建设工程施工合同与承揽合同的区别

1、建设工程施工合同与承揽合同的区别(2014-04-16 08:52:51) HYPERLINK /s/javascript:; 转载标签： HYPERLINK /?c=blog&q=%B8%D6%BD%E1%B9%B9%BC%D3%B9%A4&by=tag 钢结构加工工 HYPERLINK /?c=blog&q=%BD%A8%D6%FE%CA%A9%B9%A4%BA%CF%CD%AC&by=tag 建筑施工合合同 HYPERLINK /?c=blog&q=%BC%D3%B9%A4%B3%D0%C0%BF%BA%CF%CD%AC&by=tag 加工承揽合合同 HYPERLINK /?c=blog

2、&q=%B7%BF%B2%FA&by=tag 房产建设工程施施工合同同和承揽揽合同的的最大不不同之处处，主要要体现在在以下三三个方面面：1、合合同标的的物的区区别。建建设工程程施工合合同完成成的工作作构成不不动产，即即合同标标的物是是不动产产物，包包括民法法意义上上的完全全不动产产物和大大部分类类不动产产物，而而承揽合合同完成成的工作作则不构构成不动动产的，即即标的物物一般是是指动产产。 国务务院制定定的建建设工程程质量管管理条例例第22条第22款规定定：“本本条例所所称建设设工程，是是指土木木工程、建建筑工程程、线路路管道和和设备安安装工程程及装修修工程。”建建设工程程安全生生产管理理条例第

3、第2条第第2款规规定：“本本条例所所称建设设工程，是是指土木木工程、建建筑工程程、线路路管道和和设备安安装工程程及装修修工程。”建建筑业企企业资质质管理规规定第第2条第第2款规规定：“本本规定所所称建筑筑业企业业，是指指从事土土木工程程、建筑筑工程、线线路管道道设备安安装工程程、装修修工程的的新建、扩扩建、改改建等活活动的企企业。”从从上述规规定可以以看出：建设工工程包括括土木建建筑工程程、安装装工程和和装修工工程三类类工程，三三类工程程的共同同点就是是：工程程施工完完成后，均均构成了了不动产产物，包包括完全全不动产产物和类类不动产产物。 （11）完全全不动产产物是指指在物理理上固定定在土地地

4、上、不不能随便便移动的的构筑物物。不动动产物一一般是指指比较大大而复杂杂、建设设工程的的要求比比较高的的土木建建筑物和和基础建建设项目目，如办办公楼、厂厂房、码码头、公公路等，但但也包括括投资额额小、工工程技术术要求比比较简单单的建设设项目，如如民宅、垃垃圾站、传传达室等等。 不动动产物的的建设，通通常要涉涉及对土土地利用用的强制制性规范范的限制制，当事事人不得得违反规规定自行行约定。例例如，发发包人拟拟投资建建设一座座厂房，必必须经过过有关部部门的审审批，办办理土地地使用、占占用手续续，符合合有关规规划要求求，办理理开工许许可证等等。国家家建设主主管部门门制定的的工程类类别及等等级中，把把工

5、程类类别分为为房屋建建筑工程程、冶炼炼工程、矿矿山工程程、化工工石油工工程、水水利水电电工程、电电力工程程、林业业及生态态工程、铁铁路工程程、公路路工程、港港口与航航道工程程、航天天航空工工程、通通信工程程、市政政公用工工程和机机电安装装工程十十四类，从从中可以以看到，上上述工程程的共同同点是，工工程完成成后均成成为了完完全不动动产物。因因此，凡凡是为施施工完全全不动产产物而签签订的合合同，均均是建设设工程施施工合同同。 那么么在不动动产物上上的施工工行为，是是否是建建设工程程施工合合同的内内容呢？笔者认认为：在在不动产产物上的的施工行行为，如如果行为为的后果果添附在在不动产产物上，并并最终形

6、形成了与与不动产产物一体体的、不不可分割割、不可可拆分的的部分，由由此签订订的合同同，笔者者认为也也应当定定为建设设工程施施工合同同，而不不能认定定为承揽揽合同。例例如室内内装修活活动。该该类工程程虽然可可能技术术要求比比较低、投投资较小小，但装装修行为为的后果果，通常常成为了了不动产产物上不不可分割割的部分分，因此此也是建建设工程程施工合合同的内内容，而而不是承承揽合同同的内容容。 实践践中对建建设工程程施工合合同的标标的物有有个误区区，即有有人认为为：建设设工程合合同的标标的限于于比较大大而复杂杂的土木木建筑等等工程，建建设工程程的要求求较高，因因此为完完成一般般建设项项目而订订立的合合同

7、不属属于建设设工程合合同，而而应属于于承揽合合同，如如为个人人建造住住房与建建筑队订订立的合合同就是是承揽合合同，而而不是建建设施工工工程合合同。笔笔者对此此持不同同看法：个人建建造的住住房，也也构成不不动产；个人住住房虽然然工程较较小、难难度比较较小，建建设要求求不高，但但也是房房屋建筑筑，建建筑法中中已将建建筑活动动范围明明确界定定为“各各类房屋屋建筑及及其附属属设施的的建造”。应应当包括括个人住住房在内内的各类类建筑。另另外，个个人建造造住房，同同样需要要取得有有关部门门的许可可，施工工中同样样具有一一定的危危险性，同同样需要要具有一一定资质质的人员员进行施施工，因因此，为为完成一一般建

8、设设项目而而签订的的合同也也应当定定为建设设工程施施工合同同。 （22）部分分类不动动产物，包包括铁塔塔、管道道、室外外超大型型显示屏屏、平面面及立体体广告牌牌以及或或简单拆拆除之钢钢板车间间等。有有人认为为：室外外超大型型显示屏屏、平面面及立体体广告牌牌以及或或简单拆拆除之钢钢板车间间等属于于类不动动产物，不不构成民民法意义义上的不不动产物物，归属属于可拆拆分物，因因此，该该类合同同主要是是依据加加工方的的技术而而签订，应应当认定定为加工工承揽合合同，方方符合立立法之精精神。笔笔者认为为：施工工上述类类不动产产物时，不不能孤立立的只从从物的分分类来分分析，还还要结合合下面第第2个不不同之处处

9、，即对对合同主主体的要要求来分分析。2、合合同主体体的区别别。建设设工程施施工合同同的承包包人为特特殊主体体，法律律对承包包人有特特殊要求求，即承承包人必必须是经经国家认认可的具具有一定定建设资资质的法法人。而而一般承承揽合同同在法律律没有明明确规定定的情况况下，合合同双方方为一般般主体。 （11）建建设工程程安全生生产管理理条例第第3条规规定：“建建设工程程安全生生产管理理，坚持持安全第第一、预预防为主主的方针针”；建建筑业企企业资质质管理规规定第第1条规规定：“为为了加强强对建筑筑活动的的监督管管理，维维护公共共利益和和建筑市市场秩序序，保证证建设工工程质量量安全，根根据建建筑法、行行政许

10、可可法、建建设工程程质量管管理条例例、建建设工程程安全生生产管理理条例等等法律、行行政法规规，制定定本规定定”。由由于建设设工程施施工过程程一般较较长，施施工中需需要一定定的技术术，过程程存在一一定的危危险性，建建设工程程体现国国家利益益和社会会公共利利益、事事关人民民群众生生命财产产安全，因因此需要要由有技技术、有有能力的的队伍来来建设，另另外建设设工程的的质量的的好坏，可可能会涉涉及到社社会公众众的人身身安全和和财产利利益，国国家对施施工单位位实行资资质管理理是十分分必要的的。因此此，为了了加强建建设工程程安全生生产监督督管理，保保障人民民群众生生命和财财产安全全，国家家对建筑筑业企业业实

11、行资资质管理理，以加加强对建建筑市场场的管理理。 （22）建建筑法第第26条条规定：“承包包建筑工工程的单单位应当当持有依依法取得得的资质质证书，并并在其资资质等级级许可的的业务范范围内承承揽工程程。禁止止建筑施施工企业业超越本本企业资资质等级级许可的的业务范范围或者者以任何何形式用用其他建建筑施工工企业的的名义承承揽工程程。禁止止建筑施施工企业业以任何何形式允允许其他他单位或或者个人人使用本本企业的的资质证证书、营营业执照照，以本本企业的的名义承承揽工程程。”第第29条条规定：“建筑筑工程总总承包单单位可以以将承包包工程中中的部分分工程发发包给具具有相应应资质条条件的分分包单位位；禁止总总承

12、包单单位将工工程分包包给不具具有相应应资质条条件的单单位”；招标标投标法法第226条规规定：“投投标人应应当具备备承担招招标项目目的能力力；国家家有关规规定对投投标人资资格条件件或者招招标文件件对投标标人资格格条件有有规定的的，投标标人应当当具备规规定的资资格条件件”；建建筑业企企业资质质管理规规定第第2条规规定：“在在中华人人民共和和国境内内申请建建筑业企企业资质质，实施施对建筑筑业企业业资质监监督管理理，适用用本规定定”；第第3条规规定：“建建筑业企企业应当当按照其其拥有的的注册资资本、专专业技术术人员、技技术装备备和已完完成的建建筑工程程业绩等等条件申申请资质质，经审审查合格格，取得得建

13、筑业业企业资资质证书书后，方方可在资资质许可可的范围围内从事事建筑施施工活动动”。此此外法律律对建筑筑从业技技术人员员也有相相应的条条件限制制。以上上都是法法律法规规的强制制性规定定，违反反上述规规定的建建设工程程施工合合同依法法无效。 由此此可见，建建设工程程合同对对承包人人不但有有要求，而而且对承承包人的的要求是是十分严严格的。企企业承揽揽工程，必必须依法法取得相相应等级级的资质质证书，并并在资质质等级许许可的范范围内承承揽工程程。反过过来讲，凡凡是需要要取得建建筑业资资质证书书才能施施工的项项目，都都是工程程的范畴畴，围绕绕工程签签订的合合同都是是建设工工程施工工合同。 （33）建设设部

14、会同同铁道部部、交通通部、水水利部、信信息产业业部、民民航总局局等有关关部门组组织制定定的建建筑业企企业资质质等级标标准将将企业资资质分为为施工总总承包企企业资质质、专业业承包企企业资质质和专业业承包企企业资质质三大部部分。其其中施工工总承包包企业资资质包括括房屋建建筑工程程、公路路工程、铁铁路工程程、港口口与航道道工程、水水利水电电工程、电电力工程程、矿山山工程、冶冶炼工程程、化工工石油工工程、市市政公用用工程、通通信工程程和机电电安装工工程等112个专专业资质质。专业业承包资资质包括括地基与与基础工工程、土土石方工工程、建建筑装修修装饰工工程等660个专专业资质质；劳务务分包工工程包括括木

15、工作作业、砌砌筑等113各专专业资质质。从上上述资质质分类看看，国家家对从事事上述工工程的企企业，包包括施工工总承包包、专业业分包和和劳务分分包，均均实行资资质管理理，企业业均需办办理相应应的资质质证书，否否则，不不能承揽揽工程，也也不能承承担工程程施工任任务。建建设工程程施工合合同中的的承包人人，必须须具备相相应的施施工资质质，才能能承揽工工程，否否则，双双方当事事人签订订的建设设工程施施工合同同会因为为承包人人没有施施工资质质而无效效。因此此也可以以说：凡凡是必须须具备上上述资质质才能施施工的项项目，就就是建设设工程，为为此签订订的合同同，就是是建设工工程施工工合同。 现实实中，当当事人对

16、对建设工工程施工工合同中中的安装装工程合合同和承承揽合同同最容易易混淆。从从国家对对建设工工程施工工合同承承包人的的特殊要要求可以以看出：安装工工程合同同与承揽揽合同的的最明显显的区别别就在于于国家对对合同中中的承包包人有无无资质的的要求。如如果无资资质的要要求，就就是承揽揽合同；反之就就是建设设工程施施工合同同中的安安装工程程合同。 还要要注意的的一个问问题就是是：有的的建设工工程施工工合同的的承包人人没有资资质或超超越资质质订立的的合同，只只能认定定合同为为无效合合同，而而不能因因为承包包人没有有资质就就认定合合同是承承揽合同同。3、结结算方式式的区别别。通常常情况下下，建设设工程施施工合

17、同同签订时时，合同同价款是是不确定定的、暂暂定的，需需要双方方当事人人根据合合同履行行情况，通通过专门门的工程程造价咨咨询单位位，依据据国家或或地方编编制的结结算定额额，计算算出合同同的最终终价款。而而承揽合合同往往往在签订订合同时时就约定定了明确确的价款款或价款款的计算算方式，双双方当事事人根据据合同的的约定，不不需要通通过专门门的审计计机关结结算就能能轻易计计算出合合同的最最终价款款。 建设设工程施施工合同同需要进进行工程程结算才才能确定定最终价价款。所所谓工程程结算是是指承包包人在工工程实施施过程中中，依据据承包合合同中关关于付款款条款的的规定和和已经完完成的工工程量，并并按照规规定的程

18、程序向建建设单位位收取工工程价款款的一项项经济活活动。工工程结算算关系到到建设单单位和施施工单位位的直接接经济利利益，它它是建设设单位控控制建设设投资的的最终环环节和关关键环节节，同时时也是施施工单位位实现经经营收益益的最终终环节和和关键环环节。国国家为此此出台了了一系列列关于工工程结算算的规定定：如建建设工程程价款结结算暂行行办法第第2条规规定：“凡凡在中华华人民共共和国境境内的建建设工程程价款结结算活动动，均适适用本办办法。”建建筑工程程施工发发包与承承包计价价管理办办法第第2条规规定：“在在中华人人民共和和国境内内的建筑筑工程施施工发包包与承包包计价管管理，适适用本办办法。”为为了统一一

19、工程造造价的结结算标准准，国家家建设部部和各地地建设行行政主管管部门，还还制定了了全国国统一建建筑工程程基础定定额全全国统一一安装工工程预算算定额全全国统一一装饰工工程定额额全全国统一一建筑消消耗量定定额等等计价依依据。另另外，国国家对工工程造价价咨询单单位和人人员也进进行资质质管理。 由于于建设工工程的结结算比较较复杂，而而建设单单位一般般没有专专门的工工程造价价咨询人人员，所所以建设设单位一一般要委委托有资资质的工工程造价价咨询单单位审核核承包人人编制的的结算书书。审核核结果经经双方当当事人认认可后，才才具有效效力。通通常情况况下，如如果依据据约定不不能直接接计算出出最终价价款的合合同，是

20、是建设工工程施工工合同，反反之就是是承揽合合同。 建设设工程施施工合同同和承揽揽合同除除了从上上述三个个最明显显的不同同之处外外，还可可以从以以下几个个方面区区分：1、合合同形式式上的差差异。承承揽合同同既可以以是书面面的也可可以是口口头形式式，而且且在定作作人为自自然人时时多采用用口头形形式。而而建设工工程施工工合同属属要式合合同，应应当以书书面方式式订立。这这是国家家对基本本建设进进行监督督管理的的需要，也也是由建建设工程程合同履履行的特特点决定定的。合合同法第第2700条明确确规定：“建设设工程合合同应当当采用书书面形式式。”但但法律对对承揽合合同并无无规定。2、订订立合同同方式上上的差

21、异异。一般般承揽合合同在订订立时经经合同双双方协商商达成一一致即可可成立。而而根据建建筑法和和招标标投标法法的规规定，建建设工程程施工合合同的订订立一般般应当经经过招标标投标程程序，还还应接受受有关行行政监督督部门依依法对招招标投标标活动的的监督。建建筑法第第19条条规定“建建筑工程程依法实实行招标标发包”；合同同法第第2733条规定定：“国国家重大大建设工工程合同同，应当当按照国国家规定定的程序序和国家家批准的的投资计计划、可可行性研研究报告告等文件件订立”；招标标投标法法第33条规定定：“在在中华人人民共和和国境内内进行下下列工程程建设项项目包括括项目的的勘察、设设计、施施工、监监理以及及

22、与工程程建设有有关的重重要设备备、材料料等的采采购，必必须进行行招标：”；第7条条规定：“招标标投标活活动及其其当事人人应当接接受依法法实施的的监督。有有关行政政监督部部门依法法对招标标投标活活动实施施监督”。因因此，无无论是订订立合同同的前提提，还是是订立合合同的方方式，建建设工程程合同都都比一般般承揽合合同严格格许多。从从意思自自治方面面来说，建建设工程程合同所所受的限限制比一一般承揽揽合同要要多得多多，很多多合同条条款都由由国家法法律和法法规，甚甚至规章章都规定定好了的的。建设设部、国国家工商商总局制制定的建建设工程程施工合合同和和建筑筑装饰工工程施工工合同示示范文本本，就是是根据建建筑

23、法等等法律法法规规定定，并结结合我国国建设工工程实际际以及相相关国际际惯例制制定，现现在已广广泛应用用到建筑筑工程领领域。3、合合同内容容上的差差异。建建设工程程施工合合同的内内容比承承揽合同同的内容容范围更更窄，专专业性更更强。前前者是进进行工程程建设，从从狭义上上讲只包包括土木木建筑工工程、安安装工程程和装饰饰装修工工程三类类合同，但但无论是是土木建建筑工程程、安装装工程，还还是装饰饰装修工工程，均均需交由由有相关关资质的的单位进进行。而而后者是是加工、定定作、修修理、复复制、测测试、检检验，其其外延更更为广阔阔。承揽揽合同中中，国家家对承揽揽人的资资质并无无强制性性的要求求。4、监监理制度度的差异异。在合合同的履履行过程程中，建建设工程程施工根根据建建筑法第第30条条规定，“国国家推行行建筑工工程监理理制度”的的规定强强制推行行监理制制度，而而承揽合合同不强强制性推推行监理理制度。5、标标的物的的质量标标准要求求的差异异。承揽揽合同的的双方可可以自行行约定标标的物质质量，但但作为建建设工程程施工合合同来说说，标的的物的质质量必须须符合国国家有关关建设工工程标准准的要求求。如建建筑法第第58、559、660、661条规规定：建建筑施