企业法律顾问讲课课件

企业法律风险防范

陈亮律师湖北立丰律师事务所2015年8月立丰律师事务所LIFENGLAWOFFICE什么是企企业法律律风险？？法律风险险是指在在特定的的法律环环境下，，当人们们的作为为或不作作为与法法律的要要求或合合同的约约定相偏偏离时，，行为主主体就存存在因违违反法律律规定或或合同约约定而承承担不利利后果的的可能性性，或由由于未能能充分利利用法律律所赋予予的权利利而承担担不利后后果的可可能性，，这些可可能性就就是法律律风险。。企业所面面临的法法律风险险体现在在刑事法律律风险、、民事法法律风险险、行政政处罚法法律风险险和单方方权益丧丧失四个个方面。。刑事处罚罚、行政政处罚法法律风险险比较容容易理解解，是指指由于企企业行为为与法律律强制性性规定相相抵触而而受到来来自公权权力权构构的惩罚罚。民事法律律风险则则主要是是由于违违约或侵侵权而引引起，不不利后果果是承担担民事责责任。单方权益益丧失是是指由于于法律风风险主体体单方的的原因所所造成的的权益丧丧失。在在这类法法律风险险中，没没有任何何一方会会向法律律内险主主体主张张处罚或或主张权权利，不不利后果果完全由由其自行行造成并并承担。。例如：：由于管管理上的的漏洞而而导致某某些合法法权益无无法主张张。目录一、企业刑事事法律风风险防范范（一）单单位犯罪罪（二）与与履行企企业职务务相关的的刑事犯犯罪二、企业行政政法律风风险防范范（一）行行政处罚罚法（二）企企业行政政法律风风险提示示和救济济三、企业民事事法律风风险防范范（一）招招投标法法律法规规（二）合合同中相相关条款款的起草草（三）土土地管理理法四、单方权益益丧失

企业刑事事法律风风险是企企业最高法律律风险，，企业家家认为离离得远，，其实经经常发生生。关于国企企高管犯犯罪的情情况总结结起来大大致存在在两种：：一种是是为了企企业和个个人利益益，积极极主动进进行违法法犯罪活活动；而而另一种种陷入刑刑事风险险则是被被动的、、无意的的。很多多时候，，企业高高管们虽虽然能坚坚决杜绝绝第一种种情况的的发生，，但是由由于他们们认识上上的偏差差和法律律意识的的淡薄，，忽视了了可能给给自己引引发牢狱狱之灾，，或者给给企业带带来灭顶顶之灾的的法律风风险。目前企业业的法律律顾问和和法务部部门，主主要关注注的是诸诸如知识识产权等等民商事事法律风风险，对对刑事的的法律风风险往往往疏于防防范。一、企业业刑事法法律风险险防范

一、单位位犯罪

（一）单单位犯罪罪的概念念1、以单单位名义义实施犯犯罪，违违法所得得归单位位所有的的，是单单位犯罪罪。《刑法》》第30条：公公司、企企业、事事业单位位、机关关、团体体、实施施的危害害社会的的行为，，法律规规定为单单位犯罪罪的，应应当负刑刑事责任任。2、公司司、企业业、事业业单位既既包括国国有的公公司、企企业、事事业单位位，也包包括依法法设立的的合资经经营、合合作经营营企业和和具有法法人资格格的独资资、私营营公司、、企业、、事业单单位。个人为进进行违法法犯罪活活动而设设立的公公司、企企业、事事业单位位实施犯犯罪活动动，或者者公司、、企业、、事业单单位设立立后，以以实施犯犯罪为主主要活动动的，不不以单位位犯罪论论。盗用单位位名义实实施犯罪罪，违法法所得由由实施犯犯罪的个个人私分分的，按按自然人人犯罪处处罚（二）单单位犯罪罪的处罚罚：《刑法》》第31条：单单位犯罪罪的，对对单位判判处罚金金，并对对其直接接负责的的主管人人员和其其他直接接责任人人员判处处刑罚。。本法分分则和其其他法律律另有规规定的，，依照规规定。全国人大大2014年4月24日立法法解释，，公司、企企业、事事业单位位、机关关、团体体等单位位实施刑刑法规定定的危害害社会的的行为，，刑法分分则和其其他法律律未规定定追究单单位的刑刑事责任任的，对对组织、、策划、、直接实实施该危危害社会会行为的的人依法法追究刑刑事责任任。

（三）对单位犯犯罪中直直接负责责主管人人员和其其他直接接责任人人的认定定2001年1月月21日日最高人人民法院院《全国国法院审审理金融融犯罪案案件工作作座谈会会纪要》》中对单单位犯罪罪中直接接负责主主管人员员和其他他责任人人的认定定作出了了规定。。1、直接接负责的的主管人人员，是是在单位位实施的的犯罪中中起决定定、批准准、授意意、纵容容、指挥挥等作用用的人员员，一般般是单位位的主管管负责人人，包括括法定代代表人。。

2、其他他直接责责任人员员，是在在单位犯犯罪中具具体实施施犯罪并并起较大大作用的的人员，，既可以以是单位位的经营营管理人人员，也也可以是是单位的的职工，，包括聘聘任、雇雇佣的人人员。3、应当当注意的的是，在在单位犯犯罪中，，对于受受单位领领导指派派或奉命命而参与与实施了了一定犯犯罪行为为的人员员，一般般不宜作作为直接接责任人人员追究究刑事责责任。对对单位犯犯罪中的的直接负负责的主主管人员员和其他他直接责责任人员员，应根根据其在在单位犯犯罪中的的地位、、作用和和犯罪情情节，分分别处以以相应的的刑罚，，主管人人员与直直接责任任人员，，在个案案中，不不是当然然的主、、从犯关关系，有有的案件件，主管管人员与与直接责责任人员员在实施施犯罪行行为的主主从关系系不明显显的，可可不分主主、从犯犯。但具具体案件件可以分分清主、、从犯，，且不分分清主、、从犯，，在同一一法定刑刑档次、、幅度内内量刑无无法做到到罪刑相相适应的的，应当当分清主主、从犯犯，依法法处罚。。

二、与履履行企业业职务相相关的刑刑事犯罪罪

（一）合合同诈骗骗罪《刑法》》第二百百二十四四条有有下列情情形之一一，以非非法占有有为目的的，在签签订、履履行合同同过程中中，骗取取对方当当事人财财物，数数额较大大的，处处三年以以下有期期徒刑或或者拘役役，并处处或者单单处罚金金；数额额巨大或或者有其其他严重重情节的的，处三三年以上上十年以以下有期期徒刑，，并处罚罚金；数数额特别别巨大或或者有其其他特别别严重情情节的，，处十年年以上有有期徒刑刑或者无无期徒刑刑，并处处罚金或或者没收收财产：：（一）以以虚构的的单位或或者冒用用他人名名义签订订合同的的；（二）以以伪造、、变造、、作废的的票据或或者其他他虚假的的产权证证明作担担保的；；（三）没没有实际际履行能能力，以以先履行行小额合合同或者者部分履履行合同同的方法法，诱骗骗对方当当事人继继续签订订和履行行合同的的；（四）收收受对方方当事人人给付的的货物、、货款、、预付款款或者担担保财产产后逃匿匿的；（五）以以其他方方法骗取取对方当当事人财财物的。。案例：陆陆某某涉涉嫌合同同诈骗罪罪（诈骗骗罪）

（二）非非法吸收收公众存存款罪

非法吸收收公众存存款罪，，是指非非法吸收收公众存存款或者者变相吸吸收公众众存款，，扰乱金金融秩序序的行为为。

《刑法》》第一百百七十六六条非非法吸收收公众存存款或者者变相吸吸收公众众存款，，扰乱金金融秩序序的，处处三年以以下有期期徒刑或或者拘役役，并处处或者单单处二万万元以上上二十万万元以下下罚金；；数额巨巨大或者者有其他他严重情情节的，，处三年年以上十十年以下下有期徒徒刑，并并处五万万元以上上五十万万元以下下罚金。。单位犯前前款罪的的，对单单位判处处罚金，，并对其其直接负负责的主主管人员员和其他他直接责责任人员员，依照照前款的的规定处处罚。

最高人民民法院的的司法解解释规定定：违反国家家金融管管理法律律规定，，向社会会公众（（包括单单位和个个人）吸吸收资金金的行为为，同时时具备下下列四个个条件的的，除刑刑法另有有规定的的以外，，应当认认定为刑刑法第一一百七十十六条规规定的““非法吸吸收公众众存款或或者变相相吸收公公众存款款”：（一）未未经有关关部门依依法批准准或者借借用合法法经营的的形式吸吸收资金金；（二）通通过媒体体、推介介会、传传单、手手机短信信等途径径向社会会公开宣宣传；（三）承承诺在一一定期限限内以货货币、实实物、股股权等方方式还本本付息或或者给付付回报；；（四）向向社会公公众即社社会不特特定对象象吸收资资金。未向社会会公开宣宣传，在在亲友或或者单位位内部针针对特定定对象吸吸收资金金的，不不属于非非法吸收收或者变变相吸收收公众存存款。

常见非法法吸收公公众存款款行为：：（一）不不具有房房产销售售的真实实内容或或者不以以房产销销售为主主要目的的，以返返本销售售、售后后包租、、约定回回购、销销售房产产份额等等方式非非法吸收收资金的的；（二）以以转让林林权并代代为管护护等方式式非法吸吸收资金金的；（三）以以代种植植（养殖殖）、租租种植（（养殖））、联合合种植（（养殖））等方式式非法吸吸收资金金的；（四）不不具有销销售商品品、提供供服务的的真实内内容或者者不以销销售商品品、提供供服务为为主要目目的，以以商品回回购、寄寄存代售售等方式式非法吸吸收资金金的；（五）不不具有发发行股票票、债券券的真实实内容，，以虚假假转让股股权、发发售虚构构债券等等方式非非法吸收收资金的的；（六）不不具有募募集基金金的真实实内容，，以假借借境外基基金、发发售虚构构基金等等方式非非法吸收收资金的的；（七）不不具有销销售保险险的真实实内容，，以假冒冒保险公公司、伪伪造保险险单据等等方式非非法吸收收资金的的；（八）以以投资入入股的方方式非法法吸收资资金的；；（九）以以委托理理财的方方式非法法吸收资资金的；；（十）利利用民间间“会””、“社社”等组组织非法法吸收资资金的；；（十一））其他非非法吸收收资金的的行为。。

追诉标准准：个人20万单单位100万万，个人人30人人，单位位150人，个个人造成成损失10万元元，单位位造成损损失50万元。。

非法吸收收公众存存款罪案案例：非非法集资资1个亿亿，母子子两人同同获罪浙江永康康母子在在襄阳投投资办企企业，因因资金周周转困难难，便以以高息为为诱饵，，非法集集资1亿亿多元，，最终造造成其中中的3081..0831万元元无力偿偿还。昨昨悉，襄襄州法院院经审理理，认定定该母子子二人犯犯非法吸吸收公众众存款罪罪，依法法分别判判处有期期徒刑五五年、四四年零六六个月，，并处罚罚金，对对尚未偿偿还的3081.0831万万元责令令退赔。。

2008年10月，徐徐某、林林某母子子二人在在襄阳注注册成立立某新能能源开发发有限公公司，主主要从事事太阳能能、微耕耕机和杀杀虫灯等等产品生生产。其其中，徐徐某任公公司监事事，林某某任公司司法定代代表人、、执行董董事兼总总经理。。后该公公司因生生产过程程中资金金投入大大，但产产品市场场需求少少，产品品销量小小，货物物积压严严重等问问题，最最终导致致资金周周转困难难。为扭扭转局面面，被告告人徐某某、林某某二人以以承诺高高息的方方式，通通过熟人人介绍、、口口相相传等形形式先后后向赵某某、乐某某等近四四十余人人筹款1.0896亿亿元，用用于还本本付息及及经营活活动。除除陆续还还款7814..9169万元元外，剩剩余3081..0831万元元无力偿偿还。

襄州法院院经审理理认为，，被告人人徐某、、林某违违反国家家金融管管理规定定，为筹筹集资金金向不特特定社会会公众非非法吸收收存款，，其中，，被告人人徐某非非法吸收收公众存存款1..0896亿元元，被告告人林某某参与非非法吸收收公众存存款9201万万元，二二人的行行为触犯犯了《中中华人民民共和国国刑法》》第一百百七十六六条之规规定，构构成非法法吸收公公众存款款罪。遂遂依法判判决被告告人徐某某有期徒徒刑五年年，并处处罚金30万元元；判决决被告人人林某有有期徒刑刑四年六六个月，，并处罚罚金25万元；；判令二二被告人人退赔剩剩余集资资款3081..0831万元元。

（三）非非法经营营罪

非法经营营罪，是是指违反反国家规规定，进进行非法法经营活活动，扰扰乱市场场秩序的的行为。。《刑法》》第二百百二十五五条违违反国家家规定，，有下列列非法经经营行为为之一，，扰乱市市场秩序序，情节节严重的的，处五五年以下下有期徒徒刑或者者拘役，，并处或或者单处处违法所所得一倍倍以上五五倍以下下罚金；；情节特特别严重重的，处处五年以以上有期期徒刑，，并处违违法所得得一倍以以上五倍倍以下罚罚金或者者没收财财产：（一）未未经许可可经营法法律、行行政法规规规定的的专营、、专卖物物品或者者其他限限制买卖卖的物品品的；（二）买买卖进出出口许可可证、进进出口原原产地证证明以及及其他法法律、行行政法规规规定的的经营许许可证或或者批准准文件的的；（三）未未经国家家有关主主管部门门批准，，非法经经营证券券、期货货或者保保险业务务的；””原第三三项改为为第四项项。（四）其他严重重扰乱市场秩序序的非法法经营行行为。案例：联联谊集团团涉嫌非非法经营营罪

（四）虚虚假广告告罪虚假广告告罪，是是指广告告主、广广告经营营者、广广告发布布者，违违反国家家规定，，利用广广告对商商品或者者服务作作虚假宣宣传、情情节严重重的行为为。《刑法》》第二百百二十二二条广广告主、、广告经经营者、、广告发发布者违违反国家家规定，，利用广广告对商商品或者者服务作作虚假宣宣传，情情节严重重的，处处二年以以下有期期徒刑或或者拘役役，并处处或者单单处罚金金。案例：杨杨文秀等等涉嫌虚虚假广告告罪杨文秀、、杨元其其、杨国国坤等人人于2005年年5月31日至至9月26日期期间承包包杭州华华夏医院院风湿科科。经中中介公司司登记成成立由杨杨国坤为为法人代代表的香香港国际际类风湿湿病研究究院，并并出资10万元元将招聘聘医生王王之义送送往河南南漯河中中心医院院王海蛟蛟处学习习免疫平平衡调节节术，后后杨文秀秀将王之之义派往往由杨元元其负责责的杭州州华夏医医院风湿湿科，开开展免疫疫平衡调调节术治治疗类风风湿性关关节炎、、强直性性脊柱炎炎患者。。为进一一步招揽揽患者，，被告人人杨文秀秀、杨元元其、杨杨国坤等等人通过过杭州华华夏医院院主体，，于2005年年7、8月份在在都市快快报和浙浙江省电电视台体体育健康康频道((现为浙浙江电视视台民生生休闲频频道)分分别发布布医疗广广告，被被告人黄黄元敏作作为医院院负责人人，同意意被告人人杨元其其等人发发布广告告并帮助助联系广广告中介介公司，，后又向向广告中中介公司司提供已已失效的的2004年度度医疗广广告证明明。广告告内容为为“首家家引进香香港国际际类风湿湿病研究究院独创创的免疫疫平衡调调节微创创手术，，治疗类类风湿性性关节炎炎、强直直性脊柱柱炎，手手术安全全可靠，，无痛苦苦，术后后无需长长期服药药。用疗疗效说话话，让患患者见证证。只需需一个手手术，还还你终身身健康””，就手手术来源源及疗效效等均作作虚假宣宣传，经经浙江省省工商行行政管理理局认定定为虚假假广告。。经查，，该案所所涉33名前来来就医的的患者中中不仅未未达广告告中所称称的医疗疗效果，，并且不不同程度度的造成成患者声声音嘶哑哑的后果果，其中中有14名患者者经鉴定定为九级级伤残，，其中有有3名伤伤残患者者手术系系双方承承包协议议终止之之后杭州州华夏医医院所做做。法法院审理理后判处处被告人人一年半半到两年年不等有有期徒刑刑，并处处以罚金金

（五）非非法转让让、倒卖卖土地使使用权罪罪

非法转让让、倒卖卖土地使使用权罪罪，是指指自然人人或单位位，以牟牟利为目目的，违违反土地地管理法法规，非非法转让让、倒卖卖土地使使用权，，情节严严重的行行为。《刑法》》第二百百二十八八条以以牟利为为目的，，违反土土地管理理法规，，非法转转让、倒倒卖土地地使用权权，情节节严重的的，处三三年以下下有期徒徒刑或者者拘役，，并处或或者单处处非法转转让、倒倒卖土地地使用权权价额百百分之五五以上百百分之二二十以下下罚金；；情节特特别严重重的，处处三年以以上七年年以下有有期徒刑刑，并处处非法转转让、倒倒卖土地地使用权权价额百百分之五五以上百百分之二二十以下下罚金。。案例：孙孙达山、、浙江置置地联合合公司等等涉嫌非非法倒卖卖土地罪罪被告人孙孙达山代代表置地地联合公公司，在在未经省省、市土土管部门门同意、、审批的的情况下下，分别别与萧山山浦沿镇镇新生村村、杨家家墩村签签定“征征用土地地协议””，分别别征用两两村土地地1266亩和和972.5亩亩，并支支付两村村定金633万万元和486．．25万万元。1996年至1999年间，，浙江省省中医学学院、浙浙江公安安高等专专科学校校、浙江江机械工工业学校校和浙江江艺术学学校等院院校因异异地迁建建，建设设单位或或用地单单位先后后选取了了置地联联合公司司原预征征土地区区域作为为新校址址的项目目用地。。置地公公司利用用其原已已向被用用地村支支付定金金先行预预征和投投资青年年路的条条件，采采用“代代办征用用土地手手续”等等形式，，收取高高额征地地包干费费，从中中牟取暴暴利4676万万余元，，转收债债权抵土土地款2100万元。。法院审理理认定，，被告单单位浙江江置地联联合公司司以牟利利为目的的，违反反土地管管理法规规关于土土地征收收主体和和程序规规定，通通过“预预征”和和收取代代征费用用等形式式非法倒倒卖土地地使用权权的行为为构成了了非法倒倒卖土地地使用权权罪，且且情节特特别严重重；被告告人孙达达山身为为该公司司的负责责人和法法定代表表人对此此负主管管和直接接责任。。

（六）职职务侵占占罪

职务侵占占罪，是是指公司司、企业业或者其其他单位位的人员员，利用用职务上上的便利利，将本本单位财财物非法法占为己己有，数数额较大大的行为为。第二百七七十一条条公司司、企业业或者其其他单位位的人员员，利用用职务上上的便利利，将本本单位财财物非法法占为己己有，数数额较大大的，处处五年以以下有期期徒刑或或者拘役役；数额额巨大的的，处五五年以上上有期徒徒刑，可可以并处处没收财财产。国有公司司、企业业或者其其他国有有单位中中从事公公务的人人员和国国有公司司、企业业或者其其他国有有单位委委派到非非国有公公司、企企业以及及其他单单位从事事公务的的人员有有前款行行为的，，依照本本法第三三百八十十二条、、第三百百八十三三条的规规定定罪罪处罚。。案例：李李新涉嫌嫌职务侵侵占罪被告人李李新在担担任陕西西铂锐钻钻探机具具有限公公司业务务员期间间，利用用职务上上的便利利，于2010年4月月16日日将该公公司收取取的太原原市创盛盛达贸易易有限公公司货款款9.3万元非非法占为为己有并并挥霍。。2010年5月2日日，被告告人李新新利用职职务上的的便利，，签收陕陕西铂锐锐钻探机机具有限限公司发发往太原原市创盛盛达贸易易有限公公司的钻钻头190个（（经鉴定定价值39.1万元））。被告告人李新新将该批批钻头未未交付给给太原市市创盛达达贸易有有限公司司，私自自藏匿，，自行处处分。破破案后，，公安机机关追回回钻头35个并并发还陕陕西铂锐锐钻探机机具有限限公司。。2010年6月12日，被被告人李李新利用用职务上上的便利利，以与与甘肃华华亭煤矿矿联系业业务需要要经费为为由，骗骗取陕西西铂锐钻钻探机具具有限公公司向其其个人工工商银行行账户汇汇款8万万元。随随后，被被告人李李新携款款潜逃。。法院判决决被告人人李新犯犯职务侵侵占罪，，判处有有期徒刑刑九年，，违法所所得予以以追缴。。

（七）国有有公司、、企业、、事业单单位人员员失职罪罪、滥用用职权罪罪国有公司司、企业业、事业业单位人人员滥用用职权罪罪，是指指国有公公司、企企业、事事业单位位的工作作人员由由于严重重不负责责任或滥滥用职权权，造成成国有公公司、企企业、事事业单位位破产、、严重亏亏损，致致使国家家利益遭遭受重大大损失的的行为。。《刑法》》第一百百六十八八条国国有公司司、企业业的工作作人员，，由于严严重不负负责任或或者滥用用职权，，造成国国有公司司、企业业破产或或者严重重损失，，致使国国家利益益遭受重重大损失失的，处处三年以以下有期期徒刑或或者拘役役；致使使国家利利益遭受受特别重重大损失失的，处处三年以以上七年年以下有有期徒刑刑。国有事业业单位的的工作人人员有前前款行为为，致使使国家利利益遭受受重大损损失的，，依照前前款的规规定处罚罚。国有公司司、企业业、事业业单位的的工作人人员，徇徇私舞弊弊，犯前前两款罪罪的，依依照第一一款的规规定从重重处罚。。案例：张张云涉嫌嫌犯国有有公司人人员滥用用职权罪罪濮阳市烟烟草公司司南乐县县分公司司系全民民所有制制分支机机构，主主营卷烟烟、配送送。被告告人张云云2009年9月份任任该分公公司客户户服务中中心负责责人，主主管南乐乐县烟草草零售市市场的货货源分配配。2009年年11月月21日日，被告告人张云云在明知知与其熟熟悉的谭谭XX无无烟草专专卖零售售许可证证的情况况下，违违反规定定通过本本中心工工作人员员冒烟草草专卖零零售客户户之名从从濮阳市市烟草公公司订购购“中华华”牌卷卷烟（硬硬盒）50条、、“芙蓉蓉王”牌牌卷烟200条条销售给给谭XX，货值值金额59200元。。被告人人张云在在预收谭谭XX支支付的15万元元烟款后后，于同同年12月4日日再次违违反规定定通过本本中心工工作人员员冒烟草草专卖零零售客户户之名从从濮阳市市烟草公公司订购购“中华华”牌卷卷烟（硬硬盒）100条条、“中中华”牌牌卷烟（（软盒））100条、““红塔山山”牌卷卷烟300条、、“小熊熊猫”牌牌卷烟350条条、“白白沙”牌牌卷烟150条条、“芙芙蓉王””牌卷烟烟350条、““利群””牌卷烟烟750条，货货值金额额303750元，在在卸货时时被当场场查获。。被告人人张云冒冒客户之之名订购购卷烟共共计2607条条，价款款491950元，致致使国家家利益遭遭受重大大损失。。法院判判处张云云免予刑刑事处罚罚。

（八）签签订、履履行合同同失职被被骗罪签订、履履行合同同失职被被骗罪，，是指国国有公司司、企业业、事业业单位直直接负责责的主管管人员，，在签订订、履行行合同过过程中，，因严重重不负责责任而被被诈骗，，致使国国家利益益遭受重重大损失失的行为为。国有公司司、企业业、事业业单位的的工作人人员在签签订、履履行经济济合同的的过程中中严重不不负责任任，未向向主管单单位或有有关单位位了解，，盲目同同无资金金或无货货源的另另一方进进行购销销活动;;有的不不了解对对方情况况，擅自自将本单单位资金金借出受受骗，有有的违反反外贸法法规规定定，未经经咨询，，不调查查客户信信誉情况况，盲目目与外商商成交或或擅自作作经济担担保，结结果被诈诈骗造成成重大经经济损失失。《刑法》》第一百百六十七七条国国有公司司、企业业、事业业单位直直接负责责的主管管人员，，在签订订、履行行合同过过程中，，因严重重不负责责任被诈诈骗，致致使国家家利益遭遭受重大大损失的的，处三三年以下下有期徒徒刑或者者拘役；；致使国国家利益益遭受特特别重大大损失的的，处三三年以上上七年以以下有期期徒刑。。、追诉标准准：国家家损失50万以以上，破破产、停停业停产产6个月月以上，，被吊、、责停等等。其他他情形。。案例：两两名驻港港公司高高管玩忽忽职守致致国家损损失3000万万被判刑刑法院审理理查明，，被告人人陶某某某在担任任（香港港）华教教有限公公司董事事长、被被告人王王某某在在担任（（香港））华教有有限公司司财务部部经理期期间，未未对香港港坚鸿国国际有限限公司真真实资信信状况进进行调查查了解，，且明知知担保公公司系香香港坚鸿鸿国际有有限公司司关联公公司的情情况下，，仍然决决定（香香港）华华教有限限公司与与香港坚坚鸿国际际有限公公司签订订名为购购买电脑脑实为借借款的合合同，先先后将（（香港））华教有有限公司司公款共共计港币币3000万元元（折合合人民币币3189.83万余余元）借借给香港港坚鸿国国际有限限公司，，导致港港币2866万万元（折折合人民民币3074.55万余元元）被香香港坚鸿鸿国际有有限公司司诈骗，，至今尚尚未追回回。被告告被法院院判处有有期徒刑刑三年，，缓刑三三年。

一、《中中华人民民共和国国行政处处罚法》》一、行政政处罚概概述二、行政政处罚的的实施机机关三、行政政处罚的的管辖四、行政政处罚的的适用规规则五、行政政处罚的的决定程程序二、企业业行政法法律风险险

一、行政政处罚概概述（一）行行政处罚罚的概念念和原则行政处罚罚是指享享有行政政处罚权权的行政政机关或或者法律律、法规规授权的的组织，，依据法法定权限限和程序序，对违违反行政政法律规规范、破破坏行政政管理秩秩序尚未未构成犯犯罪，依依法应当当给予处处罚的公公民、法法人或者者其他组组织所实实施的行行政法律律制裁。。行政处罚罚的原则则：处罚罚法定原原则、公公开公正正原则、、处罚与与教育相相结合原原则。（二）行行政处罚罚的种类类行政处罚罚法列举举规定的的行政处处罚的种种类包括：1、警警告2、罚款款3、没收收违法所所得、没没收非法法财物4、责令令停产停停业5、暂扣扣或者吊吊销许可可证、暂暂扣或者者吊销执执照（行政法法规或法法律制定定）6、行政政拘留（法律绝绝对保留留，只能能由法律律设定限限制人身身自由的的处罚））7、法律律行政法法规规定定的其他他行政处处罚。

二、行政政处罚的的实施机机关行政处罚罚的实施施机关，，亦称行行政处罚罚的主体体，是指指实施行行政处罚罚并承担担相应法法律后果果的组织织。根据据有关法法律、法法规和规规章的规规定，在在我国拥拥有行政政处罚权权的主体体是非常常多和广广泛的，，大致可可以归纳纳为三类类：（1）有行行政处罚罚权的行行政机关关；（2）法律律、法规规授权的的组织；；（3））有行政政处罚权权的行政政机关委委托的组组织。（一）享享有行政政处罚权权的行政政机关行政处罚罚权原则则上应当当由国家家行政机机关行使使。《行行政处罚罚法》第第15条条规定：：“行政政处罚由由具有行行政处罚罚权的行行政机关关在法定定职权范范围内实实施。””

享有行政政处罚权权的行政政机关必必须具备备以下三三项条件件：

1、必须具有有外部行行政管理理职能。。2、必须依法法取得行行政处罚罚权3、必须在其其法定职职权范围围内实施施行政处处罚权。。

（二）法法律法规规授权的的组织《行政处罚罚法》第17条条规定：：“法律律、法规规授权的的具有管管理公共共事务职职能的组组织可以以在法定定授权范范围内实实施行政政处罚。。”

作为一个个组织要要成为行行政处罚罚的实施施机关,,必须同同时具备备以下条条件:1、该组织必必须有法法律.法法规明确确授予的的行政处处罚权；2、必须是具具有管理理公共事事务职能能的组织织；3、授权的组组织实施施行政处处罚必须须在法律律、法规规授权的的范围内内实施。。常见的有有：1、、行政机机构，行行政机构构又包括括内部机机构、派派出机构构和临时时机构；；2、企企业组织织；3、、事业单单位；4、社会会团体；；5、其其他组织织。

（三）受受委托的的组织《行政处处罚法》》第18、19条的规规定，行行政机关关可以将将某些行行政处罚罚委托给给其他组组织实施施。

受委托的的组织必必须符合合条件：：1、必须是依依法成立立的管理理公共事事务的事业组织织。2、具有熟悉悉有关法法律、法法规、规规章和业业务的工工作人员员。3、对违法行行为需要要进行技技术检查查或者技技术鉴定定的，应应当有条条件组织织进行相相应的技技术检查查或者技技术鉴定定。

行政机关关委托其其他组织织实施行行政处罚罚的条件件：1、委托具有有法律、、法规或或者规章章的依据据。2、委托的行行政处罚罚权必须须在该行行政机关关法定的的权限范范围以内内，并不不得将法法定的专专属处罚罚权加以以委托。。3、必须对受受委托组组织实施施行政处处罚的行行为进行行监督。。4、必须对受受委托组组织实施施行政处处罚行为为的后果果承担法法律责任任。受委托组组织实施施行政处处罚的限限制：1、必须以委委托行政政机关的的名义实实施行政政处罚。。2、实施行政政处罚不不得超出出受委托托的范围围。3、不得再委委托其他他任何组组织或者者个人实实施行政政处罚

三、行政政处罚的的管辖（一）行行政处罚罚的级别别管辖《行政处罚罚法》第第20条条规定：：“行政政处罚由由........县级以以上人民民政府有有行政处处罚权的的行政机机关管辖辖。法律律、行政政法规另另有规定定的除外外。”原则上，，行政处处罚由县县级以上上享有行行政处罚罚权的行行政机关关管辖，，法律行行政法规规另有规规定的，，才能由由县级以以下的行行政机关关管辖。。如：派派出所，，警告和和500元以下下罚款。。

（二）行行政处罚罚的地域域管辖根据行政政效率原原则，《《行政处处罚法》》第20条规定定：“行行政处罚罚由违法法行为发发生地的的县级以以上人民民政府有有行政处处罚权的的行政机机关管辖辖。法律律、行政政法规另另有规定定的除外外。”这这说明明《行政政处罚法法》原则则规定行行政处罚罚由“违违法行为为发生地地”的有有行政处处罚权的的行政机机关管辖辖。（三）指指定管辖辖《行政处处罚法》》第21条原则则规定，，对管辖辖发生争争议的，，报请它它们共同同的上一一级行政政机关指指定管辖辖。

四、行政政处罚的的适用规规则（一）构构成犯罪罪行政案案件的移移送《《行政处处罚法》》第22条规定定“违法法行为构构成犯罪罪的，行行政机关关必须将将案件移移送司法法机关，，依法追追究刑事事责任””。

（二）责令当事事人改正正或者限限期改正正违法行行为（三）对同一个个违法行行为不得得给予两两次以上上罚款处处罚《行政处处罚法》》第24条规定定：“对对当事人人的同一一个违法法行为不不得给予予两次以上上罚款的行政处处罚（四）从从轻或减减轻处罚罚《行政处处罚法》》第25条和第第27条条规定，，法定从从轻或者者减轻行行政处罚罚的情形形包括：：1、已满十四四周岁不不满十八八周岁的的人有违违法行为为的2、主动消除除或者减减轻违法法行为危危害后果果的；3、受他人胁胁迫有违违法行为为的；4、配合行政政机关查查处违法法行为有有立功表表现的；；5、其他依法法从轻或或者减轻轻行政处处罚的。。

（四）行行政处罚罚中的不不予处罚罚

《行政处处罚法》》第25条和第第26条条规定，，法定不不予处罚罚的情形形包括：：1、精神病人人在不能能辩认或或者不能能控制自自己行为为时实施施违法行行为的；；2、不满十四四周岁的的人实施施违法行行为的；；3、违法行为为轻微并并及时纠纠正，没没有造成成危害后后果的。。（五）时时效规则则时效规则则又叫行行政处罚罚追究时时效，是是指行政政处罚实实施机关关追究当当事人行行政处罚罚责任的的期限。。行政处处罚法规规定的追追究时效效为两年年，追究究时效从从违法行行为发生生之日起起计算；；违法行行为有连连续或者者继续状状态的，，从行为为终了之之日起计计算。凡凡违法行行为在二二年内未未被发现现的，不不再给予予行政处处罚。但但法律另另有规定定的除外外。例外情况况：2001年年5月1日施行行的修订订后《税税收征管管法》，，在5年年内未被被发现的的，不在在给与税税务行政政处罚。。依据特特别规则则优于一一般规则则的法律律适用原原则，对对违反税税收法律律、行政政法规的的税收违违法行为为，其追追溯时效效应为5年。（六）折折抵规则则行政处罚罚法第28条规规定：““违法行行为构成成犯罪，，人民法法院判处处拘役或或者有期期徒刑时时，行政政机关已已经给予予当事人人行政拘拘留的，，应当依依法折抵抵相应刑刑期。违违法行为为构成犯犯罪，人人民法院院判处罚罚金时，，行政机机关已经经给予当当事人罚罚款的，，应当折折抵相应应罚金。。”

五、行政政处罚的的程序（一）简简易程序序

1、简易易程序的的适用条条件简易程序序又称当当场处罚罚程序。。是指行行政机关关或者法法定组织织对于事事实清楚楚、情节节简单、、后果轻轻微的行行政违法法行为，，当场给给予行政政处罚的的程序。。当场处罚罚的适用用条件（1）违法事实实确凿，，即案情情简单、、事实清清楚，不不需进一一步查证证。（2）有法定处处罚依据据。（3）处罚较轻轻微。2、当场场处罚的的基本程程序（1）执执法人员员向当事事人表明明执法身身份。（2）指指出违法法事实，，说明实实施处罚罚的理由由，必要要时进行行调查取取证。（3）告告知当事事人陈述述和申辩辩的权利利，并由由当事人人陈述和和申辩。。（4）制制作行政政处罚决决定书（5）送送达并告告知权利利。（6）执执行。（7）备备案。

（二）一一般程序序一般程序序包含立立案、调调查取证证、听取取陈述和和申辩、、作出处处罚决定定、送达达行政处处罚决定定书。

1、立案（1）有有明确的的行政违违法行为为人；（2）有有违反行行政法律律、法规规和规章章的事实实；（3）依依照法律律、法规规和规章章的规定定应当给给予行政政处罚；；（4）按按照法律律、法规规和规章章的规定定，行政政违法案案件属于于本机关关管辖。。

2、调查查取证（1）确确定调查查人员。。（2）调调查。行行政执法法人员调调查可采采用询问问和检查查两种方方式。（3）传传唤。（4）收收集证据据3、听取陈述述与申辩辩陈述和申申辩程序序包括告告知、听听取陈述述和申辩辩、复核核三个环环节。

4、作出出行政处处罚决定定（1）当当事人确确有应受受行政处处罚的违违法行为为，根据据情节轻轻重及具具体情况况，作出出行政处处罚决定定。（2）违违法行为为轻微，，依法可可以不予予行政处处罚的，，作出不不予行政政处罚决决定。（3）违违法事实实不能成成立的，，作出撤撤销案件件决定。。（4）违违法行为为构成犯犯罪的，，作出移移送司法法机关处处理的决决定。5、送达达（三）听听证程序序1、听证证程序的的概念所谓听证证是指行行政机关关作出行行政处罚罚决定之之前，在在该行政政机关指指定人员员的主持持下，由由调查取取证人员员和当事事人以及及其他利利害关系系人参加加的，对对事实进进行质证证、辩论论的活动动。基本本形式———听证证会。2、听证证程序的的适用范范围《行政处处罚法》》第42条规定定：“行政机机关作出出责令停停产停业业、吊销销许可证证或者执执照、较较大数额额罚款等等行政处处罚决定定之前，应当告告知当事事人有要要求举行行听证的的权利，，当事人人要求听听证的，，行政机机关应当当组织听听证”。。对个人处处以超过过1000元，，对单位位处以超超过3万万元的罚罚款。

3、听证证程序的的具体过过程（1）听听证权的的告知。。（2）听听证要求求的提出出。（3）听听证的准准备。（4）听听证的举举行。

二、企业业行政法法律风险险提示和和应对措措施

（一）工商管理理行政法律律风险不正当竞竞争被罚罚1、“香香脆米””貌似““脆香米米”被罚罚案常熟某食食品公司司生产的的“香脆脆米”巧巧克力经经无锡某某副食品品商行销销售时，，遭无锡锡市工商商行政管管理局某某分局查查处，理理由是该该商品包包装与知知名商品品德芙““脆香米米”巧克克力相似似，构成成不正当当竞争，，遂对该该副食品品商行进进行了处处罚：1、责责令停止止销售；；2、没没收违法法所得400..8元，，罚款599..2元，，合计1000元，上上缴国库库；3、、责令并并监督消消除现存存侵权商商品外包包装塑料料袋。食品公司司起诉。。江苏省省江阴市市人民法法院审结结了这起起知识产产权案件件，判决决维持了了无锡工工商行政政管理局局的行政政处罚决决定。原原告不服服判决上上诉，二二审维持持了原判判。

（二）税收管理理行政法律律风险

某生产企企业于2012年1月月签订一一项售货货合同并并收齐全全部货款款20万万，合同同约定次次月10日前发发货，企企业按照照合同约约定准时时发货。。因客户户不要发发票，故故该企业业将收到到的货款款计入““预收账账款”，，货物计计入“发发出商品品”科目目。2013年年1月4日主管管国税局局对该企企业下达达《税务务检查通通知书》》，对其其2012年的的增值税税纳税情情况进行行检查。。该企业业经理得得知后，，让企业业会计将将该项收收入计入入2012年12月的的账目并并向税务务机关申申报缴纳纳了增值值税。2013年1月月20日日税务机机关发现现了这个个问题。。A公司司便将上上述情况况作了说说明，认认为自己己并没有有少缴税税款，只只是延迟迟纳税，，没什么么大问题题。但是是检查结结束后，，税务机机关仍然然认定该该企业未未按期申申报这笔笔收入是是偷税行行为，要要处以所所偷税额额0.5倍的罚罚款并加加处滞纳纳金。该企业对对加收滞滞纳金并并无异议议，但对对罚款有有不同看看法，认认为自己己在税务务机关检检查期间间就主动动缴纳了了税款，，并没有有少缴税税，税务务局认定定为偷税税并处罚罚款有些些冤枉，，表示不不可理解解。法院审理理认为：：该生产企企业的2012年1月月的合同同，采用用预收账账款方式式并于2月份货货物发出出，增值值税上已已经实现现了收入入的实现现，造成成账簿上上少计收收入，2012年3月月份的纳纳税申报报也不真真实，该该企业2月份的的上述行行为就构构成了偷偷税行为为。虽然然2013年1月份该该企业将将该项收收入计入入2012年12月的的账目并并向税务务机关申申报了收收入，缴缴纳了相相应税款款。实际际上是该该企业在在偷税行行为发生生后主动动消除偷偷税行为为的严重重后果，，根据《《行政处处罚法》》的规定定，对该该企业的的上述行行为仅仅仅可以从从轻或减减轻处罚罚。

（三）价格管理理行政法律律风险

利益诱惑惑带来的的处罚风风险绿豆涨价价案———113家企业业被罚，，最高罚罚款额达达100万。

2010年7月月1日，，国家发发展改革革委、商商务部、、国家工工商总局局联合宣宣布，吉吉林玉米米中心批批发市场场有限公公司等多多家企业业因2009年年10月月召集国国内16个省区区市上百百家绿豆豆经销企企业开会会，串通通涨价、、哄抬绿绿豆价格格，被物物价部门门处以50万元元至100万元元不等的的处罚。。

企业行政政法律风风险救济济措施的的审查标标准第一、处罚机关关是否具具有法定定职权。。第二二、处罚罚是否有有法律依依据。第三三、处罚罚认定事事实是否否正确。。第四四、处罚罚程序是是否合法法。第五五、处罚罚是否公公正。第六六、处罚罚是否已已超时限限。第七七、是否否重复处处罚。三、企业业民事法法律风险险一、《担担保法》》中的保保证和定定金参考法律律法规：：1、《中中华人民民共和国国民法通通则》（（1987.1.1））2、《中中华人民民共和国国担保法法》（1995.10.1））3、最高高人民法法院关于于适用《《中华人人民共和和国担保保法》若若干问题题的解释释（法释释〔2000〕〕44号号，2000..12..13））4、《中中华人民民共和国国物权法法》（2007.10.1））5、《住住房置业业担保管管理试行行办法》》（建设设部、中中国人民民银行，，2000.5.11）6、最高高人民法法院的其其他司法法解释和和相关批批复。

（一）债债的担保保的概念念和特点点

债的担保保，是指指依照法法律规定定或当事事人的约约定，在在特定人人的一般般财产或或一般人人的特定定财产上上设立担担保以确确保债权权人债权权实现的的制度。。债的担保保具有以以下特点点：1、从属属性成立上的的从属性性、变更更上的从从属性、、消灭上上的从属属性。当当然，也也有一定定的例外外。如：：最高额额保证、、最高额额抵押。。2、补充充性债的担保保增强了了债权人人债权实实现的可可能性，，只有在在主债务务不履行行时，担担保人才才承担代代为履行行的义务务，进而而实现主主债权。。3、相对对独立性性债的担保保虽然是是一种从从法律关关系，但但也是一一种独立立的法律律关系，，债的担担保的设设立必须须经历当当事人的的合意或或法律的的规定而而发生，，与被担担保的债债权从属属两个不不同的法法律关系系。（二）债债的担保保的分类类

1、约定定担保和和法定担担保区分标准准：根据据担保的的设立是是根据当当事人的的约定还还是根据据法律法法律的直直接规定定。保证证、定金金、抵押押、质押押均属于于约定担担保，留留置属于于法定担担保。2、人的的担保、、物的担担保、金金钱担保保区分标准准：根据据担保财财产的形形式不同同。人的担保保：又称称信用担担保，主主要类型型为保证证。物的担保保：抵押押权、质质押、留留置。金钱担保保：定金金。（三）保保证1、《担担保法》》第六条条规定，，保证是是指保证证人和债债权人约约定，当当债务人人不履行行债务时时，保证证人按照照约定履履行债务务或承担担责任的的行为。。2、保证证人的资资格（1）可可以作为为保证人人的：具有代为为清偿债债务能力力的法人人、其他他组织或或者公民民，可以以作为保保证人。。

（2）不不能作为为保证人人的：1）国家家机关不不得作为为保证人人，但经经国务院院批准为为使用外外国政府府或者国国际经济济组织贷贷款进行行转贷的的除外。。2）公益益法人禁禁止作为为保证人人，学校校、幼儿儿园、医医院等以以公益为为目的的的事业单单位、社社会团体体不得为为保证人人。但是是从事的的经营活活动而非非社会公公益的事事业单位位或社会会团体，，可以充充当保证证人。3）企业业法人的的分支机机构、职职能部门门不得作作为保证证人。企企业法人人的分支支机构有有法人的的书面授授权，可可以在授授权范围围内提供供保证。。如果企企业法人人的书面面授权范范围不明明，法人人的分支支机构应应当对保保证合同同约定的的全部债债务承担担保证责责任，分分支机构构财产不不足的，，由企业业法人承承担责任任。（4）公公司提供供担保的的程序规规定《《公司法法》第16条公司向其其他企业业或他人人提供担担保，依依照公司司章程的的规定，，由董事事会或者者股东会会、股东东大会决决议；公公司章程程多用于于担保的的数额有有规定的的，不得得超过规规定限额额。公司司为公司司股东或或者实际际控制人人提供担担保的，，必须经经股东会会或者股股东大会会决议。。被提供供担保的的股东或或受实际际控制人人支配的的股东，，不得参参加表决决，表决决由出席席会议的的其他股股东所持持表决权权的过半半数通过过。3、不具具备保证证主体资资格的保保证人所所签订的的保证合合同无效效，债务务人、保保证人、、债权人人有过错错的，根根据其过过错各自自承担相相应的民民事责任任。4、担保保的形式式（1）一一般保证证与连带带责任保保证。区分：承承担责任任的先后后不同。。一般保保证需债债务人不不能履行行债务时时，保证证人才承承担责任任。连带带责任保保证，债债权人可可同时要要求债务务人或保保证人承承担责任任。一般保证证人的先先诉抗辩辩权，在在主合同同未经审审判或仲仲裁，并并就债务务人的财财产依法法强制执执行仍不不能履行行债务前前，保证证人可以以拒绝承承担保证证责任。。但是：：债务人人住所地地变更导导致债权权人要求求债务人人履行债债务发生重大大困难的的、人民法法院受理理债务人人破产、、保证人人以书面面形式放放弃的，，这三种种情况下下无先诉诉抗辩权权。一般保证证和连带带责任保保证的认认定：有有约定从从约定，，没有约约定或约约定不清清的，视视为连带带责任保保证。（2）单单独保证证与共同同保证。。共同保证证划分为为按份共共同保证证和连带带共同保保证。有有约定从从约定，，无约定定或约定定不明，，视为共共同保证证。（3）最最高额债债务保证证与既存存债务保保证。5、保证证合同的的成立（1）保保证人与与债权人人应当以以书面形式式订立保证证合同（2）第第三人单单方以书书面形式式向债权权人出具具担保书书的，债债权人接接受且未未提出异异议的，，保证合合同成立立。（3）主主合同中中虽然没没有保证证条款，