探讨以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算依据-兼评《专利法》第65 条

讨论以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算根据———兼评?专利法?第65条专利权是一种无形财产权，与有形财产权一样，侵权行为给专利权人造成的实际损失是专利权这种财产的价值减损。不同的是，专利财产不是类型物，流通性小，无市场价格可供参考，决定了该无形财产的实际损失计算比较困难，因此，我国?专利法?长期以来没有建立起以专利财产价值减损为根底计算专利侵权损害赔偿额的计算方式。现行?专利法?第65条规定了专利侵权损害赔偿额的计算方式，包括实际损失、侵权获利、容许使用费的合理倍数和法定赔偿四种方式。这四种计算方式有着严格的顺位限制，首先适用专利权人实际损失计算方式，实际损失无法计算的，适用侵权获利计算方式，实际损失和侵权获利均无法确定的，适用使用费的合理倍数确定，上述三种方式均无法确定赔偿额的，适用法定赔偿。据统计，我国97%以上的专利赔偿额计算方式采用了法定赔偿的方式，说明前三种损害赔偿额计算方式是失效的。法定赔偿计算方式不能准确反映权利人的实际损失，无法表达每个专利权的实际价值，不利于对专利权的保护和鼓励创新。我国?专利法?迫切需要改变现行计算方式，建立以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算根据的侵权损害赔偿额计算方式。一、专利财产价值的理论辨析(一)专利财产价值的内涵专利侵权是指未经容许制造、使用、销售、许诺销售和进口专利产品的行为，其本质是侵权产品上附加了专利权保护的客体创造创造，每个专利产品上都附加上了该专利财产的部分价值。这种分散式附加的方式，使得专利财产的价值不像有形物一样表达在某个时间点上的交易价格，而是表达在专利权的有效期内依附于每一件专利产品上的专利权价值之和。因此，专利财产价值是指，在专利权的有效期间内，以一定的价格销售市场所需的所有专利产品后可以获得的归因于专利技术或者外观设计的利润总和。即专利财产价值A等于专利产品市场总容量Q乘以归因于专利权的利润率R所得之积，A=QR。专利产品的市场容量Q是一个客观的存在，包括专利权人、被容许人、侵权人等任何主体向市场供应专利产品的总量。(二)专利财产价值的组成专利财产的价值表达为整个专利权存续期间的总价值，包括已经实现的价值B和尚未实现的价值C，用公式表示为:A=B+C。已经实现的价值B是指专利产品售出后，附着于专利产品上的专利财产转化为利润的形式而存在的那部分价值。尚未实现的价值C是指将来市场对专利产品的客观需求量获得满足后，可以获得的归因于专利权的那部分价值。专利的总价值A和专利产品的市场容量Q都是固定值，市场上专利产品(包括侵权产品)销售的越多，已经实现的价值B就会越多，剩余市场容量就会越少，尚未实现的价值C相应减少。一方面，已经实现的专利价值B转化为利润等有形资产，不再以专利资产的形式存在，尚未实现的价值正是交易中专利资产的价值。专利权的无形资产投资入股、质押融资、容许、转让等价值评估应是对尚未实现的专利价值C的评估。已经实现的专利价值B包括任何主体向市场供应专利产品获得的归因于专利权的那部分价值，包括权利人获得的价值和其他施行主体获得的价值，以及侵权人获得的价值。另一方面，尚未实现的专利资产的价值C的评估影响因素有很多，也很复杂。有的学者认为，这些影响因素是专利权的权利状态、保护范围、剩余期限等[1]，有的学者认为专利价值应取决于专利本身的研发过程及技术含量，也有学者认为影响因素是技术、竞争、市场、法律等综合因素，等等。到目前为止，还没有任何一种参数体系组成的公式可以准确表达出专利的价值。原因在于，专利权本身并不能独立发挥价值，其价值表达在将创造创造附着于产品上，商业化后获得利润的才能。一项专利产品在保护期内没有消费者市场，不能获利，无论该专利权保护的技术本身多么精尖、权利要求保护范围多么大、专利权人多么有创新才能，该专利权也没有任何资产价值，甚至只能是负资产(因为要缴纳专利年费);而某项创造创造商业化后的获利才能影响因素太多，很难靠几个参数和公式去预测。因此，尚未实现的专利资产的价值C的评估根本上是对市场的一种预测活动，很难做到准确。相对来说，专利产品已经供应市场的，更容易对已经实现的价值B和尚未实现的价值C做出评估。产品的市场供应量是确定的，施行人的获利才能是客观存在的，已经实现的专利价值B等于产品销售总量乘以归因于专利权的利润率。专利施行以后再转让和容许的，达成的容许使用费或者转让价格是在权利人对市场的预测和被容许人、受让人对市场获利预测根底上的会谈价格，比单纯根据公式对某项专利进展价值评估更接近实际的专利价值。因此C也较尚未施行的专利更容易判断，C等于预测市场供应量乘以预测利润率。(三)专利财产价值确实定某项权利被商业化使用的现实可能性是由市场供需关系决定的，与权利人的商业化才能或者施行才能无必然关系，这与有形财产的市场价值是相通的。譬如一幢大楼是张三还是李四持有，其市场价格并不取决于张三或者李四的获利才能，而是大楼本身由市场决定的价值。无形财产的价值也是如此，创造人做出创造创造并获得专利权以后，专利就成为一项财产或者资产，其价值就独立存在了，不因持有权利者不同而有不同。但不同的施行主体获利才能是不同的，表达在现实交易中，不同的被容许方与专利权人会谈其价格不同。那么，专利的价值由哪个施行主体决定呢?专利权的价值不是专利权人施行该专利可以获得的总收益，也不是平均的一般施行主体获得的总收益，而是最优的施行者可以获得的最大的总收益。也就是说，专利权的价值由市场中最优的施行者的获利才能确定。最优的施行者可以以最大利润供应全部市场需求，其所获得的归因于专利技术的总利润就是该专利财产的价值。专利权人可以成为这个最优的施行者，也可以不是，在专利价值评估中不一定以专利权人的施行才能确定专利权的价值。因此，在专利侵权诉讼中，专利权人的财产损失不能一概以其专利施行受损的程度为根据确定其实际损失，而应依专利财产本身的受损程度，即专利财产价值的减损，确定专利权人的实际财产损失。二、专利财产价值减损作为侵权损害赔偿额计算根据的合理性分析(一)以专利财产价值减损为根据计算侵权损害赔偿数额表达了公平我国?专利法?第65条规定了专利侵权损害赔偿额的计算方式，包括实际损失、侵权获利、容许使用费的合理倍数和法定赔偿四种方式。与其他国家专利法的规定不同，我国专利法规定的侵权赔偿额计算方式有严格的顺位限制，首先适用专利权人实际损失，实际损失无法计算的，适用侵权获利计算方式，实际损失和侵权获利均无法确定的，使用使用费的合理倍数确定，上述三种方式均无法确定赔偿额的，适用法定赔偿。据统计，我国97%以上的专利赔偿额计算方式采用了法定赔偿的方式，说明前三种损害赔偿额计算方式是失效的。失效的原因有二:其一，容许使用费合理倍数计算方式的失效，是因为我国专利法规定的容许费是指涉案专利侵权行为发生前实际发生的容许费。被侵权的专利通常是产品销量好，有市场价值的专利，企业通常会自己施行而非容许别人，因此没有容许费可供参考。其二，按照2001年?最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的假设干规定?(以下简称?假设干规定?)第20条第二款的规定，实际损失的计算方式有两种，第一种是以权利人专利产品销售量的减损为根底。但是，专利权人的专利产品销售量下降有很多原因，比方替代产品的出现、销售淡季、整个经济环境的变化等，该计算方式通常不能准确反映专利权人因侵权造成的实际损失。第二种计算实际损失的方式是以侵权产品在市场上销售的总数为根底，乘以每件专利产品的合理利润所得之积视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权产品数量是客观的，该计算方式从方法上讲是可行的。至于企业通过做假账等手段隐瞒其真实的数据，使得专利权人和法院很难查明其真实的利润和侵权产品在市场上销售的总量等情形，属于证据获得问题，不是赔偿额计算方式的合理性问题。在上述实际损失无法确定的情况下，专利法规定侵权人因侵权所获得的利益，即侵权获利，视为实际损失。?假设干规定?第20条第三款规定了第三种赔偿额计算方式，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。比较第二种和第三种计算方式可以发现，其均以侵权产品数量为基数，其区别是第二种方式以权利人的专利产品利润率为计算根底，第三种计算方式以侵权产品利润率为计算根底，这两种计算方式是有顺位限制的，第二种方式可以确定的就不能适用第三种计算方式。在权利人利润率较低时，法律赋予他的赔偿额就会较低，使得专利权这种财产权具有了身份属性，获利才能强的企业获得的专利技术价值高，获利才能弱的企业获得的专利技术价值低，同命不同价，这无疑是对获利才能较差企业专利财产权的一种歧视。参与我国市场竞争的外乡企业大多利润率较低，在转型开展期，我国专利法应从鼓励外乡企业创新开展的角度，取消歧视政策，不依权利人的获利才能判断其专利财产价值。专利财产价值是最优施行者可以获得的最大的总收益，不局限于权利人的施行才能，具有客观性。以专利财产价值作为计算侵权损害赔偿额的根据，可以抑制专利权人获利才能缺乏导致的损害赔偿额较低的问题，也可以防止侵权人获得不正当的收益，对权利人和侵权人都是公平的。(二)侵权获利是专利财产价值减损的一种表现形式专利财产是无形的，它的价值依附于任何人的专利产品或者效劳上。依附于侵权产品上时该侵权产品所表达的专利财产仍专属于专利权人，除非有合同约定或者法律规定应归属于别人者除外。例如获得容许证或者权利穷竭的专利产品，均使附着于该产品上的这部分专利财产归属于该产品的物权人，在这些产品的转让过程中不需要再向专利权人付费。专利侵权行为造成专利财产损失，可同时表现为两种形式:从权利人的角度看，包括专利产品降价导致的利润损失和销售量减损导致的收入减少，即权利人所失利润。从侵权人的角度来看，表现为通过销售侵权产品而获得利润。在理想状态下，权利人产品与侵权产品处于同一市场，且只有该两家竞争，没有替代产品的情况下，消费者只能在权利人产品和侵权产品之间选择，那么侵权产品的销售量等于权利人产品的销售减少量;假设两者获利才能一样，侵权获利就是权利人的利润损失，也是专利财产价值转化为利润形式的转化额。但大部分情况下侵权纠纷不处于上述理想状态，权利人的获利才能通常也不等于侵权人的获利才能，专利价值的减损不能简单等同于权利人的利润损失或者权利人的侵权获利。按照我国?专利法?第65条和相关司法解释的规定，一切侵权均应将权利人利润损失作为实际损失;在实际损失无法确定时，又将侵权获利推定为实际损失，两者的适用均未设适用条件。这种简单做法是不妥当的。德国、日本、韩国、台湾等地的专利法都有利润损失和侵权获利赔偿额这两种计算方式，但无一有顺位限制，目的是赋予权利人以有利于自己的方式选择恳求权，认同权利人利润损失和侵权人的侵权获利两者中较高者为专利权人的损失。我国专利法规定优先适用权利人利润损失作为实际损失，权利人利润损失不能确定时才将侵权获利视为实际损失，将侵权获利作为实际损失进展赔偿的适用前提是权利人利润损失是否可以确定利润损失可以确定的，侵权获利不能视为实际损失;不能确定的，侵权获利视为利润损失。这种确定事物性质的方法显然缺乏说服力。专利财产的价值由最优施行者的获利才能确定，当侵权人是最优施行者时，侵权获利是专利财产价值的一种表现形式，是权利人的实际损失，以侵权获利作为侵权损害赔偿额的计算方式具有独立性。同时，建立在此根底上的侵权获利被解释为是权利人财产减少的一种表现形式，侵权获利返还不会对权利人形成不当得利，解决了长久以来学者一直纠缠不清的侵权获利不当得利返还范围的问题。(三)专利财产价值减损作为侵权损害赔偿额可最大限度保护专利权人的利益首先，不仅无形财产权有侵权获利，有形财产权的侵权也有获利问题。转租租赁物获利，盗、抢、诈骗别人之物销售获利等，都属于进犯有形财产权而获利。但有形财产权的侵权损害赔偿里没有规定侵权获利赔偿。侵权责任法第19条规定:损害别人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。盗、抢、诈骗别人之物销售获利是通过销赃的途径产生，获利额通常会低于市场价值，按照第19条的规定，权利人的损失为该有形财产的实际市场价值。假设是财产遭受损害，有形财产权价值的减损或者修复的费用即为权利人的损失;转租的情况下，侵权获利即为租金，在侵权人未支付租金的情况下，租金即为权利人损失;假设作为侵权获利的租金低于市场价，作为市场价的租金即为权利人损失。无论何种情况，对于有形财产权而言，权利人的实际损失容易计算，而且通常会大于或者等于侵权获利。民法计算有形财产权侵权损害赔偿责任不需要考虑侵权获利，实际损失赔偿足以补偿权利人、震慑侵权人。侵权行为发生后，有形财产权价值的减损或者修复的费用即为权利人的损失[7]，这对无形财产权侵权损失的计算同样适用。无形财产没有有形损耗，无修复的费用，无形财产权的价值减损即是权利人的实际损失。其次，专利财产价值的减损按照最优施行者施行侵权产品数量获得的归因于专利技术的利润和专利权人因侵权行为发生导致的降价利润损失之和来计算，那么侵权导致的专利价值的减损不因专利权人的施行才能或侵权行为人的施行才能而受限制，它取决于市场上的最优施行者的利润率。该最优施行者可能是权利人，可能是侵权人，也可能是其他合理主体。该方法计算的损害赔偿额是因侵权行为的发生导致的专利财产损失，表达的是专利的财产价值，可以完全补偿权利人财产损失，公平的剥夺侵权人全部侵权获利，抑制侵权行为的发生。通过强调专利的财产属性，形成专利的财产观念，强化尊重专利权的社会意识。最后，侵权人是市场上的最优施行者时，侵权获利是专利财产价值损失公式中实际损失的一部分;侵权人不是最优施行者时，侵权获利不能表达专利财产的实际损失，侵权利润只占权利人实际财产损失的一部分。将侵权人利润用利润率较高的权利人或其他施行人的利润率代替，方能表达专利作为财产的价值，表达权利人的真正损失。此举将抑制侵权人的低价竞争行为，与权利人利润率持平的情况下，才不至于要承担更加不利的后果。而且，由于大部分侵权行为发生的市场上只有权利人和侵权人在施行专利技术，最优施行者只能是权利人或者侵权人，以权利人利润计算损害赔偿额时相当于是主张权利人利润损失;以侵权人利润计算赔偿额时相当于是主张侵权获利，实现了权利人可以在利润损失和侵权获利之间自由选择的权利，与德国、日本、韩国、台湾等其他国家和地区做法保持一致。三、对美国专利侵权损害赔偿额计算方式的借鉴美国专利侵权赔偿计算方式是比较成熟的计算方式，美国法院计算专利侵权损害赔偿额的方式有三种，一种是所失利润，一种是合理容许费，第三种是成心侵权的情况下在上述两种计算方式的根底上的三倍惩罚性赔偿原那么。前两种计算方式是根底，这两种计算方式被中国学者广泛研究，希望引入我国?专利法?，解决我国侵权损害赔偿额低等问题。(一)美国利润损失赔偿额计算方式的分析美国利润损失赔偿额计算方式类似于我国专利法第65条规定的实际损失，但其适用需要满足一定的条件。Panduit专利侵权]确立了适用所失利润作为计算专利侵权损害赔偿额计算方式需要满足的条件，这些条件的判断根据是著名的Panduit测试规那么。Panduit测试规那么的内容是，专利权人与侵权人在市场中互为竞争者，产销一样的产品或效劳，而侵权人所销售的产品均将造成专利权人的损失。满足此条件的，专利权人的利润损失作为侵权损害赔偿额，即权利人的损失是假设没有侵权那么可能获得的收益，因此，Panduit测试规那么也称为假设非(but-for)测试规那么。在StateV.Mor-Flo案中，联邦法院将Panduit测试规那么确定为计算权利人所失利润的非排他性标准。为了保证权利人因侵权所致的实际经济损害获得完全的补偿，美国法院需要分析权利人在侵权行为前后的经济利润情况。专利产品的市场交易影响侵权者的市场行为也直接影响专利权人的利润，因此，所失利润的计算应以市场分析为根底。]适用Panduit测试规那么，专利权人必须证明:(1)专利产品的市场需求;(2)不存在可承受的非侵权替代品;(3)专利权人满足市场需求的制造才能和销售才能;(4)专利权人应该获得的利润。透过Panduit测试规那么可以看出，法院认为，市场处于前述的理想状态下时，专利权人的利润损失才是其因侵权造成的损失，利润损失等于在其他市场因素不变的情况下，侵权行为的发生导致的利润下降。适用Panduit测试规那么主张侵权损失的缺点在于:第一，在专利权人和侵权人两者之间，其假定专利权人是最优的施行者，假设侵权行为人的侵权利润大于权利人的利润损失，按照Panduit测试规那么，权利人无法主张侵权利润作为损害赔偿额，不能解决侵权获利大于所失利润时存在的权利人得不到足够补偿、侵权获利被合法化了的问题。第二，Panduit测试规那么同样说明，假设专利权人未在市场上供应专利产品或效劳，并无所失利润，或所失利润难以估算时，无法适用上述规那么;市场上还有被容许人，其他侵权人等存在的情况下，也无法适用上述规那么，即市场在非理想状态下，Panduit测试规那么失败，权利人不能主张利润损失，只能主张合理容许使用费。市场大多数情况下不能满足Panduit测试规那么确定的理想状态，因此权利人所失利润计算方式很少可以适用。(二)美国合理容许使用费计算方式的分析不满足Panduit测试规那么条件，权利人无法证明利润损失作为损害赔偿金的情况下，美国专利法第284条⑥规定，法院判给原告的赔偿金在任何情况下不得少于侵权人使用创造所应支付的合理容许使用费，包括法院所定的利息和费用。目前美国专利侵权案件80%以上采用合理容许费计算方式确定赔偿额。所谓的合理容许费，就是假设侵权人不侵权而愿意支付容许费的话，应该支付而没有支付的容许费。确定合理容许使用费的原理是，在侵权行为发生时，一个慎重的被容许人期望制造和销售表达专利技术的创造所愿支付的容许使用费，支付该容许使用费后尚有合理的利润;该容许使用费也是专利权人愿意发放容许的数额。为了确定合理容许使用费，GEORGIA-PACIFICCORPORATION，v.UNITEDSTATESPLYWOODCORPORATION案判决书中使用了愿买者和愿卖者(thewillingbuyerandwillingseller)规那么。该规那么要求，施加于侵权人的容许使用费是慎重的被容许人愿意获得容许并在不受强迫的情况下，和慎重的专利权人愿意发放容许并不受强迫的情况下，双方自愿达成的容许协议，这种方法被称为假设性协商，假设性协商的目的是确定创造的价值，因此该规那么也叫作整体市场价值规那么。确定合理容许费数额时，一般先确定合理容许费率，然后以该费率乘以侵权人销量即为合理容许费赔偿额。合理容许使用费确实定根底是侵权人的销量，与侵权获利的计算根底是一样的。不同之处在于，计算合理容许使用费的利润率与计算侵权获利或者权利人利润损失的利润率不同，合理容许使用费计算方式要为侵权人保存合理的利润，说明合理容许使用费赔偿规那么本质上是将侵权获利或者权利人利润损失在权利人和侵权人之间进展分配，合理容许费只是侵权获利或者利润损失的一部分，并非全部。采用合理容许使用费计算出的损害赔偿额仅对权利人财产具有一定的补偿作用，不能完全补偿，对财产侵权行为不具有足够的威慑作用。它本质上是一种法定容许，即允许先侵权后付费。全面采此规那么客观上会起到鼓励侵权的作用，合理容许费并不合理。很多美国学者对合理容许使用费的计算方式也持否认态度。为抑制合理使用费对侵权行为无震慑力的缺陷，美国专利法规定，对于恣意侵权和成心侵权采用三倍赔偿金的方式制裁侵权行为，即成心侵权的，在合理容许费或者利润损失的根底上进步到其金额的三倍。合理容许费和利润损失计算方式都只是对过失侵权适用的损害赔偿金计算方式，大部分的专利侵权是成心侵权行为，合理容许费只是三倍赔偿额的计算根底。(三)美国专利侵权赔偿额计算方式的缺失既然只是一种计算根底，是将侵权获利或者利润损失作为赔偿额的根底还是将合理容许使用费作为根底来计算惩罚性赔偿额更适宜?美国的做法是采用后者。侵权获利完全取决于侵权人施行专利的获利才能(profitability)，不考虑权利人的获利才能，在侵权人获利才能比权利人获利才能弱的情况下，采用侵权获利作为赔偿额计算根底对权利人不利。利润损失完全取决于权利人施行专利的获利才能(profitability)，不考虑侵权人的获利才能，在权利人获利才能比侵权人获利才能弱的情况下，采用利润损失作为赔偿额计算根底对权利人不利。因此，单纯采用侵权获利或者利润损失作为赔偿额计算根底都不合理。相对来说以合理容许使用费作为赔偿额计算方式，综合考虑侵权人获利才能和权利人获利才能较为公平，但也只是一定程度上的修正，仍然不能根本解决存在的前述不合理问题。美国合理容许费作为较为成熟的一项评价侵权赔偿额的计算方式，它的本质是对专利权进展整体市场价值评估，但其参加了假设性会谈的前提，将权利人的获利才能和侵权人的获利才能进展折衷，并将利润率设定为为侵权人保存合理利润，这些因素的限制使得合理容许使用费并不表达专利权的实际财产价值减损，而是对专利财产价值减损的再分配。但是，采用假想会谈法获得合理容许费的计算方式计算损害赔偿额不利于专利权人为获利才能弱的小企业或者没有施行才能的专利权人的情形，也不利于侵权人获利才能弱的情形，只有在权利人和侵权人获利才能相当的情况下才比较合理。合同领域的容许会谈，专利容许使用费是双方市场才能和会谈才能的表达，在这一点上，美国专利容许使用费计算方式各种影响因素考虑周全，值得学习。合同意味着权利人愿意让被容许人获利，将其应用在侵权行为领域那么混淆了合同行为和侵权行为的性质。权利人的损失不仅仅是容许费的损失，专利权的效力在于权利人有垄断市场的权利，有不发放容许证的权利，侵权行为发生后仅仅补偿其合理容许使用费显然缺乏以弥补专利权人的全部财产损失，也缺乏以表达对侵权行为的否认性评价。惩罚性赔偿与补偿性规那么不同，补偿性赔偿以权利人实际损失为根底，合理容许使用费不是权利人实际损失;惩罚性赔偿不表达对权利人实际损失的补偿，那么其是以合理容许使用费为根底还是以专利价值的实际减损为根底计算赔偿额都不是最重要的问题。最重要的问题是，应正确认识专利权人的实际损失，首先解决补偿性赔偿问题，继而解决惩罚性赔偿问题。四、专利财产价值减损作为侵权损害赔偿额的计算方式(一)专利财产价值减损的影响因素及其计算公式因侵权行为引起的专利财产价值减损，即为权利人财产损失，它既不完全等同于侵权获利，也不完全等同于权利人利润损失，也不是合理容许使用费，单纯采用上述三种计算方式之一均不能客观表达专利财产价值的减损。专利财产价值的减损的影响因素是什么?理论中，专利财产价值评估是公认的难题，专利财产价值的减损假设以专利财产价值评估为根底，其难度是可想而知的。但因侵权行为引起的专利财产价值的减损是以过去已经发生的事实为根底，其评估根底较为客观，要在千丝万缕的关系中找到确定专利价值的因素并不是完全不可行。专利财产价值是通过产品销售实现的，侵权产品的销售导致附着于其上的专利财产的流失;为与侵权产品进展竞争而导致的权利人产品降价也导致部分专利财产的流失，这两部分专利财产的流失之和是侵权行为引起的专利财产价值的减损总量。因此，本文给出的专利财产价值损失公式为:权利人的财产价值损失额H=侵权产品销售导致的专利财产价值流失F+专利权人产品降价导致的专利价值损失额G。(二)专利权人产品降价导致的专利价值损失额G专利权人将专利财产转化为有形财产的方式是将产品销售出去，消耗部分市场容量，专利权人施行专利的获利才能缺乏，会导致专利财产转化缺乏，专利财产价值不能完全转化为有形财产，专利权人需自担不利后果。因侵权产品竞争导致的降价(获利才能下降)造成的利润损失那么归因于侵权行为人，需要侵权行为人承担责任。专利权人产品为了与侵权产品竞争而降价销售所失去的利润损失G，在美国与该损失类似的损失叫做价格侵蚀损失。美国联邦最高法院1886年的Yalev.Sargent案是第一例价格侵蚀赔偿判例。该案原告没有证据说明其因专利侵权行为受有损失，被告也没有侵权获利，但侵权人以比专利权人更低的价格向专利权人的主要顾客销售侵权产品，导致专利权人降价销售。法院认为侵权行为是导致降价的唯一原因，因降价导致的利润损失是实际损失(actualdamages)，判决被告承担原告的降价损失。按照美国判例，获得价格侵蚀赔偿，原告需证明侵权行为与价格侵蚀之间具有因果关系，即假设没有发生侵权行为，原告本来可以按比实际销售更高的价格销售。美国价格侵蚀导致的所失利润计算公式如下:价格侵蚀所失利润=(专利权人实际销量+流失销量)所侵蚀价格。专利权人产品降价所致专利价值损失额G是指专利权未被侵权产品替代的部分市场销量的专利价值损失，不包括销量流失部分的损失，其计算公式为:专利产品降价所致专利价值损失额G=专利权人实际销量所侵蚀价格，所侵蚀价格是因侵权行为导致的权利人产品侵权行为发生前与侵权行为发生后的价格差。适用该公式计算这部分损失的条件是，权利人产品有降价销售行为，权利人需要证明降价行为是专利侵权行为引起的;假设有多种原因引起降价，权利人应证明侵权行为导致的价格降低量。(三)侵权产品销售导致的专利财产价值流失F侵权行为发生后，权利人产品降价导致的专利价值减损是实际损失的一部分;另一部分是专利权人市场份额的侵蚀，即销量的流失。这部分损失可称销量侵蚀损失，是侵权产品侵占市场容量导致的专利价值损失。参考美国合理容许使用费的计算方式，侵权产品销售导致的专利财产价值流失F=侵权产品销量最优施行者归因于专利技术的利润率。其中，最优施行者是指在侵权行为发生时的现有市场条件下，获利才能最强，利润率最高的施行者，利润率最高的施行者代表的是专利财产的客观价值。根据谁主张谁举证的原那么，该最优施行者可以获得的归因于专利技术的利润率由权利人举证。权利人假设证明自己是最优施行者，那么其专利权的价值减损即为侵权产品的数量乘以权利人的利润率;假设证明侵权行为人是最优施行者，那么其专利权的价值减损即为侵权产品的数量乘以侵权人的利润率;假设能证明最优的施行者是其他施行者，那么以其他施行者获得的利润率计算专利价值的减损。故最优施行者是详细的，不是虚拟或者假设的。将最优施行者的利润率作为赔偿额计算根底，赋予了权利人以自由选择何种计算方式的权利，消除了顺位限制带来的种种问题，不但可完全剥夺侵权获利，也实现了对权利人专利财产减少的全面补偿。(四)适用该计算方式应具备的两个条件适用该计算方式需具备两个条件，第一个条件是有确定的侵权产品销量。侵权产品销量的财务数据控制在侵权人手里，不容易为权利人所掌握。目前我国专利侵权损害赔偿取证难的症结也在这里。现行专利法没有规定被控侵权人有提供账簿的义务，有些法院不得不参考适用现行商标法的相关规定对专利侵权损害赔偿案件做出判决，即侵权人不按法院要求提供账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。?专利法第四次修改草案?第61条增加规定:人民法院认定进犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被控侵权人掌握的情况下，可以责令被控侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;被控侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据断定赔偿数额。该款规定为权利人获得侵权产品销量提供了保障条件，为侵权产品销售导致的专利财产价值流失F的计算提供了有力的帮助，可保证我国专利价值减