关于劳动关系的确认问题

...../更多资料请请访问..(.......)....../《北京市高高级人民民法院、北北京市劳劳动争议议仲裁委委员会关关于劳动动争议案案件法律律适用问问题研讨讨会会议议纪要》市第一、第第二中级级人民法法院民庭庭；各区区、县人人民法院院民庭及及派出法法庭：

为了了及时解解决劳动动争议案案件处理理中的疑疑问问题题，促进进执法统统一，北北京市高高级人民民法院民民一庭与与北京市市劳动争争议仲裁裁委员会会办公室室于近期期联合召召开了劳劳动争议议案件法法律适用用问题研研讨会，就就劳动争争议案件件审理中中亟待解解决的程程序和实实体方面面的问题题进行了了研讨，对对一些问问题的解解决取得得了分歧歧意见，并并构成了了会议纪纪要。现现将《北北京市高高级人民民法院、北北京市劳劳动争议议仲裁委委员会关关于劳动动争议案案件法律律适用问问题研讨讨会会议议纪要》印印发给你你们，供供审判实实践中参参考。北京市高级级人民法法院民一一庭二○○九年年八月十十七日北京市高级级人民法法院、北北京市劳劳动争议议仲裁委委员会关关于劳动动争议案案件法律律适用问问题研讨讨会会议议纪要一、关于劳劳动争议议案件的的受理范范围问题题（1）用用人单位位未为劳劳动者建建立社会会保险关关系、欠欠缴社会会保险费费或未按按规定的的工资基基数足额额缴纳社社会保险险费的，劳劳动者主主张予以以补缴的的，一般般不予受受理，告告知劳动动者通过过劳动行行政部门门解决；；（2）由于于用人单单位未按按规定为为劳动者者缴纳社社会保险险费，导导致劳动动者不能能享受工工伤、失失业、生生育、医医疗保险险待遇，劳劳动者要要求用人人单位赔赔偿损失失或按规规定给付付相关费费用的，应应予受理理；（3）用人人单位未未为农民民工缴纳纳养老保保险费，农农民工在在与用人人单位终终止或解解除劳动动合同后后要求用用人单位位赔偿损损失的，应应予受理理。2、因用人人单位迟迟延转档档或将档档案丢失失，劳动动者要求求用人单单位赔偿偿损失的的纠纷，属属于劳动动争议案案件受理理范围，公公安机关关在特定定历史时时期接收收部分社社会人员员的档案案引发的的纠纷除除外。3、劳动者者与用人人单位因因住房公公积金的的缴纳、办办理退休休手续发发生的争争议，不不属于劳劳动争议议案件受受理范围围。

4、根根据《劳劳动争议议调解仲仲裁法》第第四十七七条的规规定，适适用一裁裁终局的的劳动争争议案件件有两类类，一是是小额案案件，即即仅限于于追索劳劳动报酬酬、工伤伤医疗费费、经济济补偿或或赔偿金金，不超超过当事事人申请请仲裁时时当地月月最低工工资标准准十二个个月金额额的财产产争议；；二是标标准明确确的案件件，即因因执行国国家的劳劳动标准准在工作作时间、休休息休假假等方面面发生的的争议。对对于第一一类案件件，一般般应当以以当事人人申请仲仲裁时各各项请求求的总金金额为标标准确定定是否属属于适用用一裁终终局的劳劳动争议议案件。对对于第二二类案件件，该类类案件一一般不涉涉及具体体金额，主主要是指指因执行行国家劳劳动标准准而产生生的争议议。5、劳动者者就终局局裁决向向基层人人民法院院起诉，而而用人单单位依据据《劳动动争议调调解仲裁裁法》第第四十九九条的规规定向中中级人民民法院申申请撤销销仲裁裁裁决的，中中级人民民法院应应不予受受理。已已经受理理的，应应裁定终终结诉讼讼。但基基层人民民法院审审理案件件时，对对用人单单位的请请求应一一并处理理。劳动动者起诉诉后撤诉诉或因超超过起诉诉期间被被驳回起起诉的，用用人单位位自收到到裁定书书之日起起三十日日内可以以向劳动动争议仲仲裁委员员会所在在地的中中级人民民法院申申请撤销销仲裁裁裁决。中中级人民民法院在在受理用用人单位位撤销仲仲裁裁决决的申请请后，或或基层人人民法院院在受理理劳动者者对于终终局裁决决不服的的案件后后，均应应在开庭庭审理前前审查是是否同时时存在撤撤销仲裁裁之诉和和劳动者者不服终终局裁决决的起诉诉，以便便两级法法院就有有关案件件进行协协调和沟沟通。6、根据审审理申请请撤裁案案件的实实际需要要，人民民法院可可以向作作出原裁裁决的劳劳动争议议仲裁委委员会调调阅案卷卷，劳动动争议仲仲裁委员员会应当当及时提提供案卷卷。人民民法院就就上述案案件作出出的裁定定，应当当送作出出原裁决决的劳动动争议仲仲裁委员员会。

7、在劳劳动仲裁裁程序中中遗漏了了必须共共同参加加仲裁的的当事人人，人民民法院在在一审诉诉讼程序序中可依依法予以以追加，无无须再行行仲裁。劳劳动争议议仲裁委委员会漏漏裁的事事项，人人民法院院可直接接作出处处理。8、根据《最最高人民民法院关关于审理理劳动争争议案件件适用法法律若干干问题的的解释》第第六条规规定：“人民法法院受理理劳动争争议案件件后，当当事人增增加诉讼讼请求的的，如该该诉讼请请求与讼讼争的劳劳动争议议具有不不可分性性，应当当合并审审理”，该条条款中的的“不可分分性”是指增增加的诉诉讼请求求与仲裁裁的事项项是基于于同一事事实而产产生的，相相互之间间具有依依附性。9、当事人人双方不不服劳动动争议仲仲裁委员员会作出出的同一一仲裁裁裁决，均均向同一一人民法法院起诉诉的，双双方当事事人互为为原告和和被告，先先起诉的的一方当当事人列列为“原告（被被告）”，后起起诉的一一方当事事人列为为“被告（原原告）”。10、《劳劳动争议议调解仲仲裁法》第第四十八八条和和和第四十十九条涉涉及的期期间的起起算，应应与《民民事诉讼讼法》的的有关规规定相一一致，均均从次日日起算；；《劳动动合同法法》第十十九条所所称的“以上”“不满满”的界定定，应与与《民法法通则》第第一百五五十五条条的规定定相一致致。11、劳动动者依据据《劳动动合同法法》第三三十条第第二款和和《劳动动争议调调解仲裁裁法》第第十六条条的规定定向人民民法院申申请支付付令的，应应符合《民民事诉讼讼法》第第十七章章的规定定。

12、在在认定用用人单位位与劳动动者之间间具有劳劳动关系系时，可可考虑下下列因素素：（11）用人人单位和和劳动者者符合法法律、法法规规定定的主体体资格；；（2）用用人单位位依法制制定的各各项规章章制度适适用于劳劳动者，劳劳动者受受用人单单位的劳劳动管理理，从事事用人单单位安排排的有报报酬的劳劳动；（33）劳动动者提供供的劳动动是用人人单位工工作的组组成部分分。四、关于劳劳动关系系的确认认问题

122、在认认定用人人单位与与劳动者者之间具具有劳动动关系时时，可考考虑下列列要素：：（1）用用人单位位和劳动动者符合合法律、法法规规定定的主体体资格；；（2）用用人单位位依法制制定的各各项规章章制度适适用于劳劳动者，劳劳动者受受用人单单位的劳劳动管理理，从事事用人单单位安排排的有报报酬的劳劳动；（33）劳动动者提供供的劳动动是用人人单位工工作的组组成部分分。

13、对对于以自自己的技技能、学学问或设设施为用用人单位位提供劳劳动或服服务，自自行承担担经营风风险，与与用人单单位没有有身份隶隶属关系系，普通通不受用用人单位位的管理理或支配配的人员员，应认认定其与与用人单单位之间间的关系系不属于于劳动关关系。

144、劳动动者长期期未向用用人单位位提供劳劳动，用用人单位位也长期期不再向向劳动者者支付劳劳动报酬酬等相关关待遇，双双方长期期两不找找的，可可以认定定此期间间双方不不享有和和承担劳劳动法上上的权益益义务。

15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签署的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民曾经付出劳动的，由用人单位参照合同商定支付劳动报酬。

16、外国企业常驻代表机构未经过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。五、关于劳劳动报酬酬方面的的相关问问题17、用人人单位应应当按照照工资支支付周期期编制工工资支付付记录表表，并至至少保存存二年备备查。劳劳动者与与用人单单位因劳劳动报酬酬问题产产生争议议时，在在二年保保存期间间内，由由用人单单位承担担举证义义务。超超出这一一期间的的则应适适用“谁主张张，谁举举证”的证明明义务分分配规则则。

“两年”是指劳劳动者申申请仲裁裁之日起起往前推推算两年年18、工资资结算支支付周期期届满后后，用人人单位应应当在与与劳动者者约定的的日期内内支付工工资，最最迟不应应超过约约定支付付日期的的七天。如如工资支支付日遇遇节假日日或休息息日时，应应当提前前在最近近的工作作日支付付。19、对于于加班工工资的日日或小时时工资基基数的确确定，应应参照《北北京市工工资支付付规定》第第四十四四条的规规定执行行。（企业业方来说说工资标标准约定定为最低低工资即即可符合合法定，可可以通过过其他方方式约定定、发放放工资，诸诸如核算算加班费费，奖励励奖金津津贴补助助等，这这样在计计算时加加班费的的基数就就低了。（一）按按照劳动动合同约约定的劳劳动者本本人工资资标准确确定；

（三）劳劳动合同同、集体体合同均均未约定定的，按按照劳动动者本人人正常劳劳动应得得的工资资确定。

（单方方证据一一般不认认可了，如如单位盖盖章的考考勤，必必须有双双方的认认可。而而加班费费是由劳劳动者举举证的，一一般比较较难，而而且还要要有批准准或者安安排加班班的证据据。用人人单位则则用来证证明员工工考勤不不合格时时会用到到。）（明确确了工作作时间与与加班的的概念，特特别是特特殊工时时制度的的单位，如如商场、酒酒店等，可可以将440小时时安排到到6天中中，比如如每天77小时，周周六5小小时，周周日休息息，不用用支付加加班费）在上述述情况下下，劳动动者可以以要求用用人单位位按照劳劳动合同同、规章章制度、集集体合同同等支付付相应待待遇。23、用人人单位与与劳动者者虽然未未书面约约定实际际支付的的工资是是否包含含加班工工资，但但用人单单位有证证据证明明已支付付的工资资包含正正常工作作时间工工资和加加班工资资的，可可以认定定用人单单位已支支付的工工资包含含加班工工资。但但折算后后的正常常工作时时间工资资不得低低于当地地最低工工资标准准。24、用人人单位作作出的与与劳动者者解除劳劳动合同同的处理理决定被被劳动仲仲裁委或或人民法法院依法法撤销后后，劳动动者主张张用人单单位给付付上述处处理决定定作出后后至仲裁裁或诉讼讼期间的的工资，应应按以下下原则把把握：（11）用人人单位作作出的处处理决定定仅因程程序方面面存在瑕瑕疵而被被依法撤撤销的，用用人单位位应按最最低工资资标准向向劳动者者支付上上述期间间的工资资；（22）用人人单位作作出的处处理决定定因在实实体方面面存在问问题而被被依法撤撤销的，用用人单位位应按劳劳动者正正常劳动动时的工工资标准准向劳动动者支付付上述期期间的工工资。

25、《劳劳动合同同法》施施行之日日存续的的劳动合合同，在在《劳动动合同法法》施行行后解除除或者终终止，依依照《劳劳动合同同法》第第四十六六的规定定应当支支付经济济补偿的的，20007年年12月月31日日前的经经济补偿偿依照《劳劳动法》及及其配套套规定计计算，220088年1月月1日后后的经济济补偿依依照《劳劳动合同同法》的的规定计计算。经济补偿金金的基数数为劳动动者在劳劳动合同同解除或或者终止止前十二二个月的的平均工工资，不不再分段段计算。（《劳劳动合同同法》第第八十七七条用用人单位位违反本本法规定定解除或或者终止止劳动合合同的，应应当依照照本法第第四十七七条规定定的经济济补偿标标准的二二倍向劳劳动者支支付赔偿偿金。用人单位违违反《劳劳动合同同法》的的有关规规定，需需向劳动动者每月月支付二二倍工资资的，其其加付的的一倍工工资不应应计入经经济补偿偿金和赔赔偿金的的计算基基数。26、在劳劳动仲裁裁或诉讼讼程序中中，劳动动者依据据《劳动动合同法法》第八八十五条条的规定定，要求求用人单单位加付付赔偿金金的，劳劳动仲裁裁委或人人民法院院不予支支持。《劳动合同同法》

第八十十五条用人单单位有下下列情形形之一的的，由劳劳动行政政部门责责令限期期支付劳劳动报酬酬、加班班费或者者经济补补偿；劳劳动报酬酬低于当当地最低低工资标标准的，应应当支付付其差额额部分；；逾期不不支付的的，责令令用人单单位按应应付金额额百分之之五十以以上百分分之一百百以下的的标准向向劳动者者加付赔赔偿金：：（二）低于于当地最最低工资资标准支支付劳动动者工资资的；（四）解除除或者终终止劳动动合同，未未依照本本法规定定向劳动动者支付付经济补补偿的。）27、由于于原劳动动部制定定的《违违反和解解除劳动动合同的的经济补补偿办法法》（劳劳部发［［19994］4481号号）尚未未被修改改或废止止，因此此劳动者者因追索索劳动报报酬要求求用人单单位支付付25%%的经济济补偿金金，或因因解除劳劳动合同同要求用用人单位位支付550%的的额外经经济补偿偿金，劳劳动仲裁裁委或人人民法院院仍可参参照上述述规定执执行。

第三条

用人单单位克扣扣或者无无故拖欠欠劳动者者工资的的，以及及拒不支支付劳动动者延长长工作时时间工资资报酬的的，除在在规定的的时间内内全额支支付劳动动者工资资报酬外外，还需需加发相相当于工工资报酬酬百分之之二十五五的经济济补偿金金。第六条

劳劳动者患患病或者者非因工工负伤，经经劳动鉴鉴定委员员会确认认不能从从事原工工作、与与不能从从事用人人单位另另行安排排的工作作而解除除劳动合合同的，用用人单位位应按其其在本单单位的工工作年限限，每满满一年发发给相当当于一个个月工资资的经济济补偿金金，同时时还发给给不低于于六个月月工资的的医疗补补助费。患患重病和和绝症的的还应增增加医疗疗补助费费，患重重病的增增加部分分不低于于医疗补补助费的的百分之之五十，患患绝症的的增加部部分不低低于医疗疗补助费费的百分分之百。第十一条

本办法法中经济济补偿金金的工资资计算标标准是指指企业正正常生产产情况下下劳动者者解除合合同前十十二个月月的月平平均工资资。28、劳动动合同期期满后，劳劳动者仍仍在用人人单位工工作，用用人单位位未与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，用用人单位位应当自自劳动合合同期满满的次日日起至满满一年的的前一日日向劳动动者每月月支付两两倍的工工资。两两倍工资资的计算算基数应应以相对对应的月月份的应应得工资资为准。29、用人人单位未未提前三三十日通通知劳动动者劳动动合同到到期终止止，劳动动者要求求用人单单位按照照《劳动动合同法法》第八八十七条条规定支支付赔偿偿金的，不不予支持持；劳动动者要求求用人单单位按照照《北京京市劳动动合同规规定》第第四十七七条规定定，每延延迟一日日支付一一日工资资赔偿金金的，应应予支持持。《劳动合同同法》第八十十七条用人单单位违反反本法规规定解除除或者终终止劳动动合同的的，应当当依照本本法第四四十七条条规定的的经济补补偿标准准的二倍倍向劳动动者支付付赔偿金金。第十十五条用人单单位有下下列情形形之一，迫迫使劳动动者提出出解除劳劳动合同同的，用用人单位位应当支支付劳动动者的劳劳动报酬酬和经济济补偿，并并可支付付赔偿金金：（二）未未按照劳劳动合同同约定支支付劳动动报酬或或者提供供劳动条条件的；；（四）拒拒不支付付劳动者者延长工工作时间间工资报报酬的；；33、用人人单位为为其招用用的劳动动者办理理了本市市户口，双双方据此此约定了了服务期期和违约约金，用用人单位位以双方方约定为为依据要要求劳动动者支付付违约金金的，不不应予以以支持。确确因劳动动者违反反了诚实实信用原原则，给给用人单单位造成成损失的的，劳动动者应当当予以赔赔偿。（工伤伤待遇是是法定的的，即使使是有了了约定，劳劳动者也也可主张张差额部部分。可可以尽量量向侵权权人主张张赔偿，单单位和劳劳动者毕毕竟是自自己人，人人事部门门做好工工作是必必要的。）劳动合同法法》实施施前制定定的规章章制度，虽虽未经过过《劳动动合同法法》第四四条第二二款规定定的民主主程序，但但内容未未违反法法律、行行政法规规及政策策规定，并并已向劳劳动者公公示或告告知的，可可以作为为用人单单位用工工管理的的依据。37、用人人单位与与劳动者者在劳动动合同或或保密协协议中约约定了竞竞业限制制条款，用用人单位位如在此此后认为为劳动者者不必履履行竞业业限制约约定的，应应当明确确告知劳劳动者。在在用人单单位告知知前劳动动者已按按约定履履行了义义务，因因此要求求用人单单位支付付履行期期间经济济补偿的的，应予予支持。38、用人人单位与与劳动者者在劳动动合同或或保密协协议中约约定了竞竞业限制制条款，但但未就补补偿费的的给付或或具体给给付标准准进行约约定，不不应据此此认定竞竞业限制制条款无无效，双双方在劳劳动关系系存续期期间或在在解除、终终止劳动动合同时时，可以以通过协协商予以以补救，经经协商不不能达成成一致的的，可按按照双方方劳动关关系终止止前最后后一个年年度劳动动者工资资的200%-60%%确定补补偿费数数额。用用人单位位明确表表示不支支付补偿偿费的，竞竞业限制制条款对对劳动者者不具有有约束力力。劳动者与用用人单位位未约定定竞业限限制期限限的，应应由双方方协商确确定，经经协商不不能达成成一致的的，限制制期最长长不得超超过两年年。39、劳动动者在用用人单位位设立筹筹备阶段段的工作作时间一一般不计计算为本本单位工工作年限限，但双双方另有有约定的的除外。40、因用用人单位位的过错错而使档档案迟延延移转，劳劳动者要要求用人人单位赔赔偿损失失，劳动动仲裁委委或人民民法院在在确定赔赔偿额时时，可参参照《北北京市失失业保险险规定》及及相关政政策文件件的规定定；劳动动者因其其档案丢丢失而向向用人单单位主张张赔偿损损失的，劳劳动仲裁裁委或人人民法院院可根据据当事人人的过错错程度和和受损情情况酌情情确定赔赔偿数额额，一般般不超过过六万元元。（《北北京市失失业保险险规定》：：在职期期间被劳劳动教养养或者判判刑收监监执行，被被解除劳劳动教养养或者刑刑满释放放的失业业人员应应当在回回京落户户之日起起60日日内，按按照本规规定办理理失业登登记和失失业保险险金领取取手续。(一))累计缴缴费时间间1年以以上不满满2年的的，可以以领取33个月失失业保险险金；(三))累计缴缴费时间间3年以以上不满满4年的的，可以以领取99个月失失业保险险金；(五))累计缴缴费时间间5年以以上的，按按每满一一年增发发一个月月失业保保险金的的办法计计算，确确定增发发的月数数。领取取失业保保险金的的期限最最长不得得超过224个月月。本市实实行个人人缴纳失失业保险险