第七章 合同之债的 法律适用概述

1、国 际 私 法 第七章 合同之债的 法律适用概述 第七章合合同之之债的法法律适用用概述第一节概概述述第二节合合同同的法律律适用的的理论与与原则第三节我我国国关于涉涉外合同同法律适适用的规规定第一节概概述述一、涉外外合同得得概念合同是平平等主体体的自然然人、法法人、其其他组织织之间设设立、变变更、终终止民事事权利义义务关系系的协议议。它是是债权产产生的依依据之一一。在我我国合同同有广义义和狭义义之分，本章所所指合同同为狭义义上的合合同，即即债权合合同。涉涉外合同同的涉外外因素有有：1、合同同当事人人一方或或双方具具有外国国国籍，或者虽虽然不具具有外国国国籍，但住所所（营业业地）设设在外国国。2、

2、合同同的标的的是位于于外国的的物、财财产或需需要在外外国完成成的行为为。3、合同同当事人人权利义义务关系系据以产产生的法法律事实实发生在在国外。第二节合合同同的法律律适用的的理论与与原则一、合同同准据法法的概念念二、确定定合同准准据法的的原则45、论论述我国国涉外合合同法律律适用原原则答：答：当事事人意思思治原则则；最最密切联联系地原原则；强制性性原则；国际际条约原原则；国际惯惯例原则则一、合同同准据法法的概念念合同的准准据法，是指根根据冲突突规范的的援引，用以确确定涉外外合同当当事人权权利义务务关系的的实体法法。就如如何确定定合同的的准据法法，归纳纳起来主主要有以以下对立立的理论论。（一）主

3、主观论和和客观论论（二）单单一论和和分割论论二、确定定合同准准据法的的原则（一）意意思自治治原则1、概念念：意思思自治原原则是指指合同当当事人可可以通过过协商一一致的意意思表示示自由选选择支配配合同的的准据法法。“契约是是当事人人之间的的法律”充分体体现了罗罗马法谚谚中私法法自治的的原则。二、确定定合同准准据法的的原则2、价值值：（1）增增强法律律适用的的可预见见性和法法律关系系的稳定定性；（2）尊尊重和满满足当事事人的意意愿，节节约成本本，有利利于合同同争议的的解决。（二）意意思自治治原则适适用过程程中的法法律问题题1、当事事人选择择法律的的效力2、当事事人选择择法律的的方式（明示、默示）3

4、、当事事人选择择法律的的时间4、当事事人选择择法律的的范围5、当事事人选择择法律的的适用范范围6、当事事人选择择法律须须善意、合法，不违背背法院国国的公共共秩序和和强制性性规定。（三）我我国的规规定第三条当当事人人依照法法律规定定可以明明示选择择涉外民民事关系系适用的的法律。 第四十一一条当当事人可可以协议议选择合合同适用用的法律律。当事事人没有有选择的的，适用用履行义义务最能能体现该该合同特特征的一一方当事事人经常常居所地地法律或或者其他他与该合合同有最最密切联联系的法法律。2007年最高人民民法院关关于审理理涉外民民事或商商事合同同纠纷案案件法律律适用若若干问题题的规定定第四四条当当事人在

5、在一审法法庭辩论论终结前前通过协协商一致致，选择择或者变变更选择择合同争争议应适适用的法法律的，人民法法院应予予准许。（三）我我国的规规定1、我国国承认当当事人选选择法律律行为的的效力；2、当事事人选择择法律的的方式为为明示；3、选择择法律的的时间为为一审法法庭辩论论终结前前；4、选择择法律的的范围为为实体法法；5、选择择法律的的适用范范围没有有明确规规定；6、选择择法律部部的违背背我国强强制性规规定和公公共秩序序。如合合同法126条条，最高高院司法法解释第第8条为为强制性性规定。二、确定定合同准准据法的的原则（二）客客观标志志原则1、合同同缔结地地2、合同同履行地地3、法院院地（仲仲裁地）4

6、、当事事人国籍籍5、债务务人住所所地6、不动动产所在在地二、确定定合同准准据法的的原则（三）最最密切联联系原则则1、最密密切联系系原则（ThemostsignificantRelationshiptheory）又称最最强联系系原则，是当事事人没有有选择合合同关系系应适用用的法律律。或者者当事人人的选择择无效时时，适用用最密切切联系原原则确定定合同应应适用的的法律。是意思思自治原原则的补补充。2、特征征性履行行就是指指双务合合同中代代表合同同本质特特征的当当事人履履行合同同的行为为。二、确定定合同准准据法的的原则3、我国国的规定定法律适适用法第二条条本法和和其他法法律对涉涉外民事事关系法法律适用

7、用没有规规定的，适用与与该涉外外民事关关系有最最密切联联系的法法律。法律适适用法第四十十一条当当事人没没有选择择的，适适用履行行义务最最能体现现该合同同特征的的一方当当事人经经常居所所地法律律或者其其他与该该合同有有最密切切联系的的法律（概括式式）。二、确定定合同准准据法的的原则最高人人民法院院关于审审理涉外外民事或或商事合合同纠纷纷案件法法律适用用若干问问题的规规定第第五条（列举式式）人民民法院根根据最密密切联系系原则确确定合同同争议应应适用的的法律时时，应根根据合同同的特殊殊性质，以及某某一方当当事人履履行的义义务最能能体现合合同的本本质特性性等因素素，确定定与合同同有最密密切联系系的国家

8、家或者地地区的法法律作为为合同的的准据法法。二、确定定合同准准据法的的原则（一）买买卖合同同，适用用合同订订立时卖卖方住所所地法；如果合合同是在在买方住住所地谈谈判并订订立的，或者合合同明确确规定卖卖方须在在买方住住所地履履行交货货义务的的，适用用买方住住所地法法。（二）来来料加工工、来件件装配以以及其他他各种加加工承揽揽合同，适用加加工承揽揽人住所所地法。（三）成成套设备备供应合合同，适适用设备备安装地地法。（四）不不动产买买卖、租租赁或者者抵押合合同，适适用不动动产所在在地法。（五）动动产租赁赁合同，适用出出租人住住所地法法。（六）动动产质押押合同，适用质质权人住住所地法法。（七）借借款合

9、同同，适用用贷款人人住所地地法。二、确定定合同准准据法的的原则（八）保保险合同同，适用用保险人人住所地地法。（九）融融资租赁赁合同，适用承承租人住住所地法法。（十）建建设工程程合同，适用建建设工程程所在地地法。（十一）仓储、保管合合同，适适用仓储储、保管管人住所所地法。（十二）保证合合同，适适用保证证人住所所地法。（十三）委托合合同，适适用受托托人住所所地法。（十四）债券的的发行、销售和和转让合合同，分分别适用用债券发发行地法法、债券券销售地地法和债债券转让让地法。（十五）拍卖合合同，适适用拍卖卖举行地地法。（十六）行纪合合同，适适用行纪纪人住所所地法。（十七）居间合合同，适适用居间间人住所所

10、地法。三、涉外外消费者者合同的的法律适适用（一）消消费者与与消费者者合同1、消费费者：基基于个人人消费目目的而购购买或使使用商品品或服务务的自然然人。2、消费费合同：是消费费者与经经营者协协商订立立的消费费者购买买商品或或接受服服务，经经营者提提供商品品或服务务的协议议。三、涉外外消费者者合同的的法律适适用（二）我我国的规规定第四十二二条消消费者合合同，适适用消费费者经常常居所地地法律；消费者者选择适适用商品品、服务务提供地地法律或或者经营营者在消消费者经经常居所所地没有有从事相相关经营营活动的的，适用用商品、服务提提供地法法律。四、涉外外劳动合合同的法法律适用用（一）劳劳动合同同概念是劳动者

11、者与用工工单位之之间确立立劳动关关系，明明确双方方权利和和义务的的协议。（二）劳劳动合同同与雇佣佣合同的的区别1、劳动动合同中中劳动者者与用人人单位身身份上具具有从属属性和依依附性。2、劳动动合同体体现国家家的管理理的特性性。3、劳动动合同具具有相对对稳定性性。四、涉外外劳动合合同的法法律适用用（三）我我国规定定法律适适用第四十三三条劳劳动合同同，适用用劳动者者工作地地法律；难以确确定劳动动者工作作地的，适用用用人单位位主营业业地法律律。劳务务派遣，可以适适用劳务务派出地地法律。第三节我我国国关于涉涉外合同同法律适适用的规规定一、意思思自治原原则二、最密密切联系系原则三、国际际条约优优先原则则

12、四、国际际惯例补补充原则则五、公共共秩序保保留一、意思思自治原原则我国合合同法第126条规规定，涉涉外合同同当事人人可以选选择处理理合同争争议所适适用的法法律，法法律另有有规定的的除外。1、当事事人选择择法律的的时间可可以在订订立合同同时，或或者在争争议发生生后，甚甚至在人人民法院院受理案案件后开开庭审理理前，都都可以作作出选择择。2、当事事人选择择法律的的方式我我国规定定必须是是明示选选择，排排除默示示选择。3、当事事人选择择法律的的范围即即可以是是中国法法也可以以是外国国法，但但必须是是实体法法，不包包括冲突突规范和和程序法法。4、当事事人选择择法律的的适用范范围可以以适用于于合同的的所有

13、范范围。5、强制制性规则则。中华华人民共共和国境境内履行行的中外外合资企企业合同同、中外外合作企企业合同同、中外外合作勘勘探自然然资源合合同，适适用中华华人民共共和国法法律，这这是一种种强制性性规定。二、最密密切联系系原则我国合合同法第126条规规定，涉涉外合同同的当事事人没有有选择的的，适用用与合同同有最密密切联系系的国家家的法律律。按照照最密切切联系原原则，结结合特征征履行方方法，我我国确定定了下列列合同通通常适用用的法律律：1、国际际货物买买卖合同同，适用用合同订订立时卖卖方营业业所所在在地法。除（1）合同同是在买买方营业业所所在在地谈判判并订立立的；（2）合合同明确确规定卖卖方必须须在

14、买方方营业所所所在地地履行交交货义务务的；（3）合合同主要要是依买买方所确确定的条条件并应应买方发发出的指指令所订订立的；应适用用合同订订立时买买方营业业所所在在地法。2、银行行贷款合合担保合合同，适适用贷款款银行合合担保银银行所在在地法律律。二、最密密切联系系原则3、保险险合同，适用保保险人营营业所所所在地法法律。4、加工工承揽合合同，适适用加工工承揽人人营业所所所在地地法律。5、技术术转让合合同，适适用受让让人营业业所所在在地法律律。6、工程程承包合合同，适适用工程程所在地地法律。7、科技技咨询或或设计合合同，适适用委托托人营业业所所在在地法律律。8、劳务务合同，适用劳劳务实施施地法律律。

15、9、成套套设备供供应合同同，适用用设备安安装运转转地法律律。10、代代理合同同，适用用代理人人营业所所所在地地法律。11、动动产租赁赁合同，适用出出租人营营业所所所在地法法律。12、不不动产租租赁、买买卖或抵抵押合同同，适用用不动产产所在地地法律。13仓储储保管合合同，适适用仓储储保管人人营业所所所在地地法。三、国际际条约优优先原则则我国民民法通则则第142条条规定，中华人人民共和和国缔结结或参加加的与合合同有关关的国际际条约同同中华人人民共和和国法律律有不同同规定的的，适用用该条约约。但中中华人民民共和国国声明保保留的除除外。国国际条约约优于国国内法。四、国际际惯例补补充原则则民法通通则第第142条规定定，中华华