五章 建设工程合同法规

第五章建设工程合同法规教学目标标通过建设设工程合合同法规规的介绍绍，使学学生了解解建设工工程合同同概述与与FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》简简介；熟熟悉和掌掌握建设设工程合合同订立立、建设设工程合合同效力力、建设设工程合合同的履履行、建建设工程程合同的的解除、、建设工工程合同同违约责责任、建建设工程程合同纠纠纷的解解决等内内容。【引例】】2001年10月，A公司以以总承包包的方式式承接了了B公司司（国有有）工程程款额为为900万元的的污水处处理工程程，并且且签订了了“污水水处理建建设工程程合同””。合同同分别约约定了工工程内容容及要求求、工期期、双方方责任、、验收、、工程款款总价与与付款方方式、违违约及赔赔偿等。。A公司司承接工工程后进进行了施施工，在在施工中中增加了了部分工工程量，，实际工工期超出出了原合合同约定定的工期期。该工工程已通通过B公公司及其其监理单单位，当当地环保保部门的的验收。。双方因因工程款款的支付付，工程程完工是是否逾期期等发生生纠纷，，A公司司为此起起诉B公公司要求求支付980万万元的工工程款；；B公司司起诉A公司承承担逾期期交付工工程的违违约金160万万元。后后二案合合并审理理。争议焦点点：1、双方方所签““污水处处理建设设工程合合同”是是否有效效？2、若合合同无效效，工程程款如何何结算与与支付？？

5.1建建设工程程合同概概述5.1..1建设设工程合合同概念念及特征征《合同法法》第２２６９条条规定：：“建建设工程程合同是是承包人人进行工工程建设设，发包包人支付付价款的的合同。。”建设工程程合同具具有以下下几个特特征：特殊性；；特定性性；一定定的计划划性和程程序性；；是要式式合同。。5.1建建设工程程合同概概述5.1..2建设设工程合合同分类类1．按照照工程建建设阶段段分类《合同法法》129条第第二款规规定了建建设工程程合同包包括工程程勘察、、设计、、施工合合同。2.按按照承承发包方方式（范范围）分分类⑴勘察、、设计或或施工总总承包合合同⑵单位工工程施工工承包合合同⑶工程项项目总承承包合同同3．按照照承包工工程计价价方式（（或付款款方式））分类（1）固固定价格格合同。。（2）可调调价格合合同。（3）成成本加酬酬金合同同。4．建设设工程有有关的其其他合同同建设工程程委托监监理合同同的标的的是“服服务”，，建设工工程物资资采购合合同属于于“买卖卖合同””，其合合同标的的是“货货物”，，建设工工程担保保合同属属于从合合同。5.2建建设工程程合同订订立5.2..1建设设工程合合同形式式《合同法法》第二二百七十十条明确确规定，，建设工工程合同同应当采采用书面面形式。。也就是是说，建建设工程程合同除除双方当当事人意意思表示示达成一一致外，，还应当当采用书书面形式式明确双双方的权权利义务务。建设工程程合同一一般具有有合同标标的额大大，合同同内容复复杂、履履行期较较长等特特点，为为慎重起起见，更更应当采采用书面面形式。。在实践中中，较大大工程建建设一般般采用的的是合同同书的形形式订立立合同。。这里的书书面形式式，是指指以文字字表现当当事人所所订合同同的形式式。根据据《合同同法》规规定，书书面形式式是指合合同书、、信件以以及数据据电文（（包括电电报、电电传、传传真、电电子数据据交换和和电子邮邮件）等等可以有有形地表表现所载载内容的的形式。。5.2建建设工程程合同订订立5.2..2建设设工程合合同订立立程序1.建设设工程合合同订立立一般程程序对于建设设工程合合同的订订立，当当事人可可以采取取协议的的形式，，但由于于当事人人之间的的权利、、义务关关系复杂杂，建设设质量、、建设周周期、工工程价款款等可变变因素较较多，为为减少和和防止国国有资产产的流失失，法律律提倡该该类合同同的签订订采用招招标、投投标形式式进行。。2.国国家重大大建设工工程合同同订立的的特殊程程序国家重大大建设工工程合同同，应当当按照国国家规定定的程序序和国家家批准的的投资计计划、可可行性研研究报告告等文件件订立。。3.建设设工程合合同订立立过程（1）要要约邀请请阶段。。要约邀邀请也称称要约引引诱，是是指建设设工程招招标人希希望投标标人向自自己提出出订立建建设工程程合同建建议的意意思表示示。（（2）要要约阶段段。要约约是指建建设工程程投标人人根据招招标文件件向招标标人提出出订立建建设工程程合同建建议的意意思表示示。（（3））承诺阶阶段。承承诺是指指建设工工程招标标人完全全同意和和接受中中标人的的投标文文件的意意思表示示。5.2建建设工程程合同订订立5.2..3建设设工程承承包合同同订立条条件及主主要内容容1、建设设工程承承包合同同订立应应具备的的条件1）初步步设计和和总概算算已经批批准；2）工程程项目已已列入国国家和地地方的项项目建设设计划；；3）有满满足施工工需要的的设计文文件和技技术资料料；4）建设设资金已已经落实实；5）材料料和设备备的供应应能保证证工程连连续施工工；6）实行行招投标标的工程程，中标标通知书书已经送送达；7）双方方当事人人应当具具有法人人资格；；8）双方方当事人人依法具具有订立立和履行行合同的的行为能能力。2、建设设工程承承包合同同的主要要内容《合同法法》第二二百七十十五条规规定：施施工合同同的内容容包括工工程范围围、建设设工期、、中间交交工工程程的开工工和竣工工时间、、工程质质量、工工程造价价、技术术资料交交付时间间、材料料和设备备供应责责任、拨拨款和结结算、竣竣工验收收、质量量保修范范围和质质量保证证、双方方相互协协作等条条款。建建设工程程承包合合同是建建设主管管部门依依照有关关法律规规定制定定和推行行“示范范文本””合同。。5.2建建设工程程合同订订立5.2..4《《建设工工程承包包合同（（示范文文本）》》（GF-1999--0201）框框架结构构《建设工工程承包包合同（（示范文文本）》》（GF-1999--0201）由由《协协议书》》、《通通用条款款》、《《专用条条款》三三部分组组成，并并附有三三个附件件：附件件一,《《承包人人承揽工工程项目目一览表表》；附附件二,,《发包包人供应应材料设设备一览览表》;;附件三三,《工工程质量量保修书书》。5.2建建设工程程合同订订立5.2..5建建设工程程承包合合同订立立时应注注意的问问题1、严格格依法采采用书面面形式2、认真真审查合合同双方方主体资资格3、严格格审查合合同条款款4、使用用示范文文本签订订合同，，切实约约定“专专用条款款”5、认真真审查施施工图纸纸及招标标文件，，审慎提提交投标标文件6、恰当当约定工工程的计计价方式式7、明确确约定进进度款的的支付条条件和竣竣工结算算程序8、具体体约定工工期顺延延的情形形和停工工损失的的计算方方法9、预防防工程定定金、保保证金或或预付款款陷阱10、明明确监理理工程师师及双方方管理人人员的职职责和权权限11、详详细约定定违约情情形及违违约责任任5.3建建设工程程合同效效力合同的效效力即合合同的法法律效力力，具体体是指已已成立的的合同在在当事人人之间产产生的法法律约束束力。作作为有效效合同，，应具备备法定的的条件，，即当事事人主体体资格合合法，当当事人的的意思表表示应真真实，合合同不得得违反法法律或者者社会公公共利益益。建设设工程合合同的效效力，应应当适用用《合同同法》第第三章关关于合同同的效力力的规定定。但是是《合同法》第三章章的规定定属于一一般性规规定，具具体到各各种有名名合同的的实际情情况，则则存在种种种制约约合同效效力的具具体因素素，建设设工程合合同也不不例外。。5.3建建设工程程合同效效力5.3..1.建建设工工程合同同的有效效要件1．当事事人具有有签订建建设工程程合同的的缔约能能力；2．意思思表示真真实；3．不违违反法律律和社会会公共利利益；4．不违违反建设设工程的的基本建建设程序序。5.3建建设工程程合同效效力5.3..2无无效效建设工工程合同同1.建建设工程程合同的的无效情情形1）承包包人未取取得建筑筑施工企企业资质质或者超超越资质质等级订订立的建建设工程程承包合合同2）没有有资质的的实际施施工人借借用有资资质的建建筑施工工企业名名义订立立的建设设工程承承包合同同3）建设设工程必必须进行行招标而而未招标标或者中中标无效效订立的的建设工工程承包包合同4）承包包人非法法转包建建设工程程订立的的建设工工程承包包合同5）承包包人违法法分包建建设工程程订立的的建设工工程承包包合同特别提示示需要注意意的是：：《最高院院审理施施工合同同解释》》规定的的应当认认定无效效的五种种情形，，主要是是指建设设工程施施工合同同违反了了《中华华人民共共和国建建筑法》》和《中中华人民民共和国国招投标标法》的的强制性性规定（（其中第第四、五五种情形形分别违违反了《《中华人人民共和和国建筑筑法》第第二十八八和二十十九条的的强制性性规定）），如建建设工程程施工合合同在内内容和形形式上不不符合这这五种情情形（含含任一种种），但但仍符合合违反法法律和行行政法规规的强制制性规定定或损害害了社会会公共利利益的情情况，也也应当依依法认定定无效。。5.3建建设工程程合同效效力5.3..2无无效效建设工工程合同同2.建建设工程程合同的的无效处处理1）勘察察设计合合同无效效的处理理。2）施工工合同订订立后尚尚未履行行前被确确认无效效的处理理。3）施工工合同已已经履行行或履行行完毕被被确认无无效的处处理：恢恢复原状状；折价价补偿；；赔偿损损失；收收缴财产产。【引例评评析】1、“污污水处理理建设工工程合同同”无效效。本案中，，A公司司为一级级资质，，具备承承接该污污水工程程的资质质，但由由于B公公司为国国有公司司，该项项目为环环境保护护项目，，其所用用资金900万万元为国国有资金金。B公公司在发发包该工工程时，，未经过过招投标标程序，，私下将将工程发发包给A公司，，违反了了《中华华人民共共和国招招标投标标法》第第三条的的强制性性规定，，根据上上述司法法解释的的规定，，A公公司与B公司所所签合同同因内容容违法而而无效。。2、合同同无效，，A公司司仍有权权以约定定工程款款900万元结结算。建设工程程承包合合同不同同于一般般的合同同，其施施工过程程，就是是承包人人将劳务务、智力力成果及及建筑材材料物化化到建设设工程的的施工过过程。基基于这一一特殊性性，合同同无效，，发包人人取得财财产的形形式是承承包人建建设的工工程，实实际上是是承包人人对工程程建设投投入的劳劳务，智智力成果果、建筑筑材料，，故而无无法适用用无效以以后恢复复原状，，返还财财物的一一般原则则，只能能折价补补偿。司法解释释的规定定：建设设工程承承包合同同无效，，但建设设工程经经竣工验验收合格格，承包包人请求求参照合合同约定定支付工工程的，，应予支支持。发发包人发发包工程程的目的的是为了了获取一一个经验验收合格格的工程程。工程程竣工验验收合格格，发包包人已经经实现了了合同目目的。承承包人就就此取得得合同约约定的工工程款，，也符合合等价有有偿原则则。所以以本案中中，尽管管双方所所签合同同无效，，但A公公司仍然然有权要要求B公公司按合合同约定定支付工工程款。。5.4建建设工工程合同同履行5.4..1合同同履行概概述1.合同同履行概概念合同履行行是指合合同规定定义务的的执行。。任何合合同规定定义务的的执行，，都是合合同的履履行行为为；相应应地，凡凡是不执执行合同同规定义义务的行行为，都都是合同同的不履履行。5.4建建设工工程合同同履行5.4..1合同同履行概概述2.合同同履行规规则（1）质质量要求求不明确确的，按按照国家家标准、、行业标标准履行行；没有有国家标标准、行行业标准准的，按按照通常常标准或或者符合合合同目目的特定定标准履履行。（2）价价款或者者报酬不不明确的的，按照照订立合合同时履履行地的的市场价价格履行行；依法法应当执执行政府府定价或或者政府府指导价价的，按按照规定定履行。。（3）履履行地点点不明确确，给付付货币的的，在接接受货币币一方所所在地履履行；交交付不动动产的，，在不动动产所在在地履行行；其他他标的，，在履行行义务一一方所在在地履行行。（4）履履行期限限不明确确的，债债务人可可以随时时履行，，债权人人也可以以随时要要求履行行，但应应当给对对方必要要的准备备时间。。（5）履履行方式式不明确确的，按按照有利利于实现现合同目目的的方方式履行行。（6）履履行费用用的负担担不明确确的，由由履行义义务一方方负担。。5.4建建设工工程合同同履行5.4..1合同同履行概概述３合同履履行抗辩辩权1）同时时履行抗抗辩权同时履行行抗辩权权，是指指双务合合同的当当事人在在无先后后履行顺顺序时，，一方在在对方未未为对待待给付以以前，可可拒绝履履行自己己的债务务之权。。2）后履履行抗辩辩权后履行抗抗辩权，，是指在在双务合合同中应应当先履履行的一一方当事事人未履履行或者者不适当当履行，，到履行行期限的的对方当当事人享享有不履履行、部部分履行行的权利利。3）不安安抗辩权权我国《合合同法》》上的不不安抗辩辩权，是是指先给给付义务务人在有有证据证证明后给给付义务务人的经经营状况况严重恶恶化，或或者转移移财产、、抽逃资资金以逃逃避债务务，或者者谎称有有履行能能力的欺欺诈行为为，以及及其他丧丧失或者者可能丧丧失履行行债务能能力的情情况时，，可中止止自己的的履行；；后给付付义务人人接收到到中止履履行的通通知后，，在合理理的期限限内未恢恢复履行行能力或或者未提提供适当当担保的的，先给给付义务务人可以以解除合合同。5.4建建设工工程合同同履行５.４..２建设设工程承承包合同同履行抗抗辩权1.建设设工程承承包合同同同时履履行抗辩辩权1）同时时履行抗抗辩权的的行使条条件（1）双双方互负负债务且且具有牵牵连性。。(2)对待待给付确确定且已已届清偿偿期((3）对对方未为为对待给给付((4)对对方对待待给付存存在可能能。2)同时时履行抗抗辩权行行使的限限制（1）对对抗辩权权实施限限制的必必要性。。（2）根据据相互给给付牵连连性的程程度予以以限制。。3）根据据未履行行对待给给付的程程度予以以限制。。5.4建建设工工程合同同履行５.４..２建设设工程承承包合同同履行抗抗辩权2.建建设工程程承包合合同的后后履行抗抗辩权1)建设设工程承承包合同同的后履履行抗辩辩权概念念2)建设设工程承承包合同同的后履履行抗辩辩权的特特征(1)合合同约定定履行的的义务有有先后顺顺序((2)先先履行一一方未履履行或履履行不符符合约定定是产生生先履行行抗辩权权的直接接原因((3)行行使后履履行抗辩辩权必须须严谨和和规范。。(4)行使使建设工工程承包包合同的的后履行行抗辩权权是手段段而不是是目的3)建建设工程程承包合合同的后后履行抗抗辩权与与建设工工程承包包合同的的违约责责任之间间的关系系(1)发发生后履履行抗辩辩权的事事由往往往就是合合同一方方的违约约行为。。(2)由于于一方违违约而导导致另一一方行使使抗辩权权时，抗抗辩权人人还增加加了请求求权。5.4建建设工工程合同同履行5.4..3建建设工程程承包合合同履行行问题1、工期期履行问问题2、工程程质量履履行问题题1）设计计缺陷引引起的质质量问题题。2）施工工作业本本身的问问题。3）质质量保障障体系问问题。3、价款款履行问问题1）凡是是发生工工程设计计变更，，均必须须由发包包方书面面告知承承包方，，方可组组织实施施。2）承包包方必须须按照施施工合同同约定的的时间，，向发包包方或监监理单位位提交已已完工程程量的报报告并要要求其签签收。3）所所有工期期顺延均均必须由由承包方方向发包包方书面面提出具具体要求求顺延的的天数。。4））发生合合同价款款调整的的情形承承包方应应及时向向发包方方发函。。5））工程完完工后承承包方应应及时向向发包方方提交竣竣工验收收报告并并要求发发包方签签收。4、慎重重签订补补充协议议或会议议纪要问问题5、注重重法律文文件的有有效送达达问题5.5建设工程程合同的的解除5.5..1合同同解除概概述1.合合同解除除概念及及分类合同的解解除，是是指合同同成立后后，因当当事人一一方的意意思表示示或者双双方的协协议，使使基于合合同而发发生的债债权债务务关系归归于消灭灭的行为为。合同的解解除可作作以下分分类：其其一，协协议解除除，即合合同法第第93条条第1款款的规定定。其其二二，约定定解除，，即合同同法第93条第第2款的的规定。。其其三，，法定解解除，即即合同法法第94条的规规定5.5建设工程程合同的的解除5.5..1合同同解除概概述2.合合同解除除条件的的一般规规定我国合同同法第94条是是合同法法定解除除条件的的一般规规定，该该条规定定：“有有下列情情形之一一的，当当事人可可以解除除合同：：（一））因不可可抗力致致使不能能实现合合同目的的；（二二）在合合同履行行期限届届满之前前，当事事人一方方明确表表示或者者以自己己行为表表明不履履行主要要债务；；（三））当事人人一方迟迟延履行行主要债债务，经经催告后后在合理理期限内内仍未履履行；（（四）当当事人一一方迟延延履行债债务或者者有其他他违约行行为致使使不能实实现合同同目的的的；（五五）法律律规定的的其他情情形。””该条立立法规定定实际上上是确立立了根本本违约的的制度。。5.5建设工程程合同的的解除5.5..1合同同解除概概述3.建建设工程程施工合合同法定定解除条条件的特特殊规定定我国有关关建设工工程施工工合同解解除的规规定主要要体现在在最高人人民法院院《关于于审理建建设工程程施工合合同纠纷纷案件适适用法律律问题的的解释》》（以下下称“解解释”））。该解解释分别别对发包包人和承承包人的的合同解解除权做做出规定定。5.5建设工程程合同的的解除5.5..2发发包人的的合同解解除权1.发包包人的合合同解除除情形解释第八八条规定定承包人人具有下下列情形形之一，，发包人人请求解解除建设设工程施施工合同同的，应应予支持持：1）明确确表示或或以行为为表明不不履行合合同主要要主务；；2）合同同约定的的期限内内没有完完工，且且在发包包人催告告的合理理期限内内仍未完完工的；；3）已经经完成的的工程质质量不合合格，且且拒绝修修复的；；4）将承承包的建建设工程程非法转转包或违违法分包包的。5.5建设工程程合同的的解除5.5..2发发包人的的合同解解除权2.发发包人行行使法定定解除权权的条件件1）明确确表示或或以行为为表明不不履行合合同主要要主务。。2）合同同约定的的期限内内没有完完工，且且在发包包人催告告的合理理期限内内仍未完完工的3）承包包人已经经完成的的建设工工程质量量不合格格，并拒拒绝修复复的。4）发包包方非法法转包和和违法分分包。5.5建设工程程合同的的解除5.5..3承包包人的合合同解除除权1.承包包人的合合同解除除的情形形《解释》》第9条条规定，，发包人人不履行行下列义义务，致致使承包包人无法法施工，，且经承承包人催催告后，，在合理理期限内内仍不履履行的，，承包人人可以解解除合同同：其一、发发包人未未按约定定支付工工程款;;其二、发发包人提提供的主主要建筑筑材料、、建筑构构配件和和设备不不符合强强制性标标准;其三、发发包人不不履行合合同约定定的协助助义务的的。从该该《解释释》来看看，承包包人享有有法定解解除权的的事由是是发包人人的违约约行为使使承包人人履行困困难或不不能履行行，且有有催告的的要求。。5.5建设工程程合同的的解除5.5..3承包包人的合合同解除除权2.承包包人行使使合同解解除权的的条件1）发包包人未按按约定支支付工程程款2）发包包人提供供的主要要建筑材材料、建建筑构配配件和设设备不符符合强制制性标准准3）发包包人不履履行其他他协助义义务5.5建设工程程合同的的解除5.5..4建建设工程程合同解解除的法法律后果果1.建建设工程程施工合合同解除除的法律律后果根据《合合同法》》第97、98条以及及该《建建设工程程施工合合同纠纷纷案件适适用法律律问题的的解释》》第10条规定定，建设设工程施施工合同同解除后后，已经经完成的的建设工工程质量量合格的的，发包包人应当当按照约约定支付付相应的的工程价价款；已已经完成成的建设设工程质质量不合合格的，，参照对对建设工工程经竣竣工验收收不合格格的规定定处理。。因一方方违约导导致合同同解除的的，违约约方应当当赔偿因因此而给给对方造造成的损损失。应当注意意：合同同一旦依依法解除除，权利利人则无无权再依依据合同同约定来来主张若若不解除除合同的的可得利利益，对对于合同同如果履履行的可可得利益益，不应应当属于于赔偿的的范围。。5.5建设工程程合同的的解除5.5..4建建设工程程合同解解除的法法律后果果2.建建设工程程设计合合同解除除的法律律后果建设工程程设计合合同（一一）（示示范文本本GF--2000-0209）第7.1条条，在合合同履行行期间，，发包人人要求解解除合同同，设计计人未开开始设计计工作的的，不退退还发包包人已付付的定金金；已开开始设计计工作的的，发包包人应根根据设计计人已进进行的实实际工作作量，不不足一半半时，按按该阶段段设计费费的一半半支付；；超过一一半时，，按该阶阶段设计计费的全全部支付付。合同同解除后后，设计计人仍应应对已提提交设计计资料及及文件出出现的遗遗漏或错错误负责责修改或或补充。。5.5建设工程程合同的的解除5.5..4建建设工程程合同解解除的法法律后果果3.建建设工程程勘察合合同解除除的法律律后果建设工程程勘察合合同（一一）（示示范文本本）GF-2000--0203，合合同履行行期间，，由于工工程停建建而终止止合同或或发包人人要求解解除合同同时，勘勘察人未未进行勘勘察工作作的，不不退还发发包人已已付定金金；已进进行勘察察工作的的；完成成的工作作量在50％以以内时，，发包人人应向勘勘察人支支付预算算额50％的勘勘察费；；完成的的工作量量超过50％时时，则应应向勘察察人支付付预算额额100％的勘勘察费。。勘察成成果资料料质量不不合格，，不能满满足技术术要求时时，其返返工勘察察费用由由勘察人人承担。。5.5建设工程程合同的的解除5.5..4建建设工程程合同解解除的法法律后果果4.建建设工程程监理委委托合同同解除的的法律后后果建设工程程监理委委托合同同就合同同属性而而言不可可能或者者不容易易恢复原原状。委委托人解解除合同同的，委委托人除除对受托托人已履履行的部部分给付付监理报报酬外，，对在不不可归责责于受托托人的情情况下，，因解除除委托合合同给委委托人造造成的监监理报酬酬减少承承担赔偿偿责任。。受受托托人解除除合同的的，对在在不可归归责于委委托人的的情况下下，若委委托人自自己不可可能亲自自处理该该项事务务，而且且又不能能及时找找到合适适的受托托人代他他处理该该委托事事务而发发生损害害的，受受托人应应承担赔赔偿责任任。5.6建建设工工程合同同违约责责任建设工程程合同是是承发包包双方在在平等自自愿基础础上订立立的明确确权利义义务的协协议，是是双方在在建设实实施过程程中遵循循的最高高行为准准则。针针对我国国目前普普遍存在在的合同同意识淡淡漠、违违约行为为不断的的状况，，明确各各自权利利义务，，强化合合同规范范管理，，严格追追究违约约责任，，成为维维护建设设市场正正常秩序序的重要要保障。。5.6建建设工工程合同同违约责责任5.6..1合同同的违约约和违约约行为的的分类《合同法法》第60条规规定，当当事人应应当按照照约定全全面履行行自己的的义务。。说明只只要是合合同中明明确规定定的，当当事人必必须遵守守，这是是合同法法律效力力的具体体表现。。任何合合同义务务的不履履行，都都是对合合同规定定的违反反，都将将构成违违约。违约行为为的表现现形式多多种多样样，归纳纳起来可可作如下下分类：：按照是是否完全全违背缔缔约目的的，违约约行为可可分为根根本违约约和非根根本违约约;按照照合同是是否履行行与履行行状况，，违约行行为可分分为不履履行和不不适当履履行;按按照迟延延履行的的主体，，违约行行为可分分为债务务人给付付迟延和和债权人人受领迟迟延。

5.6建建设工工程合同同违约责责任5.6..2违约约责任的的承担方方式违约行为为的后果果直接导导致对合合同债权权的侵害害，必须须承担相相应的违违约责任任。违约约责任以以合同债债务为发发生前提提，具有有惩罚和和补偿双双重属性性。《合合同法》》以严格格责任作作为承担担违约责责任的归归责原则则，不论论违约人人在主观观上是否否有过错错，都应应当承担担违约责责任。关关于违约约责任承承担方式式.《合同法法》等法法律规定定可以采采用继续续履行、、停止违违约行为为、赔偿偿损失、、支付违违约金、、执行定定金罚则则及其他他补救措措施。5.6建建设工工程合同同违约责责任5.6..3建设设工程合合同当事事人的主主要义务务和违约约责任1．建设设工程合合同发包包人的主主要义务务和违约约责任1）勘察察、设计计合同发发包人的的主要义义务和违违约责任任2）施工合同发包包人的主主要义务务和违约约责任2.建建设工程程合同承承包人的的主要义义务和违违约责任任1)勘察察、设计计合同承承包人的的主要义义务和违违约责任任2)施工合同承包包人的主主要义务务和违约约责任5.7建建设工工程合同同纠纷的的解决5.7..1建设设工程合合同纠纷纷的概念念建设工程程合同纠纠纷，是是指因建建设工程程合同的的生效、、解释、、履行、、变更、、终止等等行为而而引起的的建设工工程合同同当事人人的所有有争议。。现代建建设工程程合同项项目风险险大、环环境复杂杂、参与与方多、、投资规规模巨大大，所签签订的合合同种类类繁多，，因此，，出现建建设工程程合同纠纠纷的可可能性大大，范围围广，涵涵盖了一一项建设设工程合合同的从从订立到到终止的的整个过过程，尤尤其是在在大型建建设工程程合同及及涉外建建设工程程合同。。具体说说来，建建设工程程合同的的纠纷有有：建设设工程合合同的效效力，即即建设工工程合同同是否有有效之争争议；建建设工程程合同文文字语言言理解之之争议；；建设工工程合同同是否已已按约履履行之争争议；建建设工程程合同违违约责任任应当由由何方承承担及承承担多少少之争议议；建设设工程合合同是否否可能单单方解除除之争议议等。5.7建建设工工程合同同纠纷的的解决5.7..2建建设工程程合同常常见纠纷纷1.已完完工作量量纠纷2.工程程质量纠纠纷3.工期期延误责责任纠纷纷4.工程程付款纠纠纷5.终止止合同纠纠纷5.7建建设工工程合同同纠纷的的解决5.7..3建设设工程合合同纠纷纷法律适适用问题题1.建设设工程合合同效力力法律适适用问题题首先，应应当尽量量维护合合同的效效力。其次，对对垫资条条款不作作无效处处理。再次，即即使合同同无效但但建设工工程合格格的，也也可参照照合同约约定结算算工程价价款。5.7建建设工工程合同同纠纷的的解决5.7..3建设设工程合合同纠纷纷法律适适用问题题2.建设设工程合合同解除除法律适适用问题题合同解除除，一般般包括约约定解除除和法定定解除两两种形式式。法定定解除主主要适用用于当事事人不履履行合同同的主要要义务，，致使合合同目的的无法实实现的情情形。《《解释》》第8条条和第9条的规规定主要要是对合合同法第第94条条关于合合同解除除权规定定适用于于建设工工程合同同的具体体化，其其目的是是通过明明确解除除合同的的条件，，防止合合同随意意被解除除，从而而保证建建设工程程合同全全面实际际履行。。5.7建建设工工程合同同纠纷的的解决5.7..3建设设工程合合同纠纷纷法律适适用问题题3.建设设工程质质量法律律适用问问题首先，因因承包人人的过错错造成建建设工程程质量不不符合约约定的，，承包人人拒绝修修理、返返工或改改建，发发包人请请求减少少支付工工程价款款的，应应予支持持。这实实质上赋赋予了发发包人变变更合同同的请求求权。其次，对对建设工工程质量量缺陷的的造成，，适用过过错责任任，不仅仅规定承承包人有有过错的的，应当当承担相相应的过过错责任任，发包包人有过过错的，，也应当当承担过过错责任任。再次，建建设工程程未经竣竣工验收收，发包包人擅自自使用的的，承包包人仅在在合理使使用寿命命内对地地基基础础工程和和主体结结构质量量承担责责任。最后，无无论建设设工程合合同无效效，还是是有效，，如果建建设工程程经修复复最终仍仍被确认认质量不不合格的的，承包包人请求求支付工工程款的的，不应应支持。。5.7建建设工工程合同同纠纷的的解决5.7..3建设设工程合合同纠纷纷法律适适用问题题4.建建设工程程结算和和鉴定法法律适用用问题首先，建建设工程程结算应应当充分分尊重当当事人的的约定。。其次，只只有因设设计变更更导致建建设工程程的工程程量或质质量标准准发生变变化，当事人对该部分分工程价价款不能能协商一一致的，，可以参参照签订订建设工工程承包包合同时时当地建建设行政政主管部部门发布布的计价价方法或或者计价价标准结结算工程程价款。。再次，当当事人约约定按照照固定价价结算价价款，一一方当事事人请求求对建设设工程造造价鉴定定的，不不予支持持。5.7建建设工工程合同同纠纷的的解决5.7..3建设设工程合合同纠纷纷法律适适用问题题5.对《《合同法法》第286条条的理解解和适用用问题首先，承包人的的优先受受偿权的的性质，，在理论论上，尽尽管有特特殊留置置权、优优先权等等几种学学说，但但通说为为法定抵抵押权，，而且不不需登记记，只要要发包人人未按约约定支付付价款，，经催告告逾期仍仍不支付付的，这这种法定定抵押权权就会产产生。其次，该法定定抵押权权的行使使，既可可以通过过双方协协商，也也可以申申请法院院拍卖建建设工程程，可不不经过诉诉讼途径径行使。。再次，最高人人民法院院公布，，于2002年年6月27日施施行的《《关于建建设工程程价款优优先受偿偿权问题题的批复复》，对对承包人人优先受受偿权与与抵押权权和其他他债权的的关系，，与作为为消费者者的买受受人的关关系以及及对建设设工程价价款的范范围、权权利行使使的期限限均作了了规定。。《解释释》对此此未再作作规定。。但第286条条有一个个“除外外”的规规定，即即“除按按照建设设工程的性质不不宜折价价、拍卖卖的以外外”，如如何理解解，认识识上不完完全一致致。一种种观点认认为是法法律上的的禁止流流通物，，包括公公有物与与公用物物；另一一种观点点认为仅仅限于依依照法律律规定或或依其性性质不能能产生收收益的公公有物与与公用物物。这也也是需要要进一步步研究的的问题。5.8FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》简简介5.8..1FIDIC组织织介绍FIDIC是““国际咨咨询工程程师联合合会”法法文名称称FédérationInternationaleDesIngéénieurs-Conseils前5个个字母。。FIDIC成立80多年年来，对对国际上上实施工工程建设设项目，，以及促促进国际际经济技技术合作作的发展展起到了了重要作作用。FIDIC的组组织机构构分为三三种，执执行委员员会，常常设委员员会和特特别小组组。目前，最最新的FIDIC工程程合同条条件为1999年出版版的一系系列的标标准合同同范本::《施工工合同条条件》((新红皮皮书)、、《生产产设备和和设计一一施工合合同条件件》(新新黄皮书书)、《《设计才才工施工工(EPC)//交钥匙匙工程合合同条件件》(银银皮书))和适合合于小规规模项目目的《简简明合同同格式》》(绿皮皮书)。。《顾客客/咨询询服务模模式的协协议》((新白皮皮书，1998),FIDIC《《转包合合同条件件》，《《咨询分分包协议议》和《《招标程程序》等等也在世世界范围围内被广广泛使用用。中国工程程师咨询询协会代代表我国国于1996年年10月月加入了了该组织织。5.8FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》简简介5.8..2新版版FIDIC合合同条件件的构成成新版FIDIC合同条条件更具具有灵活活性和易易用性，，如果通通用合同同条件中中的某一一条并不不适用于于实际项项目，那那么可以以简单的的将其删删除而不不需要在在专用条条件中特特别说明明。编写写通用条条件中子子条款的的内容时时，也充充分考虑虑了其适适用范围围，便其其适用于于大多数数合同。。（不过过，子条条款并不不是FIDIC合同的的必要部部分，用用户可根根据需要要选用。。）新红皮书书、新黄黄皮书和和银皮书书均包括括以下三三部分：：通用条条件/专专用条件件编写指指南/投投标书、、合同协协议、争争议评审审协议。。各合同同条件的的通用条条件部分分都有二二十条款款。绿皮皮书则包包括协议议书、通通用条件件、专用用条件、、裁决规规则和应应用指南南（指南南不是合合同文件件，仅为为用户提提供使用用上的帮帮助），，合同条条件共15条，，52款款。5.8FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》简简介5.8..3FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》的的文本格格式及内内容FIDIC《土土木工程程施工合合同条件件》适用用于工业业与民用建筑筑、水利水水电、铁铁路、公公路交通通等各类类工程施施工承包包活动。。当前国国际上通通用1987年年第4版版的1988年年修订重重印本。。指导合合同条件件的正确确使用，，FIDIC编编印该合合同条件件的应用用指南。。FIDIC出出版的所所有合同同文本结结构，都都是以通通用条件件、专用用条件和和其他标标准化文文件的格格式编制制。其内内容包括括通用条条件和专专用条件件两部分分。⑴通用条条件。⑵⑵专用条条件。⑶⑶标准化化的文件件格式。。5.8FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》简简介5.8..4FIDIC《土土木工程程施工合合同条件件》的特特点FIDIC《土土木工程程施工合合同条件件》与我我国国内内工程施施工合同同有明显显不同的的特点是是，合同同涉及业业主、承承包商和和工程师师三方。。业主与与承包商商之间签签订施工工合同；；工程师师（在我我国称监监理工程程师）受受业主委委托，根根据合同同条件监监督承包包商在承承包项目目上的活活动，对对工程质量量、进度和和拨款实实行控制制。三方方之间的的关系如如下：1．业主主对重要要事项做做出决定定，如决决定中标标单位，，履约担担保和保保险，合合同分包包与转让让，支付付预付款款，移交交工地，，终止合合同等。。2．施工工过程中中的具体体事务，，由工程程师决定定和处理理；涉及及合同调调价、工工程变更更、延期期、索赔赔等重要要事项，，则应在在决定之之前与业业主协商商。工程程师有权权决定根根据合同同发生的的额外付付款，业业主授予予工程师师影响工工程范围围、费用用、工期期等事项项的权限限，可通通过FIDIC合同条条件专用用条款来来确定。。工程师师应承担担的管理理责任和和相关责责任，由由业主与与工程师师之间签签订的委委托监理理服务合合同规定定。3．承包包商必须须接受和和服从工工程师的的指示；；如对工工程师的的决定或或指示不不满意，，可以提提出索赔赔、仲裁裁或诉讼讼。4．工程程移交给给业主接接收之前前，由承承包商负负责保护护和保管管。5．如果果业主违违约，承承包商可可以降低低施工速速度或中中止施工工，或提提出索赔赔。5.8FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》简简介5.8..5FIDIC合同同的应用用1.国国际金融融组织贷贷款和一一些国际际项目直直接采用用2.合合同管理理中对比比分析使使用3.在在合同谈谈判中使使用4.部部分选择择使用本章小结结本章主要要对合同同法概述述、合同同的订立立、合同同的效力力、合同同的履行行、合同同的解除除、合同同违约责责任、合合同纠纷纷处理、、FIDIC《《土木工工程施工工合同条条件》简简介等内内容进行行了阐述述。建设工程程合同是是指承包包人进行行工程建建设，发发包人支支付价款款的合同同，对对于建设设工程合合同的订订立，当当事人可可以采取取协议的的形式，，也可采采用招标标、投标标形式进进行。国国家重大大建设工工程合同同，应当当按照国国家规定定的程序序和国家家批准的的投资计计划、可可行性研研究报告告等文件件订立。。建设工工程合同同的效力力，应当当适用《《合同法法》第三三章关于于合同的的效力的的规定。。违约约行为的的表现形形式多种种多样，，并且且违约行行为的后后果直接接导致对对合同债债权的侵侵害，必必须承担担相应的的违约责责任。违违约责任任是指合合同当事事人一方方不履行行合同义义务或履履行合同同义务不不符合合合同约定定所应承承担的民民事责任任。承担担违约责责任的主主要形式式有：继继续履行行、采取取补救措措施、赔赔偿损失失、支付付违约金金、定金金等。建建设工程程合同纠纠纷，是是指因建建设工程程合同的的生效、、解释、、履行、、变更、、终止等等行为而而引起的的建设工工程合同同当事人人的所有有争议。。IDIC《土土木工程程施工合合同条件件》适用用于工业业与民用建筑筑、水利水水电、铁铁路、公公路交通通等各类类工程施施工承包包活动。。推荐阅读读资料[推荐阅阅读材料料]1.高正文，建设工工程法规规与合同同管理，，机械工工业出版版社，20082.周吉吉高，建建设工程程专项法法律实务务，北京京，法律律出版社社，20083.田恒恒久，工工程招投投标与合合同管理理（第二二版），，北京，，中国电电力出版版社，20084.夏明明进，工工程建建设承包包与发包包实务手手册，，北京，，中国电电力出版版社20085.李启启明，建建设工工程合同同管理((第二版版)，，北京，，中国建建筑工业业出版社社，20096.王双双增，建建设工程程监理案案例分析析，北京京，中国国电力出出版社,,2009单选题①一方方当事人人以缔结结合同为为目的，，向对方方当事人人提出合合同条件件，希望望对方当当事人接接受的意意思表示示即为（（））。。A.要要约邀邀请B.要要约C.承承诺D.缔缔约单选题②下列选选项中属属于要约约的是（（））。。A.招招股说说明书B.投投标书书C.招招标公公告D.商商品价价目表单选题③下列书书面文件件中，（（））是是承诺。。A.招招标公公告B.投投标书书C.中中标通通知书D.合合同书书单选题④下列列（））不属于于欺诈行行为的构构成要件件。A.欺欺诈方方有欺诈诈的故意意B.欺欺诈方方实施了了欺诈行行为C.欺欺诈必必须是非非法的D.相相对人人因受到到欺诈而而做出错错误的意意思表示示单选题⑤按照《《合同法法》规定定，合同同履行中中如果价价款或报报酬不明明确，应应按照（（））履履行。A.订订立合合同时履履行地的的政府定定价B.订订立合合同时履履行地的的市场价价格C.履履行合合同时履履行地的的政府定定价D.履履行合合同时履履行地的的市场价价格单选题⑥按照照《合同同法》规规定，合合同履行行地点不不明确时时，给付付货币的的，在（（））所所在地履履行。A.在在支付付货币一一方B.接接受货货币一方方C.接接受货货币方或或支付货货币方D.非非接受受货币方方及支付付货币方方的第三三方单选题⑦执行行政府定定价或者者政府指指导价的的，逾期期交付标标的物的的，遇价价格变化化时，正正确的处处理方法法是（））。A.遇遇价格格上涨时时，按照照新价格格执行B.遇遇价格格下跌时时，按照照平均价价格执行行C.遇遇价格上上涨时，，按照原原价格执执行D.遇遇价格下下跌时，，按照原原价格执执行单选题⑧承包商商与业主主签订的的施工合合同中约约定由承承包商先先修建工工程，然然后按照照工程量量结算工工程款。。如果承承包商没没有达到到合同中中约定的的质量标标准，则则（））。A.业业主可可以行使使同时履履行抗辩辩权B.业业主可可以行使使不安履履行抗辩辩权C.业业主可可以行使使先履行行抗辩权权，但不不能追究究承包商商的违约约责任D.业业主可可以行使使先履行行抗辩权权，也可可以同时时追究承承包商的的违约责责任多选题①下列属属于要约约邀请的的是（））。A.商商业广广告B.投投标书书C.招招标公公告D.拍拍卖公公告E.商商品价价目表多选题②根据据《合同同法》规规定，下下列免责责条款无无效的是是（））。A.因因不可可抗力造造成对方方财产损损失的B.造造成对对方人身身伤害的的C.因因违约约造成对对方财产产损失的的D.故故意造造成对方方财产损损失的E.因因重大大过失造造成对方方财产损损失的多选题③无效效合同、、可撤销销合同的的确认应应由（））裁定定。A.人人民法法院B.当当事人人双方C.主主管部部门D.仲仲裁机机构E.检检察机机构多选题④下列列合同中中，（））合同同是可撤撤销合同同。A.因因重大大误解订订立的B.违违反法法律的强强制性规规定的C.一一方以以欺诈、、胁迫手手段订立立的D.订订立合合同时显显失公平平的E.以以合法法行为掩掩盖非法法目的多选题⑤下列列合同中中（））属于效效力待定定的合同同。A.甲甲、乙乙恶意串串通订立立的损害害第三人人丙利益益的合同同B.某某公司司法定代代表人超超越权限限与善意意第三人人丁订立立的买卖卖合同C.代代理人人甲超越越代理权权限与第第三人丙丙订立的的买卖合合同D.限限制民民事行为为能力人人甲与他他人订立立的纯获获利益的的合同E.无无处分分权的人人处分他他人财产产的合同同多选题⑥我我国《合合同法》》所规定定的抗辩辩权包括括（））。A.先先诉抗抗辩权B.同同时履履行抗辩辩权C.先先履行行抗辩权权D.不不安抗抗辩权E.质质量异异议抗辩辩权多选题⑦下列列表述中中，属于于合同权权利义务务终止情情形的是是（））。A.合合同被被解除B.债债务人人依法将将标的物物提存C.债债权债债务归于于一人D.合合同权权利义务务发生转转移E.原原合同同内容发发生变化化多选题⑧实际际违约的的具体形形态包括括（））。A.不不履行行B.任任意履履行C.实实际履履行D.迟迟延履履行E.不不适当当履行多选题⑨合同同当事人人承担违违约责任任的形式式有（））。A.合合同继继续履行行B.采采取补补救措施施C.支支付赔赔偿金D.返返还财财产恢复复原状E.支支付违违约金多选题⑩A公公司经乙乙公司同同意，又又分别与与另外几几个建筑筑公司签签订了施施工协议议，则其其与C..D.E.F公公司订立立的施工工合同属属于无效效合同的的情形有有（））。A.C公公司未取取得相应应的建筑筑施工企企业资质质或者超超越资质质等级的的B.D公公司没有有资质借借用另一一有资质质的建筑筑施工企企业名义义的C.将主主体建设设工程转转包给E公司的的D.该建建设工程程必须进进行招标标而未进进行招标标而与F公司订订立合同同的案例分析析【背景1】某某厂新新建一车车间，分分别与市市设汁院院和市建建某公司司签订设设汁合同同和施工工合同。。工程竣竣工后厂厂房北侧侧墙壁发发生裂缝缝。为此此某厂向向法院起起诉市建建某公司司。经勘勘察裂