息披露制度的严格实行来实现对关联交易行为的预防。信息披露制度要求即将上市的公司在其为准备上市而发布招股说明书和成功上市后，应当向社会公众披露其真实的企业信息，并且所披露信息应当是准确而完整的。通过所披露的信息便于对该上市公司未来发生的关联交易行为进行衡量，判断其是否属于公允的关联交易，从而对于潜在的可能发生的非公允关联交易提前预防。关于强制披露的法条规定有二，其一为我国《公司法》第一百一十六条明确规定了应当对公司管理者的报酬进行披露，根据该法条的规定，上市公司应当要定期向股东披露董监高从公司获得的收入情况。这其实是通过对董监高从公司所获个人收入信息的披露，从而避免董监高通过关联交易的行为中饱私囊，损害公司利益，是股东对董监高的监督。其二是《公司法》第三十四条和第九十七条关于股东知情权与质询权的规定。第三十四条规定了股东股东的查询权，确保股东对于由于无法通过参与股东大会而获取公司信息的中小股东，他们通过查询而对于公司重大决议，交易事项，利益得失能够获得了解，从而起到对交易行为的监督，有利于维护中小股东利益。而第九十七条规定股东可以对公司经营等情况提出质询意见，一定程度上有利于中小股东

参与公司管理，对于有损股东利益的行为进行质询从而降低关联交易发生的可能性。

（二）严格交易行为

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事前预防主要是未雨绸缪，是通过防御手段降低可能发生关联交易的可能性，但无法保证能够杜绝关联交易行为，为了牟利而以身试法的大有人在，因此事前预防是基础，还需要严格交易的程序来杜绝非公允关联交易行为的发生。因此除了强制披露信息制度外，还可以通过法律的规定，严格交易批准的程序，从而防止公司董监高或者控股股东暗箱操作。交易行为是否符合法规与章程，可以从该交易决议是如何产生的进行判断。交易决定应当经过具有股东资格的且与该交易无利害关系的股东投票决定，而不能由某一股东或者是由管理者私自决定，这样便可一定程度上避免关联交易的发生。

根据《公司法》第二十二条的规定，对于违反公司章程的会议决议可撤销，对于违反法律法规的会议决定无效。该条实则是对会议应程序合法的规范，从根本上明确了会议的进行应合法合章，只有严格了会议程序才能保证决议的客观公正性，才能防止股东大会成为私人的谋利工具。

《公司法》第十六条则更为细致的规定了公司的投资与担保行为应当要按照章程规定进行，并且规定了对于为控股股东担保，控股股东的回避制度。程序性的规定本是为实体的公正所服务的，只有规避了可能会影响程序公正的因素，进行程序性表决才有其存在的意义，才能实现实体的公正。由于控股股东常常持股最多，因此在会议中常常出现控股股东一支独大的局面，那么投票表决便失去了意义。然而美中不足的是，当前我国仅对对于控股股东进行担保时的回避制度有相关规定，而对于关联交易方面却没有相关规定。与控股股东有关联关系的交易，是否通过决议完全取决于控股股东，当某一交易与控股股东存在关联交易时，为了谋取自身利益最大化，控股股东便可能通过手中压倒性的投票权通过决议。因此应当明确当某一交易与控股股东有密切关联关系时该股东对表决应当回避，这是为了防止控股股东滥用股东地位，只有将其排除于关联交易的表决之外，将决定权交到其他其他股东手中，才能够减轻关联股东对决定的影响，从而降低了关联交易的可能性同时也体现了对非控股股东地位的保护，从而实现结果的公正性。

另外，《公司法》第一百二十四条规定了关联关系董事表决权排除制度以及第一百一十五条规定了公司不得直接为董监高提供借款。由于现代企业大多是所有权与经营权相分离的形式存在。董事作为公司的管理者，但并非都是公司利益的享有者。通过关联交易而将公司利益进行转移，从中获利的现象屡见不鲜。因此，在对于某一交易由董事会决议时，对于与该交易存在密切利益关系的董事当然不该参与表决之中，这样才能确保决议最大程度维护公司利益。而《公司法》第一百四十九条第三款与第四款也分别规定了董事与高管不可违反公司章程私自为其他公司借贷资金与提供担保，以及私自订立合同。从反面来说，即无论是投资，提供担保或者交易行为都必须

严格按照章程规定来进行，从而一定程度限制了董事，高管的权利，降低了以权谋私行为发生的可能性。可以看得出，相比较于对控股股东权利的限制，《公司法》对于管理人员权利限制的相关规定更为具体，这主要与利益的一致性相关，绝大多数时候控股股东与上市公司利益具有一致性，而董监高由于与公司利益缺乏，因此通过关联交易行为“掏空”公司的可能性更高。

（三）事后惩戒制度

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除了要加强事前防御监控，严格交易审批程序，事后惩戒制度也是重要的威慑手段。《公司法》第二十一条概括性的规定了，对于利用关联交易损害公司利益的股东与董监高应当要负赔偿责任。而第二十条则更为具体的对赔偿责任进行分类规定，对于股东利用关联交易损害公司与股东利益的应当负赔偿责任，关联交易行为其实就是股东转移公司资产的手段，严重损害了公司利益与其他股东的利益。这里的赔偿责任是对已造成的利益损失的赔偿，属于填平原则。而对于公司的债权人应负连带责任，这便是我们通常说的“揭开公司面纱”制度。一般来说，公司作为独立的法人，拥有独立的财产可以独立地承担债务，但当股东利用关联交易转移公司资产时，此时公司与股东的人格混同。为了确保债权人的债权得以实现。理所应当应该扩大承担责任的主体，防止股东通过关联交易行为“掏空”公司，而使得公司丧失清偿能力，从而损害债权人的利益。而此处的连带责任应当是补偿性的连带责任还是并存的连带责任？该法条中并未限定只有当债权人的债权无法实现时才可对股东行使债权请求权，也就是说并未限制债权请求权的先后顺序。无论公司是否能够清偿债务，债权人都可以向股东行使请求权。因此，理论上应当认为该连带责任属于并存的连带责任。

而对于公司董事高管损害公司利益的行为应承担怎样的法律后果，《公司法》第一百四十八条前八款明确规定了禁止董事高管从事的行为，其中第四款可认为是对董事高管关联交易禁止的表述，一百四十八条最后还规定了对于违反禁止性规定而获得的利益应当归公司所有，即所谓的归入制度。由于董事高管的行为违反了法定义务而给公司造成了利益损失，而使得公司获得了对该利益所得的归入权，应该认为这是向违法的董事高管主张的利益返还请求权，是类似于侵权责任而产生的请求权，而并非是由不当得利所产生的。因为董事高管行为已经违反其法定义务，绝非只是简单的不当得利。紧接着《公司法》第一百四十九条规定董事高管执行职务，违反法律法规而造成损失的也应当负赔偿责任。表面上看，两条法条存在重复之处，一百四十八条规定的为归入制度，而一百四十九条则为赔偿责任，在董事高管利用关联交易谋利之时，应当选择何种责任方式呢？关键在于是否存在损失，如果该关联交易行为同时给公司造成了损失，那么就应当在将所得利益归入公司之后，对于尚存的损失进行赔偿。

七关联交易行为法律规制的立法建议

（一）完善忠实义务相关规定

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综上，可以看出2013年新修改的《公司法》已经对关联交易行为有了较为系统的规制，但是由于公司关联关系的复杂性，仍需需要通过对法律法规的不断完善，从而建立对关联交易行为建立全面的立法体系。笔者认为，对于关联交易的全面规制应当首先对相关主体的义务规定入手，《公司法》第一百四十七条规定了董监高的忠实义务，但并未明确忠实义务的具体内容，并且并未将控股股东纳入忠实义务的主体范围之内。因此，应当更为扩充对忠实义务的规定，

（1）扩大忠实义务的义务人范围，将控股股东与实际控制人纳入义务主体，相比较而言，控股股东与实际控制人更便于通过关联交易转移公司资产，而有了对其法定义务的规定，从而对其权利加以限制，同时便于审判时作为法条的依据。

（2）应当明确忠实义务的具体内容，无法从正面列举何为履行了忠实义务，但可以通过反面禁止性规定，禁止违反忠实义务的行为。除了明确禁止关联交易行为，自我交易行为之外，也应该警惕间接的自我交易行为，这也属于潜在的关联交易。某一交易与董事存在关联关系时，即使该董事并没有未参与交易，也应该认为彼此存在利害关系，仍属于关联交易，照样应当对其实行利害关系表决回避制度。从义务着手方可明确责任，才能使得董监高与控股股东更好的行使权力，履行义务。

（二）健全信息披露制度

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完善对关联交易的法律规制，还应当健全信息披露制度。当前虽已对上市公司信息披露有所规定，但在实践过程中，由于法律规定的不明确，而使得负有披露责任的主体相互推诿，母公司谎称对子公司经营毫不知情，而子公司则辩称母公司未规定其具有报告义务。只有明确了将二者都纳入责任主体，明确规定双方应履行的法定义务，才能依法惩治，避免推诿。同时，由于即使未对信息进行披露，惩戒力度也极低，无法起到警戒作用，导致有些上市公司不能引以为戒，因此应该加大惩戒的力度，同时加强对信息披露的监控力度，增强可操作性。

而从对于控股股东权利规制的角度分析，虽然我国《公司法》第十六条已对为控股股东提供担保时表决权回避制度进行了规定，但在关联交易问题上却没有明确规定沿用该制度。这便存在法律漏洞，使得控股股东有机可趁，通过关联交易行为谋取利益损害其他中小股东权益。因此，应当要完善股东回避表决制度，对于关联交易行为从程序上严加控制，将与控股股东存在关联关系的交易行为也纳入回避表决制度中。

（三）完善股东诉讼制度

关联交易行为最大的受害者便是中小股东与债权人利益，从保护中小股东利益的角度分析可以通过完善股东诉讼制度，建立更为健全的股东利益保护机制，《公司法》第一百五十一条所规定的股东派生诉讼，虽然给予了股东救济公司利益的权利，但由于前置程序的严格，使得中小股东望而却步，可以通过法律规定，当股东请求董事会、监事会提起诉讼遭遇拒绝时，可以召开听证会，通过投票形式决定是否应该提起诉讼。同样的《公司法》第二十二条已经对股东直接诉讼有所规定，对于违反法律法规，公司章程的会议决议可向法院提起诉讼，但由于一般该诉讼都要求股东提供担保，而中小股东常常由于不愿提供担保物而放弃可诉讼的权利，使得该制度失去实用性，因此可以在立法中明确所提供担保的范围与期间，考虑中小股东实际情况，使得立法设计更为人