九章 合同的法律适用

第九章合同的法律适用第一节合合同准据据法的确确定一、合同同法律适适用的历历史沿革革及理论论分歧合同法律律适用的的历史沿沿革合同法律律适用的的理论分分歧二、合同同准据法法的确定定方法意思自治治原则最密切联联系原则则合同自体体法三、合同同的特殊殊方面和和特殊合合同的法法律适用用合同的特特殊方面面特殊合同同的法律律适用四、我国国关于合合同法律律适用的的规定《民法通则则》《合同法》《涉外民事事关系法法律适用用法》最高人民民法院《关于审理理涉外民民事或商商事合同同纠纷案案件法律律适用若若干问题题的规定定》案例：当当事人选选择法院院地法作作准据法法一个罗马马尼亚籍籍的受雇雇人甲与与一个德德国籍的的雇主乙乙于1945年10月签订一一份雇佣佣契约，，约定雇雇佣期限限为5年，并且且在雇佣佣终止后后3年内受雇雇人甲不不得同雇雇主竞争争营业。。并且双双方在契契约中约约定适用用美国法法。甲在在乙的商商号工作作至1950年10月。双方方没有再再续约，，依雇佣佣协议甲甲离开乙乙的商号号，但甲甲在1952年5月又在罗罗马尼亚亚开了一一家与乙乙的商号号营业性性质相同同的商号号。为此此，乙向向美国法法院起诉诉。美国国法院适适用美国国法律判判决此案案。依照照美国法法律，如如果限制制竞争营营业是合合理的，，那么当当事人在在契约中中约定不不进行竞竞争营业业的条款款是有效效的。从从而判决决原告胜胜诉。问：根据该案案的判决决，试分分析美国国法院在在当事人人选择法法律的范范围问题题上所持持的立场场。案例Ⅱ：默示选选择的法法律一位挪威威船东，，与一家家德国公公司签订订一份合合同，将将两艘船船舶销售售给该德德国公司司。双方方同意选选用挪威威销售格格式合同同作为合合同的基基础。并并且同意意在该格格式合同同中的仲仲裁条款款的空白白处填上上丹麦为为仲裁地地。在合合同的另另一条款款中，写写明买方方在选定定被购船船舶的当当时，此此合同的的运费费费率作为为购船的的附加条条件，即即买方如如果得不不到合理理的费率率就不受受该合同同的约束束。后来来，买方方在选定定船舶时时，履行行了这一一条款。。因为他他认为没没有得到到所希望望的高费费率，并并主张他他不能作作为买方方而受合合同的约约束。卖卖方认为为买方得得到的费费率是合合理的，，买方必必须履行行合同，，并就此此提起仲仲裁，追追究买方方的违约约责任。。丹麦仲仲裁庭以以“管辖辖权条款款”推定定丹麦法法为准据据法，最最终适用用丹麦法法作出裁裁决。第二节电电子合同同的法律律适用确定合同同准据法法的历史史沿革第一阶段段（13─19世纪）即以缔约约地法为为主，单单纯依空空间连接接因素确确定合同同准据法法的阶段段。这一一阶段采采用的主主要连接接点是缔缔约地。。第二阶段段（19─20世纪）即以意思思自治为为主，强强调依当当事人的的主观意意向确定定合同准准据法的的阶段。。第三阶段段（20世纪以来来）即以意思思自治为为主而以以最密切切联系原原则为辅辅的合同同自体法法阶段。。关于合同同法律适适用的理理论分歧歧“分割论论”与““单一论论”“主观论论”与““客观论论”“分割论论”与““单一论论”对于同一一合同来来说，““单一论论”主张张对整个个合同适适用同一一法律；；“分割割论”主主张不同的方方面适用不同同的法律律。对于不同性质质的合同同，“单一一论”主主张不分分类型，，统一确确定其准准据法；；“分割割论”主主张适用用不同的的法律。。“主观论论”与““客观论论”凡是主张张应当适适用当事事人自主主选择的的法律的的观点，，即称为为“主观观论”或或“意向向论”。。该派认认为，在在民事法法律关系系方面，，当事人人既然有有权按照照他们自自己的意意志和协协议创设设某种权权利义务务，他们们当然也也有权决决定适用用于它们们之间的的协议的的法律。。“客观论论”认为为合同的的成立与与效力总总是与一一定的场场所相联联系，因因而最适适合于合合同的法法律，应应该是合合同关系系在那里里“场所所化”了了的地方方的法律律。意思自治治原则意思自治治原则的的含义意思自治治原则的的产生和和发展意思自治治原则的的具体运运用意思自治治原则的的含义国际私法法上的意意思自治治原则，，是指合合同当事事人可以以通过协协商一致致的意思思表示自自由选择择支配合合同的准准据法。。意思自治治原则的的产生和和发展14世纪，当当事人意意思自治治观念出出现。（（波伦亚亚大学萨萨利塞塞）15世纪，当当事人意意思自治治原则开开始萌芽芽。（巴巴黎大学学罗朱朱斯·库尔蒂乌乌斯）16世纪以后后，当事事人意思思自治原原则不断断发展，，逐渐成成熟，并并被许多多国家的的理论和和实践所所接受。。意思自治治原则的的具体运运用当事人选选择法律律的时间间当事人选选择法律律的方式式当事人选选择法律律的范围围支配当事事人选择择法律的的效力的的法律当事人选选择法律律的时间间既可以在在订立合合同时也也可以在在订立合合同后选选择。在订立合合同后选选择或变变更选择择的，不不得使合合同归于于无效或或使第三三人的合合法利益益遭受损损害。当事人选选择法律律的方式式承认明示示选择，，否认默默示选择择（土耳耳其、尼尼日利亚亚、秘鲁鲁等）。。有限度的的承认默默示选择择（荷兰兰、美国国等）。。承认默示示选择（（法国、、英国、、德国、、瑞士、、奥地利利等）。。当事人选选择法律律的范围围当事人依依意思自自治原则则选择的的法律，，应是实实体法，，而不包包括该国国冲突法法。空间范围围（1）所选择择的法律律与合同同存在客客观联系系。（欧欧陆学者者）（2）所选择择的法律律与合同同不必存存在客观观联系。。（英国国等大多多数国家家）支配当事事人选择择法律的的效力的的法律适用法院院地法适用当事事人选择择的法律律适用当事事人没有有作出法法律选择择时将会会适用的的法律由法院裁裁量最密切联联系原则则与特征征性履行行方法最密切联联系原则则特征性履履行方法法最密切联联系原则则最密切联联系原则则的含义义最密切联联系原则则的特点点最密切联联系原则则的含义义在合同的的法律适适用方面面，最密密切联系系原则是是指，合合同应适适用的法法律是合合同在经经济意义义或其他他社会意意义上集集中地定定位于某某一国家家的法律律。最密切联联系原则则的特点点最密切联联系原则则仍然采采用连接接因素作作为媒介介来确定定合同的的准据法法。不过过，起决决定作用用的不再再是固定定的连结结点，而而是弹性性的联系系的概念念。最密切联联系原则则能够提提高法律律适用的的灵活性性，有利利于国际际交往和和公正合合理的对对待当事事人的利利益。最密切联联系原则则赋予法法官较大大的自由由裁量权权，易于于导致主主观随意意性，减减损法律律适用结结果的确确定性和和可预见见性，并并影响案案件的公公正。特征性履履行方法法特征性履履行方法法的含义义特征性履履行方法法的立法法模式特征性履履行方法法的含义义特征性履履行方法法，是指指在涉外外合同的的当事人人未选择择适用于于合同的的法律时时，根据据合同的的特殊性性质确定定合同法法律适用用的一种种方法。。其实质在在于通过过考察合合同的功功能，尤尤其是合合同企图图实现的的具体的的社会目目的，确确定各种种合同所所具有的的特殊功功能，即即它的特特征性履履行，并并最终适适用与特特征性之之债务履履行人联联系最密密切的法法律。特征性履履行方法法的立法法模式列举式即在当事事人没有有选择法法律的情情况下，，把合同同按其性性质和种种类加以以划分，，根据特特征性履履行方法法分别确确定各种种合同应应适用的的法律。。概括式即在当事事人没有有选择法法律的情情况下，，根据最最密切联联系原则则来确定定合同准准据法，，而依特特征性履履行方法法确定最最密切联联系地法法。1982年《南斯拉夫夫冲突法法》第十九条条除除本法或或国际协协定另有有规定者者外，合合同当事事人选择择的法律律为适用用于合同同的法律律。第二十条条如如未选择择应适用用的法律律，而案案件的具具体情况况也未指指向其他他法律，，应适用用的法律律为：1）动产买买卖，依依承诺时时卖方的的住所地地法或其其主要事事务所所所在地法法。2）工程合合同或建建筑合同同，依承承诺时完完成工程程者或承承包人承承诺时的的住所地地或其主主要事务务所所在在地法。。……20）其他合合同，依依承诺时时要约人人的住所所地或其其主要事事务所所所在地法法。《瑞士联联邦国际际私法法法规》第一百一一十七条条【没有选择择法律时时】（一）没没有选择择法律时时，合同同由合同同与之有有最密切切联系的的国家的的法律支支配。（二）应应作特征征性履行行的当事事人一方方的习惯惯居所地地国家，，或者，，如果合合同是在在进行行行业或交交易活动动中订立立的，其其营业地地国家视视为合同同与之有有最密切切的联系系。（三）特特征性履履行特别别作如下下理解：：1）在让与与合同中中，为让让与人的的履行。。2）在有关关物或权权利的使使用合同同中，为为给予使使用的一一方当事事人的履履行。3）在委任任合同中中、承揽揽合同及及其他提提供劳务务的合同同中，为为劳务的的履行。。4）在保管管合同中中，为保保管人一一方的履履行。合同自体体法的含义合同自体体法理论论的第一一阶段——主观论合同自体体法理论论的第二二阶段——客观论合同自体体法理论论的第三三阶段——主观论与与客观论论的融合合合同自体体法的含义戴赛（Dicey）认为，合合同自体体法是指指合同当当事人意意欲使合合同受其其支配的的法律，，因此，，合同自自体法应应该由当当事人意意思自治治来决定定。（1896年《法律冲突突》）合同自体体法的含义韦斯特莱莱克（Westlake）认为，合合同自体体法就是是支配合合同内在在有效性性和效力力的法律律，它就就是与合合同有最最真实联联系的法法律。（1925年第7版《国际私法法》）合同自体体法的含义莫里斯（Morris）认为，合合同自体体法是指指合同当当事人明明示或默默示选择择的法律律；在当当事人及及无明示示选择，，又不能能推定当当事人模模式选择择法律的的意图时时，合同同自体法法是指与与合同有有着最密密切、最最真实联联系的法法律。（戴赛赛著，莫莫里斯1960年修订的的《法律冲突突》）合同的特特殊方面面当事人的的缔约能能力（1）适用当当事人属属人法。。（2）选择适适用属人人法和合合同缔结结地法。。（秘鲁鲁、日本本等）（3）适用合合同准据据法。（（美国））〔趋势〕合同的形形式（1）适用行行为地法法。（西西班牙、、葡萄牙牙、阿根根廷）（2）选择适适用合同同准据法法和行为为地法。。（德国国、土耳耳其）（3）适用合合同准据据法。（（泰国））〔趋势〕特殊合同同的法律律适用雇佣合同同瑞士：第121条（一一）劳动动合同适适用劳动动者通常常进行劳劳动地方方的国家家的法律律。消费合同同瑞士：第第120条消费费者为购购买与其其业务或或商务活活动无关关的、专专供个人人或家庭庭使用的的而形成成的消费费合同，，适用消消费者习习惯居所所地国家家的法律律。不允允许当事事人自行行选择所所适用的的法律。。有关不动动产的合合同瑞士：第119条（一一）有关关不动产产或其使使用的合合同，由由不动产产所在地地的法律律支配。。当事人人可选择择所适用用的法律律。《民法通则则》第145条涉外合同同的当事事人可以以选择处处理合同同争议所所适用的的法律，，法律另另有规定定的除外外。涉外合同同的当事事人没有有选择的的，适用用与合同同有最密密切联系系的国家家的法律律。第150条依照本章章规定适适用外国