解读及应用内地劳动法律法规

解读及应用内地劳动法律法规主讲:屈慧仪引言:麦麦当当劳、肯肯德基是是否违违规用工工？2007年3月月28日日，《新新快报》》独家报报道了《《麦当劳劳肯德基基涉嫌违违规用工工》当天，广广州市劳劳监向三三快餐巨巨头发出出询问通通知书4月10日，广广东省劳劳动和社社会保障障厅在《《回应》》中称，，“对近近日有关关媒体报报道一些些国际连连锁餐饮饮企业涉涉嫌存在在违法用用工的问问题，劳劳动保障障监察机机构依法法进行了了调查。。调查中中发现有有的企业业已经形形成劳动动关系的的劳动者者存在未未签劳动动合同、、超时加加班问题题，对应应签而未未签劳动动合同的的企业已已责令改改正，对对于超时时加班问问题，我我们正在在进一步步核实，，将依法法严肃处处理，切切实维护护劳动者者的合法法权益””第一部分分劳劳动合同同与劳务务合同一、劳动动关系与与劳动合合同劳动关系系是指用人人单位与与劳动者者运用劳劳动能力力实现劳劳动过程程中形成成的一种种社会关关系。其其主体是是确定的的，即一一方是用用人单位位，另一一方必然然是劳动动者。按照《劳劳动法》》的规定定，建立立劳动关关系须签签订书面面劳动合合同2.劳动关系系的类型型按实现劳劳动过程程的方式式来划分分，一类是直直接实现现劳动过过程的劳劳动关系系；另一类是是间接实实现劳动动过程的的劳动关关系，即即劳动关关系建立立后，通通过劳务务输出或或借调等等方式由由劳动者者为其他他单位服服务实现现劳动过过程的形形式按劳动关关系规范范程度划划分，规范的劳劳动关系系事实劳动动关系非法劳动动关系二、劳务务关系与与劳务合合同劳务关系系是由两两个或两两个以上上的平等等主体，，通过劳劳务合同同建立的的一种民民事权利利义务关关系。劳劳务合同同可以是是书面形形式，也也可以是是口头形形式和其其它形式式劳务合同同与劳动动合同不不同，没没有固定定的格式式，必备备的条款款。其内内容可依依照《合合同法》》第12条规定定，由当当事人根根据具体体情况自自主随机机选择条条款，具具体约定定。三、劳动动关系与与劳务关关系的区区别劳动关系劳务关系主体不同一方是用人单位，另一方必然是劳动者两个或以上的平等主体关系不同经济关系、行政隶属关系经济关系行政隶属关系劳动主体的待遇不同获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等劳务关系中的自然人，只获得劳动报酬。适用的法律不同《劳动法》《合同法》合同的法定形式不同书面书面、口头和其他形式。四、劳务务关系的的现状与与运用用人单位位将某项项工程发发包给某某个人员员或某几几个人员员，或者者将某项项临时性性或一次次性工作作交给某某个人或或某几个个人，双双方订立立劳务合合同，形形成劳务务关系。。由劳务输输出公司司向用人人单位派派遣劳务务人员，，双方订订立劳务务派遣合合同。用人单位位中的待待岗、下下岗、内内退、停停薪留职职人员，，在外从从事一些些临时性性有酬工工作而与与另外的的用人单单位建立立的劳务务关系。。四是已经经办手续续的离退退休人员员，又被被用人单单位聘用用后，双双方签订订聘用合合同。这这种聘用用关系类类似于劳劳务关系系，但又又不完全全是劳务务关系。。有人又又称之为为特殊劳劳动关系系。双方当事人自己规定的条件必备条款款劳动合同同期限工作内容容劳动保护护劳动报酬酬劳动纪律律劳动合同同终止条条件违约责任任等约定条款款按法律法法规执行行的条件件（不必写写进劳动动合同，，但双方方必须执执行，具具有强制制性）劳动合同五、劳动动合同的的基本内内容试用期培训保守商业业秘密补充保险险和福利利待遇其他事项项例：劳动动合同第一条：：合同期限限：2005年年12月月1日到到2006年11月30日。。其中试试用期为为3个月月。第二条：乙方为甲甲方的工工作人员员，专门门负责接接待游客客，介绍绍景点等等工作。。第三条：工作时时间为上上午8时时至下午午6时，，节假日日不休。。第四条：工作报报酬酌情情而定，，食宿自自理。第五条：：福利按国国家的有有关规定定正常发发放外，，社会保保险金由由乙方个个人缴纳纳。第六条：：本合同同字签定定之日起起有效，，任何一一方不得得擅自更更改和终终止。第七条：：违约责责任：如如有一方方违约而而且造成成另一方方损失的的，要依依法追究究法律责责任。第八条：：乙方在在本合同同期间内内发生工工伤、患患病、非非因工负负伤，其其工资和和保险福福利酌情情减免。。第九条：：本合同同一式两两份，甲甲乙双方方各持一一份，自自即日起起生效。。甲方：乙乙方方：公司总经经理签章章职工个人人签章2006年2月月1日2006年2月月1日错误试用期为为3个月月第3条．．按照《《劳动法法》的规规定，劳劳动合同同中可以以约定不不超过六六个月的的试用期期。劳动动合同期期限在六六个月以以下的，，试用期期不得超超过十五五日；劳劳动合同同期限在在六个月月以上一一年以下下的，试试用期不不得超过过三十日日；劳动动合同期期限在一一年以上上两年以以下的，，试用期期不得超超过六十十日。试试用用期包括括在劳动动合同期期限中。。——《关关于实行行劳动合合同制度度若干问问题的通通知》错误工作时间间为上午午8时至至下午6时，节节假日日不休第三条职职工每每日工作作8小时时、每周周工作40小时时。——《国国务院关关于职工工工作时时间的规规定》》第三十八八条用用人单单位应当当保证劳劳动者每每周至少少休息一一日。第四十条条用用人单位位在下列列节日期期间应当当依法安安排劳动动者休假假：元旦旦、春节节、国际际劳动节节、国庆庆节、法法律、法法规规定定的其他他休假节节日。——《劳劳动法》》错误劳动报酬酬酌情而而定第四十八八条用用人单单位支付付劳动者者的工资资不得低低于当地地最低工工资标准准。第五十条条工资资应当以以货币形形式按月月支付给给劳动者者本人。。错误社会保险险金由乙乙方个人人交纳第七十二二条社社会保险险基金按按照保险险类型确确定资金金来源，，逐步实实行社会会统筹。。用人单单位和劳劳动者必必须依法法参加社社会保险险，缴纳纳社会保保险费。。社会保险险种类有有养老、、医疗、、工伤、、失业、、生育等等。各类类社会保保险金在在交纳方方式和资资金来源源上都有有所不同同，不是是所有的的社会保保险金都都由乙方方个人交交纳，例例如：医医疗、住住房等。。错误公司总经经理签章章盖用人单单位公章章法人代表表签名劳动合同同要在入入职30天内签签订六、订立立补充协协议时应应注意的的问题条款应具具体，具具有可操操作性；；对经济赔赔偿的项项目标准准要约定定清楚；；注意区分分劳动合合同内容容与规章章制度的的内容；；“竞业禁禁止”应应注意劳劳动者的的合法权权益；培训后的的服务年年限应与与劳动合合同年限限向衔接接。第二部分分集集体协商商与集体体合同一、集体体协商与与集体合合同的概概念1、集体协商商:是指用人人单位与与本单位位职工（（或者工工会代表表职工与与企业代代表组织织之间））就有关关签订集集体合同同或专项项集体合合同以及及确定相相关事宜宜而进行行的商谈谈交涉行行为。集体协商商应作为为一项劳劳动法律律制度加加以规范范，它是是劳动关关系重要要的调节节机制，，也称为为劳动关关系的制制衡器。。2、集体体合同::是指用人人单位与与本单位位职工（（或者工工会代表表职工与与企业代代表组织织之间））根据法法律、法法规、规规章的规规定，就就劳动报报酬、工工作时间间、休息息休假、、劳动安安全卫生生、职业业培训、、保险福福利等事事项，通通过平等等协商签签订的书书面协议议。平等协商商是劳动动关系双双方就彼彼此之间间的权益益及双方方关注的的相关事事宜进行行沟通、、交涉、、谈判和和共决的的过程，，也是集集体合同同订立的的法定程序序之一。平等协协商通常常采取协协商会议议的形式式。集体合同同是劳动动关系双双方协商商谈判的的一种成成果体现现，通常常以书面面协议的的形式订订立，一一般又分分为综合合性集体体合同和和专项集集体合同同两种形形式。要点点：集体协商商和集体体合同制制度是我我国劳动动法律制制度中重重要的调调整企业业劳动关关系的一一项法律律制度。。《中华人人民共和和国工会会法》作作出了明明确的规规定：工会通过过平等协协商和集集体合同同制度，，协调劳劳动关系系，维护护企业职职工劳动动权益。。《中华人人民共和和国劳动动法》明确了我我国实行行集体合合同制度度。（《劳动动法》第第三十三三条、第第三十四四条、第第三十五五条。））劳动和社社会保障障部第22号令令《集体体合同规规定》，，规定了了企业开开展集体体协商和和签订集集体合同同具体的的实施规规范。二、法律依据据三、集体体协商代代表集体协商商代表的的概念集体协商商代表是是指按照照法定程程序产生生并有权权代表本本方利益益进行集集体协商商的人员员。集体体协商双双方的代代表人数数对等，，一般为为三至十十人，并并各自确确定一名名首席代代表平等协商商的主体体，是指指对有劳劳动关系系问题享享有协商谈判、、订立（（或变更更、解除除）协议议的权利利，并承承担相应应责任和和事务的的当事人人。职工一方方的协商商代表由由本单位位工会征征求职工工意见后后选派。。未建立立工会的的，由本本单位职职工民主主推荐，，并经半半数以上上职工同同意。职工一方方的首席席代表由由本单位位工会主主席担任任或者由由其书面面委托的的其他协协商代表表担任；；工会主主席空缺缺的，首首席代表表由工会会主要负负责人担担任。未未建立工工会的，，职工一一方的首首席代表表由协商商代表民民主推举举产生。。（后续续）2.集体体协商代代表的产产生（2）集集体协商商代表的的产生用人单位位一方的的协商代代表由用用人单位位法定代代表人委委派。用人单位位一方的的首席代代表由单单位法定定代表人人担任或或者由其其书面委委托的其其他协商商代表担担任。用人单位位和职工工一方可可以委托托本单位位以外的的有关专专业人员员作为本本方协商商代表参参加协商商，委托托人数不不得超过过本方协协商代表表的三分分之一。。首席代表表不得由由非本单单位人员员担任。。职工代表表产生的的程序召开全体体职工大大会确定选举举代表的的条件及方方法投票选举举职工代代表半数以上上通过产生职工工代表不能产生生代表是否集体协商商的准备备程序思想准备备议案准备备制定协商商策略准备完成成提出集体体协商要要求重新准备备是否准备程序序：（一）思思想准备备。1、开展展宣传工工作。2、做好好各方的的协调工工作。3、抓好好培训工工作四、集体体协商的的程序1、收集信信息资料料。企业外部部的信息息资料。。企业内部部的情况况资料。。2、确定定协商议议题。3、拟定定协商方方案协商方案案应包括括以下内内容：协协商的时时间、地地点、参参加人员员等事项项；协商商议题及及其说明明；协商商的原则则和程序序；其它它需要明明确的事事项。最最后，协协商方案案还要附附上相关关的法律律法规和政政策规定定、信息息资料和和数据分分析，作作为提出出协商理理由的依依据，以以备协商商时查阅阅。（二）议议案准备备把握重点点，突出出中心。。着力解解决主要要问题，，避免在在一些次次要问题题上纠缠缠不休。。真诚合作作，协调调一致。。留有余地地，有进进有退。。采取迂回回战术，，以退为为进。（三）制制定协商商策略1、在协协商中做做到有理理有据2、协商商中做到到“四谈谈”，即即职工关关心的热热点问题题重点谈谈；涉及及职工切切身利益益的问题题致细谈谈；有争争议的问问题耐心心谈；僵僵持不下下的问题题放后谈谈3、在商商谈工资资分配条条款时的的“五谈谈”，即谈底线线，持公公平原则则；谈系系数，讲讲能力原原则；谈谈增幅，，看效益益原则；；谈目标标，比贡贡献原则则；谈福福利，按按需求原原则，实践中总总结出来来的经验验双方均可可就集体体合同相相关事宜宜以书面面形式向向对方提提出集体体协商的的要求。。一方提出出协商要要求的，，另一方方应当在在收到集集体协商商要求之之日起二十日内给以书面面答复，，无正当当理由不不得拒绝绝或者拖拖延集体体协商；；一方就就劳动报报酬、劳劳动条件件、裁减减人员等等事项要要求集体体协商的的，另一一方不得得拒绝或或者拖延延。（四）集集体协商商要求的的提出集体协商商的正式程序职工代表表议题的内内容和要要求说明明协商讨论论是否一致致签定合同同协商失败是否企业代表表宣布议题题和会议议记录双方首席席代表归归纳意见见双方首席席代表轮轮流主持持会议。。这是一条条很重要要的程序序规定，，不仅体体现了双双方地位位的平等等，更关关键的是是给了职职工代表表一方更更充分发发挥作用用的客观观条件。。召开协商商会议的的基本程程序1、宣布布会议议议题和会会议纪律律；2、提出出议题一一方的代代表就议议题的具具体内容容和要求求作出说说明；3、协商商双方就就协商事事项开展展讨论；；4、双方方首席代代表归纳纳讨论意意见；5、双方方首席代代表在集集体协商商会议记记录上签签字。6、集体体协商过过程中的的临时提提议，取取得对方方同意后后，可以以列入协商程序序。正式协商商程序五、集体体协商的的内容(一)劳劳动报酬酬；(二)工工作时间间；(三)休休息休假假；(四)劳劳动定额额；(五)劳劳动安全全与卫生生；(六)补补充保险险和福利利；(七)女女职工和和未成年年工特殊殊保护；；(八)职职业技能能培训；；(九)劳劳动合同同管理；；(十)规规章制度度；(十一))职工就就业保障障；(十二))集体合合同期限限；(十三))变更、、解除、、终止集集体合同同的条件件；（十四））履行集集体合同同发生争争议时的的协商处处理办法法；（十五））违反集集体合同同的责任任；（十六））履行集集体合同同的监督督检查制制度；（十七））双方认认为应当当协商的的其他内内容。第三部分分《《劳动动合同法法》——二次审议议稿劳动合同同法的二二读以及及颁布趋趋势2005年12月全国国人大一一审2006年3月月20日日至4月月20日日公开征征求意见见2006年8月月二审→→10月中旬旬→→十二月……今年上半半年争取取三审通通过劳动合同同法立法法内容的的调整趋趋势大范围改改动大幅度调调整大结局难难料一、二读读稿的重重大调整整解析适用范围围问题规章制度度问题事实劳动动关系问问题无固定期期限劳动动合同问问题试用期问问题培训服务务期问题题支付令问问题裁员问题题解雇禁止止问题劳动派遣遣问题（1）适适用范围围问题中华人民民共和国国境内的的企业、、个体经经济组织织、民办办非企业业单位（（以下简简称用人人单位））与劳动动者建立立劳动关关系，订订立、履履行、变变更、解解除和终终止劳动动合同，，适用本本法。除公务员员和参照照公务员员法管理理的工作作人员外外，国家家机关、、事业单单位、社社会团体体与劳动动者建立立劳动关关系的，，其劳动动合同的的订立、、履行、、变更、、解除和和终止，，依照本本法执行行。（2）规规章制度度问题用人单位位在制定定、修改改或者决决定直接接涉及劳劳动者切切身利益益的劳动动报酬、、工作时时间、休休息休假假、劳动动安全卫卫生、保保险福利利、职工工培训、、职工培培训、劳劳动纪律律以及劳劳动定额额管理等等规章制制度或者者重大事事项时，，应当经经职工代代表大会会或者全全体职工工讨论，，提出方方案和意意见，与与工会或或者职工工代表平平等协商商确定。。在规章制制度实施施过程中中，工会会或者职职工认为为用人单单位的规规章制度度不适当当的，有有权向用用人单位位提出，，通过协协商做出出修改完完善。（3）事事实劳动动关系问问题用人单位位自用工工之日起起即与劳劳动者建建立劳动动关系。。建立劳劳动关系系应当办办理用工工手续，，订立书书面劳动动合同。。已建立劳劳动关系系，但是是用人单单位与劳劳动者未未以书面面形式订订立劳动动合同的的，应当当自用工工之日起起一个月月内订立立书面劳劳动合同同。用人单位位自办理理用工手手续之日日起超过过一个月月不与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，，应当支支付劳动动者劳动动应得报报酬二倍倍的工资资。（4）无无固定期期限劳动动合同问问题用人单位位与劳动动者协商商一致，，可以签签订无固固定期限限劳动合合同。有有下列情情形之一一，劳动动者提出出续签劳劳动合同同的，应应当签订订无固定定期限劳劳动合同同：续延劳动动合同时时，劳动动者已在在该用人人单位连连续工作作满十年年以上的的；用人单位位初次实实行劳动动合同制制度或者者国有企企业改制制重新签签订劳动动合同时时，劳动动者在该该用人单单位连续续工作满满十年或或者距法法定退休休年龄在在十年以以内的；；连续签订订两次固固定期限限劳动合合同后续续签的。。违反本法法规定不不签订无无固定期期限劳动动合同的的，在解解除或者者终止劳劳动合同同时，用用人单位位应当按按照本法法第四十十六条规规定的经经济补偿偿标准的的二倍向向劳动者者支付赔赔偿金。。（5）试试用期问问题劳动合同同期限不不足一年年的，试试用期不不得超过过一个月月；劳动动合同期期限一年年以上三三年以下下的，试试用期不不得超过过二个月月；三年年以上固固定期限限和无固固定期限限的劳动动合同试试用期不不得超过过六个月月。同一用人人单位与与同一劳劳动者只只能约定定一次试试用期。。劳动合同同仅约定定试用期期或者劳劳动合同同期限与与试用期期相同的的，试用用期不成成立，该该期限为为劳动合合同期限限。劳动者在在试用期期的工资资不得低低于同岗岗位最低低工资或或者劳动动合同约约定工资资的百分分之八十十。（6）培培训服务务期问题题用人单位位提供培培训费用用，对劳劳动者进进行一个个月以上上脱产专专业技术术培训或或者职业业培训的的，可以以与劳动动者约定定服务期期。劳动动者违反反服务期期约定的的，应当当按照约约定向用用人单位位支付违违约金。。约定违违反服务务期违约约金的数数额不得得超过用用人单位位提供的的培训费费用。违违约时，，劳动者者所支付付的违约约金不得得超过服服务期尚尚未履行行部分所所应分摊摊的培训训费用。。用人单位位与劳动动者约定定的服务务期较长长的，用用人单位位应当按按照工资资调整机机制提高高劳动者者在服务务期间的的劳动报报酬。（7）支支付令问问题用人单位位应当按按照国家家规定和和劳动合合同约定定及时足足额发放放劳动报报酬。用人单位位拖欠或或者未足足额发放放劳动报报酬的，，劳动者者可以向向当地人人民法院院申请支支付令；；拒不执执行支付付令的，，由人民民法院依依法强制制执行。。（8）裁裁员问题题有下列情情形之一一，致使使劳动合合同无法法履行，，需要裁裁减人员员二十人人以上或或者裁减减不足二二十人但但占企业业职工总总数百分分之十以以上的，，用人单单位应当当提前三三十日向向工会或或者全体体职工说说明情况况，听取取工会或或者职工工的意见见后，裁裁减人员员方案经经向劳动动行政部部门报告告，方可可以裁减减人员：：依照企业业破产法法规定进进行重整整的；生产经营营发生严严重困难难的；因防治污污染搬迁迁的；其他因劳劳动合同同订立时时所依据据的客观观经济情情况发生生重大变变化，致致使劳动动合同无无法履行行的。裁减人员员时，应应当优先先留用下下列劳动动者：在本单位位工作时时间较长长的；与本单位位订立较较长期限限的固定定期限劳劳动合同同的；订立无固固定期限限劳动合合同的；；家庭无其其他就业业人员，，有需要要扶养的的老人或或者未成成年人的的。用人单位位在六个个月内重重新招用用人员的的，应当当优先招招用被裁裁减的人人员。（9）解解雇禁止止问题劳动者有有下列情情形之一一的，用用人单位位不得依依照本法法第四十十条、第第四十一一条的规规定解除除劳动合合同：(一)从从事接触触职业病病危害作作业的劳劳动者未未进行离离岗前职职业健康康检查，，或者疑疑似职业业病病人人在诊断断或者医医学观察察期间的的；(二)患患职业病病或者因因工负伤伤并被确确认丧失失或者部部分丧失失劳动能能力的；；(三)患患病或者者负伤，，在规定定的医疗疗期内的的；(四)女女职工在在孕期、、产期、、哺乳期期的；(五)在在本单位位连续工工作满十十五年，，且距法法定退休休年龄不不足五年年的；(六)法法律、行行政法规规规定的的其他情情形。（10））劳动派派遣问题题劳务派遣遣单位应应当与被被派遣劳劳动者订订立二年年以上的的固定期期限劳动动合同，，按月支支付劳动动报酬，，在无工工作期间间不得低低于当地地最低工工资标准准支付劳劳动报酬酬。劳动动合同到到期后，，无本法法第三十十九、第第四十条条规定情情形的，，应依法法续签劳劳动合同同。用工单位位不得自自设劳务务派遣单单位，向向本单位位或者所所属单位位派遣劳劳动者。。过渡期准准备——转变管理理意识——调整整组织架架构——规章章文本制制定——过渡渡用工措措施——加强强信息沟沟通——纠纷纷预案准准备——提高高证据意意识第四部分分工工伤保保险一、工伤伤认定在工作时时间和工工作场所所内，因因工作原原因受到到事故伤伤害的；；工作时间间前后在在工作场场所内，，从事与与工作有有关的预预备性或或者收尾尾性工作作受到事事故伤害害的；在工作时时间和工工作场所所内，因因履行工工作职责责受到暴暴力等意意外伤害害的；患职业病病的；因工外出出期间，，由于工工作原因因受到伤伤害或者者发生事事故下落落不明的的；在上下班班途中，，受到机机动车事事故伤害害的；法律、行行政法规规规定应应当认定定为工伤伤的其他他情形。。在工作时时间和工工作岗位位，突发发疾病死死亡或者者在四十十八小时时之内经经抢救无无效死亡亡的；在抢险救救灾等维维护国家家利益、、公共利利益活动动中受到到伤害的的;因工作环环境存在在有毒有有害物质质或者在在用人单单位食堂堂就餐造造成急性性中毒而而住院抢抢救治疗疗，并经经县级以以上卫生生防疫部部门验证证的；由用人单单位指派派前往国国家宣布布的疫区区工作而而感染疫疫病的；；职工原在在军队服服役，因因战、因因公负伤伤致残，，已取得得革命伤伤残军人人证，到到用人单单位后旧旧伤复发发的。有下列情情形之一一的，视视同工伤伤二、工伤伤保险的的原则无过失责责任原则则损害补偿偿原则严格区别别工伤与与非工伤伤原则预防、补补偿和康康复相结结合的原原则三、工伤伤保险的的享受待待遇A）因工工负伤、、享受待待遇：医疗费用用(包括括住院费费、住院院治疗的的伙食费费）全额工资资一次性伤伤残补助助金伤残津贴贴一次性伤伤残就业业补助金金一次性工工伤医疗疗补助金金康复辅助助器具费费三、工伤伤保险的的享受待待遇B）因工工死亡、、享受待待遇：医疗费丧葬补助助金一次性工工亡补助助金供养亲属属抚恤金金（1）定定期抚恤恤费（2）一一次性抚抚恤费三、工伤伤保险的的享受待待遇C）工伤伤职工有有下列情情形之一一的，停停止享受受工伤保保险待遇遇丧失享受受待遇条条件的；；拒不接受受劳动能能力鉴定定的；拒绝治疗疗的；被判刑正正在收监监执行的的。四、工伤伤预防（（事故预预防、职职业病预预防）和和职业康康复五、工伤伤案例分分析（一）因因工死亡亡赔偿问问题发生生的争议议某塑料厂厂（甲方方）陈陈某某（乙方方）乙方于2004年10月4日日到甲方方当货车车司机。。于2004