劳动合同法实施条例精要解读与实务应用

《劳动合同法实施条例（草案）》精要解读与实务应用

江三角律师事务所劳动法苑

屈晓蓉

律师高级讲师1屈晓蓉律律师简介介上海江三三角律师师事务所所上海总总部执业业律师、、高级培培训师，，劳动法法苑上海海总部律律师团成成员。毕毕业于华华东政法法学院，，任劳动动法苑频道主主编、《《劳动法法苑》期期刊专栏栏供稿人人。主编编《全国国十五主主要城市市劳动法法规政策策实务比比较和应应用指南南》（2006年增补补本），，整理编编辑《论论剑》（（中文版版）。在在《上海海法治报报》、《《新民晚晚报》、、《人力力资源》》等报刊刊杂志发发表多篇篇专业文文章。长期从事事劳动法法、劳动动合同法法和社会会保障法法理论和和实务研研究，熟熟悉上海海市各类类法律法法规和政政策规定定，具有有深厚的的法学理理论功底底。为广广大客户户提供劳劳动法专专业咨询询，培训训，诉讼讼、非讼讼代理以以及顾问问服务。。2第一部分分：概览览第二部分分：精要要解读与与实务应应用《劳动合合同法实实施条例例（草案案）》精精要解读读与实务务应用3一、内容容丰富，，但重复复与盲点点并存。。第一部分分：概览览二、内容容创新，，但亮点点与疑点点并存。。三、内容容衡平，，但适度度与过度度并存。。4“重复””示例：：第一部分分：概览览无固定期期限劳动动合同解解除、终终止条件的罗罗列。5“盲点””示例：：第一部分分：概览览①连续订立立两次固固定期限限劳动合合同后，单位位对于再再次订立立固定期期限劳动动合同是否拥拥有选择择权？6“盲点””示例：：第一部分分：概览览②如何履行行规章制制度民主主程序中中的“平等协协商”程程序？7“盲点””示例：：第一部分分：概览览③退休反聘聘人员、、停薪留留职人员员、内退人员员、协保保人员等等与用人人单位形形成的关系如如何处理理？8一、劳动动关系第二部分分：精要要解读与与实务应应用二、事实实劳动关关系三、试用用期四、服务务期六、劳动动合同续续订五、脱密密期七、无固固定期限限劳动合合同八、劳动动合同中中止九、劳动动合同解解除终止止十、异地地员工劳劳动标准准十一、老老合同的的效力十二、劳劳务派遣遣9（一）劳劳动关系系界定一、劳动动关系（二）用用人单位位明确（三）劳劳动关系系排除10一、劳动动关系（一）劳劳动关系系界定劳动合同同法所称称劳动关关系，是是指用人人单位招招用劳动动者为其其成员，劳动者者在用人人单位的的管理下，提供供由用人人单位支支付报酬的劳动而而产生的的权利义义务关系系。——《草草案》第第三条11一、劳动动关系要点：1、成员员：（区别别：比如如劳务派派遣）2、管理理：（区别别：劳务务关系））3、报酬酬：（区别：：实习关关系）问题：1、外国国人劳动动关系？？2、大学学生实习习？3、特殊殊劳动关关系？（一）劳劳动关系系界定12一、劳动动关系依法成立立的会计计事务所所、律师师事务所所、基金金会等组组织，属属于用人人单位。。注意：只是部分分列举。。（二）用用人单位位明确问题：这些组织织中的哪哪些成员员属于劳劳动者？？——《草草案》第第四条13一、劳动动关系自劳动合合同订立立之日至至用工之之日期间间，用人人单位与与劳动者者尚未建建立劳动动关系，，双方可可以依法法解除劳劳动合同同并承担担双方约约定的违违约责任任，用人人单位无无需承担担劳动者者的医疗疗费用等等责任，，也无需需向劳动动者支付付经济补补偿。要点：1、关系系定性：：非劳动动关系。。2、责任任承担：：依双方方约定。。（三）劳劳动关系系排除实务：Offer或或用工前前所订劳劳动合同同中“违违约责任任”条款款的设计计。——《草草案》第第五条14二、事实实劳动关关系（二）事事实劳动动关系的的终止和和补偿（一）事事实劳动动关系的的两种类类型——《草草案》第第六、第第七、第第二十三三条15二、事实实劳动关关系1、自始始既无劳劳动合同同的事实实劳动关关系。2、劳动动合同过过期后的的事实劳劳动关系系。（一）事事实劳动动关系的的两种类类型16一个月（合法期期）用工之日日十一个月月支付两倍倍工资劳动者拒拒不订立立合同的的，单位可提提前三日日书面通通知对方终止止劳动关关系，无须支付付经济补补偿金。。视为用人人单位与劳动者者已订立立无固定期期劳动合合同劳动者拒拒不订立立合同的的，单位可以以终止，，但须支付付经济补补偿金。。终止或解解除均应应按有劳动合合同严格格执行。。二、事实实劳动关关系（二）事事实劳动动关系的的终止和和补偿17二、事实实劳动关关系（二）事事实劳动动关系的的终止和和补偿问题：1、双倍倍工资的的起算点点？答：用工工之日起起满一个个月的次次日。2、用工工之日起起一年后后还有双双倍工资资吗？答：无。。3、此终终止和补补偿的规规定合理理否？18三、试用用期（一）试试用期的的起算（二）试试用期工工资（三）试试用期内内用人单单位解雇雇19三、试用用期（一）试试用期的的起算用人单位位未在开开始用工工时订立立书面劳劳动合同同，之后后补订的的，劳动动合同期期限自用用工之日日起计算算。依法法约定试试用期的的，试用用期自用用工之日日起计算算。——《草草案》第第十条20三、试用用期（二）试试用期工工资劳动者在在试用期期的工资资不得低低于本单单位相同同岗位最最低档工工资的80%或或者不得得低于劳劳动合同同约定工工资的80%，，并不得得低于用用人单位位所在地地的最低低工资标标准。——《草草案》第第十八条条21三、试用用期（三）试试用期内内用人单单位解雇雇补充了劳劳动合同同法的规规定，扩扩大了单单位解雇雇权。试用期内内用人单单位解雇雇的理由由：劳动合同法规定的理由条例（草案）增加的理由1、试用期内劳动者被证明不符合录用条件明确：劳动者在试用期内生病或非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，可作为不符合录用条件。2、劳动者具备过错性解雇情形3、劳动者具备非过错性解雇的第一、第二项情形。补充：符合非过错性解雇的第三项和裁员规定的，也可解雇。——《草草案》第第二十七七条22四、服务务期（一）专专项培训训费用（二）服服务期长长于劳动动合同期期（三）劳劳动者违违约定性性23四、服务务期（一）专专项培训训费用定性：用人单位位一次性或或者12个月内内累计为1名劳劳动者支出超过过本单位上上年度平平均工资资30%%的费用进进行培训的，，视为提提供了专专项培训训费用。。构成：专项培训训费用包包括有支支付凭证证的培训训费用、、培训期期间的差旅旅费、以以及因培培训产生生的其他他直接费费用。问题：1、定性性定得如如何？2、培训训期间的的工资算算不算培培训费用用？——《草草案》第第十九条条24合同期服务期注意：先约定，，后法定定。劳动合同同期满而而服务期期尚未到到期的，，劳动合合同续延延至服务务期满。。双方另另有约定定的，从从其约定定。（二）服服务期长长于劳动动合同期期四、服务务期——《草草案》第第二十条条25四、服务务期实务：1、如何何约定？？关键是约约定单位位在劳动动合同到到期时的的终止权权。2、续延延属不属属于订立立了第二二次合同同？26四、服务务期（三）劳劳动者违违约定性性1、劳动动者解约约但不属属违约情情形：劳动者行行使“有有因解约约权”随随时解约约的，即即1）未按按照劳动动合同约约定提供供劳动保保护或者者劳动条条件的；；2）未及及时足额额支付劳劳动报酬酬的；3）未依依法为劳劳动者缴缴纳社会会保险费费的；4）用人人单位的的规章制制度违反反法律、、法规的的规定，，损害劳劳动者权权益的；；5）因本本法第二二十六条条第一款款规定的的情形致致使劳动动合同无无效的；；6）法律律、行政政法规规规定劳动动者可以以解除劳劳动合同同的其他他情形。。用人单位位以暴力力、威胁胁或者非非法限制制人身自自由的手手段强迫迫劳动者者劳动的的，或者者用人单位违章章指挥、、强令冒冒险作业业危及劳劳动者人人身安全全的，劳劳动者可可以立即即解除劳劳动合同同，不需事先先告知用用人单位位。问题：服务期对对劳动者者约束力力究竟大大否？——《草草案》第第三十六六条第一一款27四、服务务期（三）劳劳动者违违约定性性2、用人人单位解解约但属属劳动者者违约情情形：1）劳动动者严重重违反用用人单位位的规章章制度的的；2）劳动动者严重重失职，，营私舞舞弊，给给用人单单位造成成重大损损害的；；3）劳动动者同时时与其他他用人单单位建立立劳动关关系，对对完成本本单位的的工作任任务造成成严重影影响，或者者经用人人单位提提出，拒拒不改正正的；4）因劳劳动者有有劳动合合同法第第二十六六条第一一款第一一项关于于劳动者者以欺诈诈、胁迫迫的手段段或者乘乘人之危危，使用用人单位位在违背背真实意意思情况况下订立立或者变变更劳动动合同，，致使劳劳动合同同无效的的；5）劳动动者被依依法追究究刑事责责任的。。——《草草案》第第三十六六条第二二款28五、脱密密期用人单位位与掌握握商业秘秘密的劳劳动者在在劳动合合同中约约定保守守商业秘秘密有关关事项时时，可以以约定在在劳动合合同终止止前或者者该劳动动者依照照劳动合合同法第第三十七七条的规规定提出出解除劳劳动合同同后的一一定期间间内变更更劳动者者工作岗岗位；但但是，不不得因此此降低劳劳动者的的工资待待遇。——《草草案》第第二十二二条29五、脱密密期要点：1、脱密密期的适适用对象象？掌握商业业秘密的的劳动者者。问题：其他劳动动者可约约定吗？？30五、脱密密期2、脱密密期的适适用期间间？劳动合同同终止前前或者劳劳动者依依照劳动动合同法法第三十十七条的的规定提提出解除除劳动合合同后的的一定期期间内。。链接：第三十七七条劳劳动者提提前三十十日以书书面形式式通知用用人单位位，可以以解除劳劳动合同同。劳动动者在试试用期内内提前三三日通知知用人单单位，可可以解除除劳动合合同。问题：“一定期期间”如如何确定定？1）终止止前期间间的约定定。2）解除除前期间间的约定定。31五、脱密密期3、脱密密期的脱脱密措施施变更工作作岗位4、脱密密期的工工资待遇遇不得因脱脱密措施施即变更更岗位而而降低工工资待遇遇。32六、劳动动合同续续订（一）期期限自动动顺延的的续订（二）解解除或者者期满终终止的续续订33六、劳动动合同续续订（一）期期限自动动顺延的的续订固定期劳劳动合同同中约定定合同到到期后自自动续延延并实际际续延的的，视为为续订固固定期限限劳动合合同。符符合订立立无固定定期劳动动合同的的，应当当订立无无固定期期劳动合合同。问题：算不算第第二次固固定期合合同？——《草草案》第第十一条条34六、劳动动合同续续订（二）解解除或者者期满终终止的续续订劳动合同同解除或或者期满满，用人单位位未依法法支付经经济补偿偿，或者未办理解解除、终终止劳动动合同的的手续并并办理工工作交接接手续，仍继续续留用该该劳动者者的，视视为续订订固定期期劳动合合同。符符合订立立无固定定期劳动动合同的的，应当当订立无无固定期期劳动合合同。问题：支付了经经济补偿偿也办理理了全部部手续，，仍要留留用的，，是否视为为续订？？——《草草案》第第十三条条35七、无固固定期劳劳动合同同（一）““连续十十年”（二）工工龄合并并（四）解解除和终终止（三）内内容确定定36七、无固固定期劳劳动合同同（一）““连续十十年”1、新老老连续：：“连续续工作满满十年””，应当当自用人人单位用用工之日起计算算，包括括劳动合合同法施施行之前前的用工工时间。2、续延延连续：：劳动合合同期满满，因劳劳动者有有下列情情形之一一而续延延并致劳动动者连续续在该用用人单位位工作满满十年，，劳动者提出，，用人单单位应当当与其订订立无固固定期劳劳动合同。——《草草案》第第九条第第一款——《草草案》第第十二条条37七、无固固定期劳劳动合同同问题：工伤职工工受此保保护吗？？工会干部部受此保保护吗？？1）从事接触触职业病病危害作作业的劳劳动者未未进行离离岗前职职业健康康检查，或或者疑似似职业病病病人在在诊断或或者医学学观察期期间的；；2）患病病或者非非因工负负伤，在在规定的的医疗期期内的；；3）女职职工在孕孕期、产产期、哺哺乳期的的。38七、无固固定期劳劳动合同同（二）工工龄合并并因行政命命令、业业务划转转等非劳劳动者方方面的原原因，劳劳动者转转到新用用人单位位工作并并重新订订立劳动动合同的的，劳动动者在原原用人单单位的工工作年限限合并计计算为新新用人单单位的工工作年限限。——《草草案》第第九条第第二款39七、无固固定期劳劳动合同同（三）内内容确定定用人单位位与劳动动者依法法订立无无固定期期限劳动动合同时时，应当当遵循公公平合理理的原则则确定除除劳动合合同期限限以外的的劳动合合同内容容。问题：何谓“公公平合理理”？——《草草案》第第十四条条40七、无固固定期劳劳动合同同（四）解解除和终终止十四种解解除情形形和五种种终止情情形，均均属劳动动合同法法已有之之义，全全属重复复或强调调。——《草草案》第第二十八八、第二二十九条条41八、劳动动合同中中止（一）劳劳动合同同中止的的类型（三）中中止期间间的权利利义务（二）劳劳动合同同中止的的理由（五）劳劳动合同同中止的的期限（四）中中止期间间的工龄龄计算（六）中中止结束束后恢复复履行——《草草案》第第二十四四条42八、劳动动合同中中止（一）劳劳动合同同中止的的类型问题：劳动者可可单方中中止吗？？1、协商商中止和和用人单单位单方方中止。。2、中止止和部分分中止43八、劳动动合同中中止（二）劳劳动合同同中止的的理由问题：单位可否否通过规规章制度度对以上上单方中中止的理理由予以以明确？？1、协商商中止：：用人单单位与劳劳动者协协商一致致。2、用人人单位单单方中止止：A劳动动者应征征入伍；；或者B劳动动者被依依法限制制人身自自由；或或者C劳动动者失踪踪但是尚尚未被人人民法院院宣告失失踪、宣宣告死亡亡的。44八、劳动动合同中中止（三）中中止期间间的权利利义务中止或者者部分中中止期间间，双方方暂停履履行劳动动合同的的有关权权利义务务。45八、劳动动合同中中止（四）中中止期间间的工龄龄计算中止期间间，不计计算劳动动者在用用人单位位的工作作年限；；但是，，因劳动动者应征征入伍中中止履行行的除外外。问题：部分中止止的工龄龄如何处处理？46八、劳动动合同中中止（五）劳劳动合同同中止的的期限最长不超超过五年年47八、劳动动合同中中止（六）中中止结束束后恢复复履行中止履行行的情形形消失，，除劳动动合同已已经无法法履行外外，劳动动合同应应当恢复复履行。。问题：何谓“劳劳动合同同已无法法履行””？48九、劳动动合同解解除终止止（一）代代通金标标准（二）以以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同终止止补偿（三）工工伤职工工劳动合合同解除除终止的的补助（四）劳劳动者达达到法定定退休年年龄时劳劳动合同同的终止止（五）解解除终止止劳动合合同的证证明（六）违违法解雇雇的赔偿偿金（七）新新法前工工龄的经经济补偿偿标准49九、劳动动合同解解除终止止（一）代代通金标标准用人单位位“非过过错性解解雇”选选择额外外支付劳劳动者1个月工工资的，，额外支支付的1个月工工资按照照劳动者本本人上月月工资标标准确定。——《草草案》第第三十条条50九、劳动动合同解解除终止止（二）以以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同终止止补偿以完成一一定工作作任务为为期限的的劳动合合同因任任务完成成或者用用人单位位破产、、解散以以及被吊吊销营业业执照、、责令关关闭、撤撤销而终终止的，，用人单单位应当当依法向向劳动者者支付经经济补偿偿。——《草草案》第第三十一一条51九、劳动动合同解解除终止止（三）工工伤职工工劳动合合同解除除终止的的补助用人单位位依法解解除终止止工伤职职工劳动动合同，，除依法法支付经经济补偿偿外，还还应当依依相关规规定支付付一次性性工伤医医疗补助助金和伤伤残就业业补助金金。问题：非工伤职职工医疗疗期满不不能从事事原工作作也不能能从事单单位另行行安排工作作而被用用人单位位解除劳劳动合同同的，还还享受医医疗补助费吗？？——《草草案》第第三十二二条52九、劳动动合同解解除终止止（四）劳劳动者达达到法定定退休年年龄时劳劳动合同同的终止止劳动者开开始依法法享受基基本养老老保险待待遇的，，劳动合合同终止止。——《劳劳动合同同法》第第四十四四条劳动者达达到法定定退休年年龄但尚尚不能依依法享受受基本养养老保险险待遇的的，用人人单位可可以终止止劳动合合同，但但是应当当依法支支付经济济补偿。。问题：用人单位位这样终终止合同同，合不不合算？？——《草草案》第第三十三三条53九、劳动动合同解解除终止止（五）解解除终止止劳动合合同的证证明用人单位位出具的的终止、、解除劳劳动合同同的证明明应当写写明劳动动合同期期限、终终止或者者解除的的日期、、工作岗岗位、在在本单位位的工作作年限。。——《草草案》第第三十四四条54九、劳动动合同解解除终止止（六）违违法解雇雇的赔偿偿金用人单位位违法解解雇，依依法支付付了相当当于双倍倍经济补补偿的赔赔偿金后后，不再再支付经经济补偿偿。——《草草案》第第三十五五条55九、劳动动合同解解除终止止（七）新新法前工工龄的经经济补偿偿标准老工龄老老标准，，新工龄龄新标准准。即：：劳动合同同法施行行之日存存续的劳劳动合同同，在劳劳动合同同法施行行后解除除或终止止，2007年年12月月前的经经济补偿偿依照《《劳动法法》及其其配套规规定计算算，2008年年1月1日后的的经济补补偿依照照劳动合合同法规规定计算算。——《草草案》第第三十七七条56十、异地地员工劳劳动标准准劳动合同同履行地地与用人人单位注注册地不不一致的的，有关关劳动者者的最低低工资标标准、劳劳动保护护、劳动动条件、、职业危危害防护护和本地地区上年年度职工工月平均均工资标标准等事事项，按按照劳动动合同履履行地的的有关规规定执行行；用人人单位注注册地的的有关标标准高于于劳动合合同履行行地的标标准的，，用人单单位与劳劳动者可可以协商商约定按按照用人人单位注注册地的的有关标标准执行行。——《草草案》第第十七条条57十、异地地员工劳劳动标准准要点：1、哪些些劳动标标准：A最低低工资标标准；B劳动动保护；；C劳劳动条件件；D职业业危害保保护；E本地地区上年年度职工工月平均均工资等等。58十、异地地员工劳劳动标准准2、法定定+从从高约约定从高约定定：用人人单位注注册地的的有关标标准高于于劳动合合同履行行地标准的，，双方可可以协商商约定按按照用人人单位注注册地标准执执行。问题：无约定或或有约定定但未从从高的，，标准如如何适用用？59十一、老老合同的的效力劳动合同同法施行行前订立立、施行行后存续续的劳动动合同，，内容与与劳动合合同法相相抵触的的，抵触触部分自自2008年年1月1日起无无效。问题：此规定的的影响？？——《草草案》第第二十六六条60十二、劳劳务派遣遣（二）试试用期禁禁止（三）被被派遣劳劳动者的的退回（一）适适合岗位位（四）非非全日制制用工禁禁止（五）自自设劳务务派遣单单位61十二、劳劳务派遣遣用工单位位一般在在非主营营业务工工作岗位位、存续续时间不不超过6个月的的工作岗岗位，或或者因原