市场营销中的法律问题2

漫谈市场营销中的

法律问题营销法律广告法商标法产品质量法消费者权益保护法反不正当竞争法合同法税法国际贸易法等市场营销销中的法法律常见的法法律及行行业规范范涉及部门门通信管理理局工商行政政管理局局物价局消费者协协会法院工业与信信息化部部《电信服务务明码标标价规定定》《价格法》《反不正当当竞争法法》《消费者权权益保护护法》《电信条例例》《电信服务务规范》《关于规范范移动信信息服务务业务资资费和收收费行为为的通知知》《关于规范范部分电电信业务务收费问问题的通通知》《合同法》《侵权责任任法》行业规范范法律法规规《关于信息息服务类类用户申申诉调查查处理的的实施细细则》《关于规范范短信息息服务有有关问题题的通知知》《关于保障障移动电电话用户户资费方方案选择择权通知知》谈谈《合同法》什么是合合同？？？？劳动用合合同房屋租赁赁合同国际专利利技术许许可合同同加工承揽揽合同电信业务务办理协协议赠与协议议离婚协议议农村土地地承包合合同4一、合同同的概念念5合同广义的合同狭义的合同所有法律律部门中中确定权权利、义务关系的协协议。民事法律律中的合合同：是是当事人人之间设设立、变变更、终终止民事事关系的的协议。。债权合同其他合同第一，合合同是平平等的民事主体体之间的协协议。第二，合合同是一一种民事事法律行行为。第三，合合同以设设立、变变更或终终止民事事权利义义务关系系为目的的。第四，合合同是双双方或多多方的民民事法律律行为。。法律特特征：合同法约约束的债债券合同同物权合同同、身份份合同等等法律特征征分类概念二、合同同法的基基本原则则平等原则则意思自治治原则（（合同自自由原则则）公平原则则诚实信用用原则合法性原原则公序良俗俗原则合同严守守原则（（法律约约束力原原则）鼓励交易易原则(表见代理理)合同是适适应私有有制的商商品经济济的客观观要求而而出现的的，是商商品交换换在法律律上的表表现形式式。商品品生产产产生后，，为了交交换的安安全和信信誉，人人们在长长期的交交换实践践中逐渐渐形成了了许多关关于交换换的习惯惯和仪式式。这些些商品交交换的习习惯和仪仪式便逐逐渐成为为调整商商品交换换的一般般规则。。随着私有有制的确确立和国国家的产产生，统统治阶级级为了维维护私有有制和正正常的经经济秩序序，把有有利于他他们的商商品交换换的习惯惯和规则则用法律律形式加加以规定定，并以以国家强强制力保保障实行行。于是是商品交交换的合合同法律律形成便便应运而而生了

三、合同同基本问问题主体：合同当当事人（（缔约人人）客体：标的，合合同的权权利义务务所指向向的对象象，即给给付（给给付行为为）内容：合同债债权：请请求权合同债务务：给付付义务、、附随义义务合同法律律关系具具有相对对性（只只在当事事人之间间产生权权利义务务）。书面形式式其它形式式合同书数据电文文公证形式式推定形式式口头形式式合同的形形式合同法律律关系信件件8案例：2011年2月，在北北京移动动官方网网站贴出出“北北京移动动动感地地带2011年春季充充值送超超市卡活活动公告告”（以以下简称称公告）），公告告中约定定自2011年2月15日至2011年4月10日对2010年12月31日前激活活的动感感地带客客户充值值后主账账户余额额达到100、200、300、500元的，凡凡发送对对应短信信即可赠赠送M值1000、3000、5000、10000。M值即可兑兑换超市市购物卡卡、充值值卡、加加油卡等等多种礼礼品。

合同的订订立涉嫌违约约不涉嫌违违约在2011年3月18日，动感感地带客客户***对主账账户进行行了充值值，使主主账户的的账户余余额超过过了500元，并按按公告说说明发送送短信要要求进行行M值的兑换换，但随随后收到到北京移移动短信信回复说说“活动动已取消消”。经经查询，，北京移移动并未未按照公公告的承承诺对***返还还相应额额度的M值。要约承诺撤回、撤销撤回新要约承诺要约邀请要约内容容清晰明明确、对对象明确确、办理理方式明明确承诺清晰晰协议达成成合同的订订立区分要约约和要约约邀请如何区分分要约与与要约邀邀请：①是否有有订立合合同的意意图②是否表表明愿意意承受要要约拘束束的意图图③要约的的内容是是否具有有合同成成立的的的主要条条款:要约内容容清晰明明确、对对象明确确、办理方式式明确★合同法法列明的的常见的的要约邀邀请：寄送的价价目表、、拍卖公公告、招招标公告告、招股股说明书书、商业业广告★合同法法未列举举的一些些典型行行为的性性质：商品标价价陈列：：一般可可认为是是要约悬赏广告告：要约约有下列情情形之一一的，要约不得得撤销：（一）要要约人确确定了承承诺期限限或者以以其他形形式明示示要约不不可撤销销;（二）受受要约人人有理由由认为要要约是不不可撤销销的，并并已经为为履行合合同作了了准备工工作。在上述案案例中，，公告已已经明确确约定了了承诺期期限为4月10日，并且且客户***基于于对中国国移动的的合理信信赖进行行了充费费，以可可以通过过此充费费行为获获取换取取M值，已经经通过充充费行为为和发送送短信行行为对公公告的约约定进行行了事实实的履行行，根据据《合同法》的规定，，在承诺诺期满前前，也就就是4月10日前，北北京移动动不能撤撤销公告告，也不不能任意意对活动动进行取取消。客户***进行充充费并发发送短信信的行为为已经构构成了事事实上的的承诺，，公告约约定的合合同内容容已经依依法成立立并且生生效，北北京移动动擅自取取消活动动内容，，已经构构成了违违约，应应该承担担违约责责任。客客户可以以根据《合同法》、《民法通则则》的规定，，要求北北京移动动继续履履行。营销方案案中所涉涉及的内内容在法法律上有有何意义义春节期间间，移动动用户预预存100话费，赠赠送50；积分兑换换门票下载MM应用程序序，赠送送电影票票一张发送“KTWLANJT400”到10086,寻找CMCC-FAMILY无线网络络信号,享受家庭庭无线宽宽带400元包年服服务，不不限时间间不限流流量。很多情况况下，我我们所制制定的营营销方案案的内容容，直接接就构成成了客户户与公司司就该产产品服务务所达成成的电信信服务合合同的主主要内容容。建议1、形成方方案内容容的时候候，就要要有足够够的风险险意识，，确保你你所制定定的营销销方案是是经过可可行性的的分析，，在法律律上风险险是最小小的。2、需要快快速推广广，希望望方便办办理的业业务，广广告要详详细说明明,考虑全面面,避免误解解。3、规则较较为复杂杂、容易易混淆、、风险较较大的活活动，建建议采用用内容简简易的广广告。四、无效效合同在我国的的司法实实践中，，无效经经济合同同约占经经济合同同总量的的10％至15％，合同同大量无无效致使使每年约有有3000亿至4000亿元的合合同金额额得不到到履行。。13(一)无民事行行为能力力人实施施的；(二)限制民事事行为能能力人依依法不能能独立实实施的；；(三)一方以欺欺诈、胁胁迫的手手段或者者乘人之之危，使使对方在在违背真真实意思思的情况况下所为为的；(四)恶意串通通，损害害国家、、集体或或者第三三人利益益的；(五)违反法律律或者社社会公共共利益的的；(六)经济合同同违反国国家指令令性计划划的；(七)以合法形形式掩盖盖非法目目的的；；14四、违约约责任1、概念：合同当事事人违反反合同义义务应向向对方当当事人承承担的责责任2、前提：有效合同同3、产生原原因：存在违违约行为为4、违约责责任的归归责原则则：——不论违约约方有无无故意或或者过失失，只要要有违约约行为，，除了法法定或约约定的免免责事由由之外都都必须承承担违约约责任严格责任任原则——不论违约约方有无无故意或或者过失失，只要要有违约约行为，，除了法法定或约约定的免免责事由由之外都都必须承承担违约约责任某移动公公司案例例客户投诉诉内容：：客户向向消委会会反映，，他两年年前开通通了车主主小秘书书服务，，去年12月移动车车主小秘秘书服务务未及时时提醒他他进行年年审，导导致他超超期年审审产生罚罚款，现现要求我我司进行行赔偿。。1、公司是是否应承承担违约约责任2、年审的的罚款是是否赔偿偿3、如果因因为未年年审，导导致发生生交通事事故，保保险公司司拒赔，，我司是是否需要要承担交交通事故故的赔偿偿费用思考1、本案例例主要是是想让大大家思考考的是““运营商在在增值业业务服务务过程中中的定位位：我们们是作为为网络通通道的提提供商，，还是作作为内容容提供商商”。只有有先明确确公司在在增值业业务服务务中所扮扮演的角角色，才才能明确确公司在在不同角角色下可可能担负负的法律律责任。。2、如果我我司在所所提供的的产品或或服务过过程中，，所扮演演的角色色仅仅是是提供一一种网络络通道，，仅仅是是起到一一种代收收费的作作用，对对于所提提供的内内容，我我们尽到到了审核核义务以以及提示示告知义义务（比比如SP业务），，那在责责任承担担上，我我们需要要承担的的是电信信服务协协议的违违约责任任，也就就是说将将所扣费费的费用用返还给给用户，，而对于于用户所所主张的的基于该该电信服服务协议议未履行行而导致致的其他他损失，，我司没没有赔偿偿的依据据。3、现行公公司的增增值业务务、集团团业务越越来越涉涉及到提提供内容容服务方方面，比比如说与与交警合合作的手手机缴纳纳罚款、、与安防防公司的的安信通通、与民民生有关关的水电电费缴纳纳信息的的为民邮邮箱等。。在这些些业务中中，公司司所提供供的就不不仅仅是是一种网网络通道道，而更更侧重于于一种内内容/信息的提提供（比比如说违违章信息息、年检检信息、、水电费费缴纳信信息、安安全警报报信息等等）。对于这样样一种内内容/信息提供供服务，，法律的的思维是是内容提提供商应应对所提提供服务务的内容容的准确确性、及及时性承承担责任任。对于于内容不不准确或或迟延提提供，所所可能产产生的直直接后果果，作为为内容提提供商是是应当能能够遇见见到的。。这种潜潜在的责责任风险险（损失失成本））应该纳纳入内容容提供商商的运营营成本中中。因此当出出现违约约行为时时公司所所应承担担的赔偿偿范围应应根据该该项服务务的定位位以及法法律对于于违约责责任承担担范围的的判断标标准进行行判断。。（具体标标准是法法律上可可预见性性原则））以车主小小秘书为为例，该该项业务务所提供供的内容容是提供供年检信信息或违违章信息息，以提提醒用户户去办理理。对于于该项业业务，我我们应知知晓该项项业务的的定位，，以及知知晓如果果该项业业务不正正常的话话，所带带给用户户的直接接后果是是存在罚罚款或滞滞纳金。。而对于于用户是是否会发发生交通通事故从从而导致致无法获获得保险险公司赔赔付，此此点为公公司开展展该项业业务所不不能预见见到，因因此对于于该种赔赔偿请求求，我们们没有赔赔偿的依依据。——因此如何何认定““可预见见性”问问题以解解决赔偿偿范围，，要把握握以下几几点：1、可预见见性原则则是一项项限制责责任范围围的法律律政策考考虑。按按照法律律的规定定，原则则上对于于违约行行为所产产生的损损失是全全部需要要赔偿的的，但法法律设置置了“可可预见性性规则””来限制制这种赔赔偿范围围。2、可预见见的时间间：是以以违反合合同一方方（在实实践中常常出现的的是公司司出现违违约行为为）在订订立电信信服务协协议时能能否预见见到为时时间基准准点。3、预见的的内容：：只要能能预见到到可能造造成的损损失的种种类。（具体到到示例，，我可以以预见到到有年检检罚款））。4、判断可可预见性性的标准准流程：：法律的的思维是是以一个个抽象的的“理性性人”标标准进行行判断。。首先对对于具体体的损害害，应由由受害人人对具体体的情况况进行举举证，然然后法律律再依此此“理性性人”标标准进行行判断，，以确定定是否属属于当事事人应当当预见范范围之内内的损害害。（这里需需要考虑虑因素包包括所提提供服务务的定位位、使用用人群的的主观意意图、提提供服务务者的对对外宣传传、服务务收费与与所造成成的损失失度等））出现用户户投诉时时需甄别别其要求求的损失失赔偿是是否属于于合同法法规定你你给的直直接损失失和能预预见到的的逾期利利益损失失范畴，，应拒绝绝用户漫漫天要价价的要求求。反不正当当竞争法法经济法就就是以社社会为本本位，通通过国家家、社会会团体和和市场将将有限经济利益益和稀缺经经济资源源合理地地分配，，以营造造一个平平衡和谐谐的社会会经济环环境，最最终实现现社会整整体经济济可持续续发展的的独立部部门法律律体系。。经济法法是“社社会本位位法”、、“利益益和资源源分配法法”和““经济发发展法””。中华人民民共和国国反不正正当竞争争法是一一部旨在在规范社会主义义市场经经济秩序，倡倡导公平平有序竞竞争的法法律。此此法对于于保护合合法市场场参与者者的权益益和打击击不法市市场经济济行为有有着重要要意义。。特征行为主体只能是从事竞争活动的经营者实施了违反反不正当竞争法的行为，并且在行为中有过错行为必须是发生在市场交易中行为必须损害了其它经营者的合法权益，或扰乱了社会经济秩序不正当竞竞争的概概念和特特征概念是指经营营者违反反反不正正当竞争争法规定定，损害害其他经经营者的的合法权权益，扰扰乱社会会经济秩秩序的行行为不正当竞竞争的表表现形式式及法律律责任（一）商商标侵权权或相关关的其他他侵权行行为1、假冒；；2、擅自使使用知名名商品特特有的名名称、包包装、装装潢或使使用与知知名商品品近似的的名称、、包装、、装潢，，造成和和他人的的知名商商品相混混淆，使使购买者者误认为为是知名名商品；；3、擅自使使用他人人的企业业名称或或者姓名名，引人人误认为为是他人人的商品品；4、在商品品上伪造造或冒用用认证标标志、名名优标志志等质量量标志，，伪造产产地，对对商品质质量作引引人误解解的虚假假表示（二）公公用企业业及相关关经营者者的垄断断行为电信、联联通遭遇遇反垄断断调查宽宽带接接入改革革呼声再再起第六条公公用企企业或者者其他依依法具有有独占地地位的经经营者，，不得限限定他人人购买其其指定的的经营者者的商品品，以排排挤其他他经营者者的公平平竞争。。中国社会会科学院院信息化化研究中中心主任任汪向东东表示，，为了打打击竞争争对手，，保护自自己的利利益，中中国电信信通过所所谓“清清理”流流量穿透透断网，，直接损损害了消消费者的的利益。。加上国国内的宽宽带接入入价格长长期居高高不下，，这些都都说明电电信在宽宽带接入入细分市市场上存存在垄断断行为。。信息化领领域资深深专家、、《互联网周周刊》主编姜奇奇平认为为，电信信、联通通目前在在宽带接接入方面面的做法法，阻止止了其他他经营者者的进入入，造成成消费者者在同等等带宽条条件下要要付出更更高的价价格，却却享受着着相对更更低的服服务。对对比目前前中外ＩＩＤＣ（（互联网网数据中中心）领领域来看看，美国国、欧洲洲都处于于“百花花齐放””状态，，各国普普遍都是是鼓励公公平竞争争，而国国内电信信、联通通的行为为，很大大程度上上制约着着宽带的的发展，，成为关关键瓶颈颈。如果预设设某个套套餐、某某个靓号号的最低低消费，，或者说说只能预预存多少少金额的的话费才才能取得得靓号，，这个是是否合理理？根据《关于电信信企业对对吉祥号号码设置置限制问问题的复复函》（信清函函【2008】20号）中的的观点，，“国家部委委原则上上考虑到到消费者者对于靓靓号设置置最低消消费，或或预存话话费的意意见加大大，建议议电信企企业现阶阶段不宜宜针对靓靓号设置置最低消消费或预预存话费费。对于已经经依法通通过协议议对于““靓号””使用设设置最低低消费或或预存话话费有明明确约定定的，在在协议期期内应从从其约定定，协议议期满后后，另行行协商解解决。”由于部委委对于靓靓号是否否能设置置最低消消费或预预存话费费并未采采取完全全禁止的的方式，，其指导导意见是是“考虑虑到资费费水平逐逐年降低低，电信信企业应应采取恰恰当方式式主动降降低最低低消费限限度或预预存话费费金额””。限制最低低消费、、预存话话费是否否是限制制交易的的不正当当竞争行行为？根据《关于“移移动预存存话费业业务”及及限制交交易不正正当竞争争行为如如何定性性的批复复》（信部政政函[2003]482号）中的观观点，““电信业业务经营营者在经经营电信信业务过过程中对对用户需需满足利诱、欺欺诈、胁胁迫、乘乘人之危危、设置置服务障障碍、中中断提供供服务、、差别待待遇、排排他性协协议或其其他不正正当的方方法等方方法才能能判定构构成限制制交易。”“利诱””，是指指电信业业务经营营者以物物质或非非物质利利益的不不正当赠赠与或变变相赠与与作为条条件，诱诱使电信信用户对对其或其其指定的的其他电电信业务务经营者者以任何何方式提提出的要要约表示示承诺；；“欺诈””是指电电信业务务经营者者故意将将不真实实情况向向电信用用户予以以表示，，使得电电信用户户陷于错错误，从从而对其其或指定定的其他他电信业业务经营营者以任任何方式式提出的的要约表表示承诺诺；“胁迫””，是指指电信业业务经营营者不正正当地预预告危害害，使得得电信用用户陷于于恐惧，，从而对对其或其其指定的的其他电电信业务务经营者者以任何何方式提提出的要要约表示示承诺；；“设置服服务障碍碍”，是是指电信信业务经经营者在在其为电电信用户户提供电电信业务务的过程程中故意意设置可可明显感感知的技技术故障障、质量量障碍或或衰减，，使得电电信用户户对其或或其指定定的其他他电信业业务经营营者以任任何方式式提出的的要约表表示承诺诺；（三）政政府及其其所属部部门的滥滥用职权权行为第七条政政府及及其所属属部门不不得滥用用行政权权力，限限定他人人购买其其指定的的经营者者的商品品，限制制其他经经营者正正当的经经营活动动。政府及其其所属部部门不得得滥用行行政权力力，限制制外地商商品进入入本地市市场，或或者本地地商品流流向外地地市场。。（四）商商业贿赂赂行为要件：账账外暗中中进行的的回扣第八条经经营者者不得采采用财物物或者其其他手段段进行贿贿赂以销销售或者者购买商商品。在在帐外暗暗中给予予对方单单位或者者个人回回扣的，，以行贿贿论处；；对方单单位或者者个人在在帐外暗暗中收受受回扣的的，以受受贿论处处。经营者销销售或者者购买商商品，可可以以明明示方式式给对方方折扣，，可以给给中间人人佣金。。经营者者给对方方折扣、、给中间间人佣金金的，必必须如实实入帐。。接受折折扣、佣佣金的经经营者必必须如实实入帐。。案例：集集团用户户领导话话费全免免（五）虚虚假广告告、宣传传行为利用广告告或者其其他方法法，对商商品的质质量、制制作成分分、性能能、用途途、生产产者、有有效期限限、产地地等作引引人误解解的虚假假宣传案例：中国电信信某分公公司推出出合家欢欢B套餐“固固定电话话+小灵通=返还月租租费18元”。广广告的优优惠方式式中说明明：“固固定电话话和小灵灵通捆绑绑，每月月的通话话费保底底消费25元，返还还固定电电话的月月租费18元。同时时小灵通通开通七七彩铃音音业务””。在该该广告中中隐瞒了了小灵通通开通七七彩铃音音业务要要收取七七彩铃音音的月使使用费的的事实。。（实际际在开通通了小灵灵通开通通七彩铃铃音业务务之后，，要向用用户每月月收取3至5元的“七七彩铃音音”月使使用费。。）提供服务务带有价价格附加加条件时时，不标标示或者者含糊标标示附加加条件的的关于最终终解释权权的理解解1、对于企企业而言言，最终终解释权权的表述述是不恰恰当的。。作为企企业，你你可以对对于自己己的产品品或业务务规则有有解释的的权利，，但这些些应该都都体现在在法律允允许的范范围内。。2、在法律律层面上上，纠纷纷的处理理方式有有和解、、调解、、仲裁和和诉讼。。如果企企业与消消费者无无法和解解，纠纷纷不能平平息，就就只有通通过在工工商部门门主持下下达成调调解协议议，或者者以仲裁裁、诉讼讼的方式式来最终终解决。。3、真正能能够达到到“最终终解释””目的、、具有法法律效力力的决断断性解释释，只能能是工商商行政管管理机关关、仲裁裁机关和和人民法法院的解解释。4、因此建建议在表表述上采采取“本企业在在法律允允许的范范围内对对所提供供服务具具有解释释的权利利。或者者表述““具体的的办理或或使用规规则，请请咨询10086或沟通100营业厅”””这样就就可以减减轻存在在的虚假假宣传或或夸大宣宣传的影影响。（六）侵侵犯商业业秘密的的行为商业秘密密是指不不为公众众所熟悉悉、能为为权利人人带来经经济利益益、具有有实用性性并经权权利人采采取保密密措施的的技术信信息和经经营信息息1、以盗窃窃、利诱诱、胁迫迫或其他他不正当当手段获获取权利利人的商商业秘密密2、披露、、使用或或允许他他人使用用以不正正当手段段获取的的权利人人的商业业秘密3、违反约约定或违违反权利利人有关关保守商商业秘密密的要求求，披露露、使用用或允许许他人使使用其所所掌握的的商业秘秘密。案例：华华为前员员工侵犯犯商业秘秘密案案件回顾顾名不见见经传的的小公司司上海沪沪科科技技有限公公司，一一夜之间间成了媒媒体报道道的热点点。该公公司三名名创办者者、前华华为员工工王志骏骏、刘宁宁、秦学学军，在在2001年分别以以出国读读书、读读研究生生为名从从华为辞辞职，投投资成立立上海沪沪科公司司，半年年内推出出涉嫌使使用华为为光网络络技术开开发的产产品，并并销往全全国各地地。2002年沪科公公司以该该技术和和少量资资产整体体出售给给UT斯达康，，三名员员工因此此成为UT斯达康子子公司员员工，同同年因涉涉嫌侵犯犯华为商商业秘密密被黑龙龙江省佳佳木斯市市公安机机关刑事事