法理学进阶新版2

1、法理学进阶（新版）导论一、大学思维应试教育与教条灌输的后遗症：单向度思维适度怀疑与开放思考 对自己的怀疑、对真理的开放追问意识中立客观体悟现实、摆脱意识形态化二、法理学在司法实践中的功用开阔思考的视野为疑难案件之裁决提供基础德沃金所举的例子：帕尔默案继承人杀死被继承人之后，是否还有权继承遗产。泄露致鱼塘中的鱼被毒死案件。（重庆案例）“里格斯诉帕尔墨”（Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188, 1889）一案。在该案中，纽约州的帕尔墨用毒药杀害了自己的祖父，原因是祖父曾立下一份在财产继承上有利于帕尔墨的遗嘱，但是后来他再次结婚了。帕尔墨担心祖父会改变

2、遗嘱导致自己失去大笔遗产，因此先下手为强 下毒将祖父毒死。帕尔墨最后因谋杀罪被判处10年监禁，但他能否凭着祖父生前立下的遗嘱继承财产呢？本案的原告即受害人的两个女儿认为，帕尔墨作为杀死被继承人的凶手，法律当然不能让他继承财产。但审理该案的纽约州最高法院却感到很棘手，因为对于遗嘱继承人杀死立遗嘱人后能否继承财产这一问题，当时纽约州的法律并未作相应规定。而帕尔墨的律师宣称，按照州遗嘱法对遗嘱有效性的规定，帕尔墨是合法的遗嘱继承人。帕尔墨的辩解得到了格雷法官的支持，后者认为：1.在本案中，并不能绝对排除立遗嘱人即便知道继承人要加害他，却仍视其为最佳遗产继承人的情况，因此明智之举是尊重遗嘱和相关法规的

3、字面意思；2.对于帕尔墨的犯罪行为和遗嘱继承权，宜分开处理，他可以继承财产，但要接受监禁。如果因为被告的谋杀行为而判处其丧失继承权，那么等于在监禁之外，又追加了一种新的惩罚；3.追加惩罚违背了一条重要的司法原则，即对某一具体罪行的惩罚，必须由立法机构事先予以规定，而法官不能在判决之际对该罪行另加处罚。但帕尔墨最终还是失去了遗产继承权。以厄尔为首的多数法官认为：虽然遗嘱法并未就本案的情况作出明确的规定，但是，设想纽约州的立法者在制定遗嘱法时会允许谋杀者继承遗产，是十分荒谬的。因此在本案中，法官不必过分拘泥于法律的字面规定，而是应当考虑那些基本的法律原则与公共政策。最后，多数派法官直接援引普通法上

4、“任何人都不得从自己的错误行为中获利”这一原则，判决帕尔墨丧失了继承遗产的权利。第一章 法律与意志 第一节 法律是理性还是意志？抑或其他一、法律是理性 （一）西塞罗：法律是正确的理性（法篇） “真正的法律乃是正确的理性，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的，以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪，要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某个方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的；我们无论以元老院的决议或是以人民的决议都不可能摆脱这样的法律”，“一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。” （国家篇）第一章 法律与意志There is a true la

5、w, a right reason, conformable to nature, universal, unchangeable, eternal,whose commands urge us to duty, and whose prohibitions restrain us from evil. Whether it enjoins or forbids, the good respect its injunctions, and the wicked treat them with indifference. This law cannot be contradicted by an

6、y other law, and is not liable either to derogation or abrogation. Neither the senate nor the people can give us any dispensation for not obeying this universal law of justice. It needs no other expositor and interpreter than our own conscience. It is not one thing at Rome and another at Athens; one

7、 thing today and another tomorrow; but in all times and nations this universal law must for ever reign, eternal and imperishable. It is the sovereign master and emperor of all beings. God himself is its author,its promulgator,its enforcer. 第一章 法律与意志（二）托马斯阿奎那：法律无非是达到共同善的理性训诫，它由对共同体负有照料责任的人制定并公布。阿奎那将法

8、律分为四种永恒法是上帝统治整个宇宙的法，是神的理性的体现。 自然法是上帝统治人的法律，是永恒法在理性动物人类身上的体现。 人法是为了使一般的、不确定的自然法原则变得更确定而根据人的理性制定的法律。神法是通过圣经对自然法和人法的补充。第一章 法律与意志二、法律是意志（及命令）（一）奥斯丁：法律是强制约束一个人或一类人的命令，普遍地要求为一类行为或者不为一类行为。命令与意志服从分离命题怀疑主义在法律上的体现第一章 法律与意志（二）维辛斯基：法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。

9、 第一章 法律与意志三、法律是规范体系凯尔森的界定法律是由强制秩序的特种社会技术规范所构成的体系。（非原话）法律是自己产生自己的体系。纯粹法学是一种规范科学。第一章 法律与意志四、法律是规则体系的结合哈特：第一性规则和第二性规则的结合分离命题社会事实命题第一章 法律与意志五、法律是民族精神的体现萨维尼合理性局限性第一章 法律与意志六、法律到底是什么？第一章 法律与意志第二节 现代法律与意志一、现代法律的兴起中世纪的等级制（封建制）、基督教的教权与封建王权之间的博弈、破碎的神圣罗马帝国工商业发展带来的经济繁荣：经济从土地中解放，人的生存不再依赖土地；宗教从世俗领域退出（政教分离）：人不再受教会的

10、束缚；第一章 法律与意志封建制度瓦解：人不再依附于人结果便是个人在近代的诞生与此同时，主权得以确立（威斯特伐利亚条约）主权的至高无上带来压迫的危险（现实表现、与中世纪对照）个人与代表主权的政府之间的冲突成为现代社会的最主要矛盾。（立宪政府之所以产生的原因）第一章 法律与意志现代法律在这种背景中登上历史的舞台。伴随着传统秩序的崩溃，现代法律的目的在于构建恰当的公权力，协调私人之间的关系构建并约束政府权力的公法：例如1787年的美国宪法调整个人之间关系的私法：例如法国民法典、德国民法典第一章 法律与意志二、早期现代法律思想：理性主义自然法霍布斯将个人作为论证的起点，为现代法律思想之先驱以洛克的自然

11、法理论为例以人类本性为出发点，人作为同种在本性上是平等的。平等的人不应该相互屈服自然状态有自然法，不得侵害别人的生命、财产等第一章 法律与意志因为自然状态不安全，人们转让部分权利，缔结契约，构建政府。政府的权力是有限的政府的权力分为立法权、行政权和对外权无政府强于暴政人民有反抗政府的权利第一章 法律与意志洛克理论与现代社会之契合第一章 法律与意志三、选举制、代议制与作为人民意志体现的现代法律（全民公决是例外）国民、国土、政府乃国家之要素，而权力根本归属在国民法律应该体现人民的意志，但在社会分工细化的现代如何可能？选举出代表人民意志的立法人员议员（代表）与民众之间的关联（竞选的钱来自公民、直接交

12、流的活动、随时可以联系、为公民而行使权力）代表人民进行讨论与决定第一章 法律与意志选举制以及任期制对议员（代表）的约束，使之制定的法律符合人民的意志第一章 法律与意志第三节 马克思、马克思主义、法律和意志马克思、恩格斯：你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。（共产党宣言） 第一章 法律与意志马克思、恩格斯：因为国家是统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式，是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式，所以可以得出结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都获得了政治形式。由

13、此便产生了一种错觉，好像法律是以意志为基础的，而且是以脱离其现实基础的意志即自由意志为基础的。（德意志意识形态）第一章 法律与意志马克思对法律是统治阶级意志的表现采用一种批判的视角，并非就此确定统治阶级意志的表现是法律的一般定义。这个定义在斯大林时期的前苏联盛行中国受此概念影响颇深，成为阶级斗争论的支撑之一马克思本人对统治阶级持批判态度，对社会、法律也是如此。第一章 法律与意志法律是统治阶级意志表现可能引发的几个问题1.把暴虐的法律正当化2.与服从法律的精神结合，使人们心甘情愿接受暴虐法律的统治3.丑化法律4.败坏法律的确定性第一章 法律与意志根据中国现行宪法的规定，国家的一切权力属于人民。立

14、法权属于国家权力之一种，立法权属于人民，因此，中国法律应该是人民意志的体现。第一章 法律与意志何种情形下“法律是统治阶级意志的体现”具有正当性？第一章 法律与意志马克思主义？斯大林主义？批判法学？第二章 权利与义务 第一节 权利一、权利的基本问题（一）权利的概念1.中国古代的“权利”2.权利观念在全球的展开与权利的个体特性3.权利概念在中国的产生第二章 权利与义务 第一节 权利4.权利的伦理界定与实证界定一般说来，格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，如，格劳秀斯把权利看作“道德资格”。而实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重于从实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林认

15、为，权利就是受到法律保护的利益。功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。权利的实质是普遍的功利。 第二章 权利与义务 第一节 权利5.夏勇的五要素说权利主要包含五个要素，这些要素中的任何一个都可以用来阐释权利概念，表示权利的某种本质。第一个要素是利益(interest)。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上，也可以说，权利是受到保护的利益，是为道德和法律所确证的利益。利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体相关的他人的。第二章 权利与义务 第一节 权利第二个要

16、素是主张(claim)。一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。第二章 权利与义务 第一节 权利第三个要素是资格(entitlement)。提出利益主张要有所凭据，即要有资格提出要求。资格有两种，一是道德资格，一是法律资格。专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格，但是具有提出这种要求的道德资格，这种道德资格是近代人权思想的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。同时，这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格，给予道德上的否定。第二章 权利与义务 第一节 权利第四个要

17、素是力量，它包括权威(power)和能力(capacity)。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。除了权威的支持外，权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。第二章 权利与义务 第一节 权利第五个要素是自由。作为权利本质属性或构成要素的自由，通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利，而是履行义务。 第二章 权利与义务 第一节 权利6.权利概念（？）权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格

18、、力量或自由。 第二章 权利与义务 第一节 权利（二）权利分类1.道德权利、法定权利与习俗权利 2.人权与公民权利（法律权利和宪法权利）3.应有权利、法有权利和实有权利(分类本身有问题)第二章 权利与义务 第一节 权利二、权利分析理论（一）霍菲尔德的权利理论1.构建权利分析理论的目的不是对法律和法律关系进行哲学式探究人们对分析法学的主要印象：无用主要目的乃是强调某些有助于我们理解和解决日常实际法律问题但又常被人忽略的话题。着重探讨的是霍菲尔德认为最具实践价值的问题。2.法律概念和非法律概念的对比（1）纯粹的法律关系和导致这些关系的物理的和精神的事实之混同倾向首先, 这两套关系，一者为物理、精神

19、关系, 另一者为纯粹的法律关系的观念，联络理所当然非常紧密。古罗马法、古日耳曼法：能够转让的权利必须在有体物中。只有当受让人获得了实体, 将牲畜放入牧场, 将职员送入教堂, 将小偷处以绞刑,权利才真正被转让。其次, 这种将非法律概念和法律概念混淆和掺和的倾向, 根源于法律术语的含糊和不严谨。property之含糊：有时它表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在的物; 在区辩和精确的用法上, 它又表示与该物有关的法律利益(或法律关系的集合)。人们经常从一种含义迅速且错误地转到另一种含义, 有时该术语被人们在如此“融混”的意义上使用以至于不能传达任何确定的意义。（2）法律术语模糊的原因我们大多

20、数的词语最初仅适用于实在的物, 因此, 它们与法律关系联结起来运用, 严格地讲, 是比喻的和拟制的。转让一词就是很好的例子。如果X说他已将手表转让给Y, 他的意思可能是字面意义上的，指他实际将手表交给了Y；或者更可能是，他已经转让了他的法律权益，尽管没有交付占有，而后者，当然是该词比喻的用法。另有：权力、自由、合同等术语3.构成性事实和证据性事实的对比构成性事实是指按照可适用的一般法律规则, 足以改变法律关系, 即要么创设新的关系, 要么消灭旧的关系,要么同时起到这两种作用的事实。比如, 在A和B的合同之债的形成中，肯定的构成性事实主要是:合同双方是人，他们都生存了一定的时间(并非未成年 )，

21、A发出要约，B承诺了要约。于是便创设了合同法律关系。如果X侵犯了Y, 置后者于身体伤害的恐惧之中, 这组特殊事实马上创设了Y自卫的特权, 即用足够的强力来击退X的攻击。证据性事实是这样一种事实: 它一旦被确证, 即可以为推断其他的事实提供(非结论性的)逻辑根据。后一种事实可能是构成性的事实, 也可能是间接的证据性事实。在所有需要法院确定的事实中,构成性事实是最重要的；证据性事实起着辅助作用。证据性事实与构成性事实之区分假设去年一月A 和B之间订立了书面契约，从而创设了一个合同之债。现在双方面临一场诉讼，这一书面契约被送交法院审查。该文书一旦在去年一月完成，就立刻以发挥完它的效力。因此，如果该文

22、件不曾改动地被出示审查，那么，对所主张的契约合意来说，被因此而确证的事实本质上纯粹是证明性的。也就是说，这张纸现时的存在，它特定的内容，随同其他关于它不曾有过改变的证据性事实，可以证明去年一月的各种构成性事实。4.基本法律关系相互间的对比一种有问题的假定：所有的法律关系都可归并为权利和义务。这也是中国学界的主流观点。变色龙式的词语不可能具有清晰性。受到奥斯丁的影响：奥斯丁认为，“权利”完全的含义只有所有相关的表达形式都被检验之后才能得出。JURAL OPPOSITES Right Privilege Power Immunity No-right Duty Disability Liabili

23、tyJURAL CORRELATIVESRight Privilege Power ImmunityDuty No-right Liability Disability第二章 权利与义务 第一节 权利法律上的相反关系： 权利 特权 权力 豁免 无权利 义务 无资格（无权力） 责任法律上的相关关系权利 特权 权力 豁免 义务 无义务 责任 无资格（无权力） （1）权利和义务权利一词容易被不加区别地使用, 涵盖特定情形中的特权、权力或者豁免权, 而不是最严格意义上的权利。美国法官斯尼德：“权利一词是种属性的、普通的说法, 包含所有可合法主张的东西。”霍菲尔德通过义务解释严格意义上的权利。一项义务或

24、法律义务指的是,一个人所应该做或不应该做的。义务和权利是相对应的术语。当权利被侵犯时，义务也被违反。如果X对Y有要求其不得进入前者土地的权利，对应的(也是对等的)就是，Y对X有不进入该地的义务。再举例：买卖合同当事人之间的权利和义务。霍菲尔德所言的权利就是要求（claim），在中文语境中称为要求权或许更加明确。（2）特权和无权利特权是义务的相反物, 是无权利的对应物。在刚才所举的例子中, X有权利或主张权: 即另一个人, Y不得进入那片土地。他本人则有进入该土地的特权, 这相当于说, X没有不进入的义务。进入的特权是对不进入的义务的否定。在霍菲尔德看来，做某事的特权等于不做此事的义务之否定。如

25、果因为某个特别的原因, X和Y订立了合同规定X必须进入自己的土地, 那就很明显, X对Y既有进入土地的特权又有进入土地的义务。特权和这种义务完全一致, 因为后者与特权有着相同的内容或主旨。但仍然有理由说, 对Y而言, X进入的特权恰恰是他不进入的义务的否定。进一步识别权利(或要求权)与特权的根本而重要的差别：和法律特权的意思最接近的意思是法律自由。特权的对应物是无权利，这是一个没有单一的词适合表达的观念。特权或自由逻辑上隐含的唯一的对应物就是第三方的无权利。X要求Y不进入土地的权利的对应物是Y不进入的义务; 但X本人进入的特权的对应物则显然是Y的无权利,即无权要求X不进入。John Gray：

26、“吃小虾沙拉是我的一个利益, 如果我能付款, 法律就会保护此种利益, 因此, 吃我已付款的小虾沙拉就是我的一项权利, 尽管我知道它总使我腹痛。”Gray的原意是？（什么是权利？）霍菲尔德的分析：这一段主要提出了两种关系:首先是当事人对抗于A、B、C、D 及其他人来说的吃沙拉的特权, 或者在对应的意义上即是A、B、C、D及其他人各自都不能要求当事人不吃沙拉的无权利；其次是当事人分别对抗于A、B、C、D及其他人, 要求他们不干涉他吃沙拉的实际行为的权利(或要求权) , 或者在对应的意义上即是A、B、C、D 及其他人各自不得干预的义务。在特定的情形下, 即使不存在权利, 也仍可能存在特权。例：A、B

27、、C、D 如果都是沙拉的主人, 他们可以对X说:如果你愿意, 你可以吃沙拉; 我们许可你吃, 但我们并没有同意不干预你。这一例子中存在特权, 因此如果X成功地吃到沙拉, 他没有侵犯任何一方的权利; 同样清楚的是, 如果A死死拿着碟子以至于使X吃不到沙拉, A也没有侵犯X的任何权利。霍菲尔德认为特权是表示对义务的纯粹否定的最合适和最令人满意的术语。为什么？在大众话语中, 这一术语首要的特有含义似乎更是对义务的否定。这一点明显体现在人们反复说的那个不太客气的短句中“那是你的特权”, 这里的意思当然是,“你没有义务去做相反的行为”。通过广泛查阅司法先例, 人们发现该术语主要的专业含义同样是对法律义务

28、的否定。有两个非常普通的例子, 它们分别是诽谤法中的特权通信和证据法中的不得自证其罪的特权。无论特权什么时候存在, 它都不特在它来源于特别法律或它是授予特定个人的特殊好处。根据一般规则, 同样的特权对处于类似条件下的任何人都存在。所以, 在证据法中, 不得自证其罪的特权表示的仅仅是对证明义务在一般事情上证人负有的义务的否定; 而且, 这种特权只要产生, 就只能产生于普遍性的法律。（3）权力和责任法律权力是无资格的相反物，是法律责任的对应物。特定法律关系的变更可能产生于: (1)事后出现的、一个人(或人们)的意志所不能控制的某一或某组事实; 或者(2)事后出现的、一个人(或人们)的意志所能控制的

29、某一或某组事实。在第二种情况下,可以说意志控制占主导地位的那个人(或那些人)便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的(法律的)权力。X作为一个有形物的普通个人财产权的所有者，有权力通过被称为抛弃的整组构成性事实，消灭他自己的法律利益(权利、权力、豁免权等)，同时相对应地为他人创设与被抛弃物相关的特权和权力，比如，通过把该物占为己有而获得产权资格的权力。以代理关系为例：代理关系的创设, 除别的内容外, 包括授予所谓的代理人以法律权力，以及对委托人本人创设相对应的责任。也就是说, 一方当事人P有权力为另一方当事人A创设代理权力, 比如, 转让P的财产的权力, 对P课以(所谓的)合同之债的权力, 清

30、偿P所欠债务的权力,接受财产资格使其归属于P的权力, 等等。公共官员的权力从本质上考虑, 也相当于代理人的权力, 例如, 县警长根据执行令状出售财产的权力。假设A写信给B，发出要约，欲出售前者的土地Whiteacre给后者，索价一万美元；这封信被及时收到。上述构成性事实给B创设了一个权力，给A创设了对应的责任。B通过发出一封承诺函，已经具有一项为A和他本人设立潜在的和尚未生效的由合同产生的债务的权力。假设那块土地值一万五千美元，那么，此种特定的法律量-A和B间的权力+责任的关系-对B来说大约值五千美元。A的责任会持续一段合理的时间，除非他预先行使权力，通过一系列被称为撤回的构成性事实消灭它。最

31、后这些问题通常被描述为：A的要约会在一段合理的或者实际规定的明确时间内持续或有效，除非A预先撤销或撤回要约。公众中的一个旅游者通过适当申请和支付充分的费用便拥有法律的权力, 对旅店老板课以接受其为顾客的责任。旅店老板在某种程度上就像是把排他性购买权给了每一个旅行者。就纯粹的法律后果而言, 他之所以有所不同, 仅仅是因为他可以通过关门大吉而消灭他现时的责任和公众旅游者的对应权力。然而, 另一方面, 他的责任比普通合同的要约者更加繁重, 因为他不能通过简单的类似撤销要约的行为来消灭他的责任。在分析普通的财产所有者的转让权力时就要仔细地区分法律权力、为行使法律权力所必须做某事的权力和做这些事的特权。

32、特权可能存在也可能不存在。如果土地所有人X和Y订立了一个合同,规定前者不得把土地转让给Z,那么X为行使将土地转让给Z的权力所必须做的行为, 在X与Y以外的任何当事人之间就是特权, 但在X和Y之间,前者明显没有做这些行为的特权, 相反,他对Y负有义务,不得做那些为行使这一权力所必须做的事。责任：服从或者职责“除本法后面规定的情形外, 所有21岁到60岁的自由的男性白人均有责任担任陪审员。”（4）豁免和无资格(无权力)豁免是无资格(无权力)的对应物，是责任的相反物或否定。权力和豁免权之间与权利和特权之间，存在一样的普遍对比。权利是一个人针对他人的肯定性主张权；特权是一个人免受他人的权利或主张权约束

33、的自由。同样，权力就是针对他人的对特定法律关系的肯定性控制力；而豁免权就是在特定的法律关系中，一个人免受他人的法律权力或控制力的约束的自由。X作为土地的所有者, 我们知道, 他有权力将土地转让给Y或其他一般的当事人。另一方面, X又有对抗Y或其他所有普通的当事人的各种豁免权。Y就把该法律利益移转给他本人或第三方而言, 他属于无资格(即没有权力)。对Y有效的道理, 同样适用于其他没有依据特定构成性事实取得转让X财产的权力的人。如果一个强制执行令正当地授予县警长出售X的利益的权力, 那就完全是另一回事了: 与县警长这种权力相对应的是X的责任, 这刚好是豁免权或免除的相反物。豁免权与免除相近。5.总

34、结霍菲尔德的目的：不仅展示基本概念的内在意义和范围，还要展示它们彼此间的关系以及在司法推理中用来解决具体诉讼问题的方法。这八个概念，权利和义务，特权和无权利，权力和责任，豁免权和无资格就像是法律最小公分母。6.Albert Kocourek（考克雷克）对霍菲尔德权利理论的批判Hohfeld System of Fundamental Legal Concepts（1）法律的“相反关系”表有两个缺陷（a）存在不一致的问题。（b）在司法上用处很小，如果有那么一点的话。（a）相反关系不成立，且不统一。什么是相反关系？在处理法律相反关系的时候，我们是从同一个人的观点看两个不同的情形。但在逻辑上，与“矛

35、盾”区别开来的“相反”是数量的绝对值的相反。因此，+a是-a的相反物。对100美元拥有要求权的法律关系是同一个人支付100美元的义务的相反物。然而，在霍菲尔德的表格中，“权利”的“相反”不是“义务”，而是“无权利”。现在很清楚，“权利”和“无权利”不是“相反关系”至少在逻辑意义上而是矛盾（否定）关系。并非每一项“自由”都是义务的“相反关系”。“未实际占有财产的所有者拥有什么“自由”？尚有义务存在。甲购买了乙的一部机床，已经转移产权，甲还有5%款项未交付，双方约定由乙继续占有使用，直到甲交完款项才实际交付机床。此种状态中，甲的自由是什么？它是不是和义务相反?就矛盾关系而论，权力和无能力，豁免和责

36、任，都是没问题的。但特权和义务之间既不是相反关系，也不是矛盾关系。所以，在霍菲尔德的相反关系表中，由于有一个基本概念和其他不相一致，那么整个就不统一。这种批判是否正确？（b）相反关系没有司法有用性。因为法律关系必须被完全孤立并界定，因此知道“无权利”是“权利”的否定没有益处。（以合同履行为例）（b1）某人可能有“无权利”而占据一个重要的法律地位。例如，他可能有法律权力（比如任命权）。在此例子中，重要的是要孤立并界定权力，而不是确定法律地位是一种“无权利”。（b2）再者，人们可能因为服从义务而有一个“无权利”。（举例说明）（2）对应关系（相关关系）存在的问题霍菲尔德所言的“对应关系”明显从形式逻

37、辑的“绝对”和“相对”的术语中演化而来。对应关系是这些事物或事物之理念，即它们必要地与其他事物或者事物之理念相联系，因此，“父亲”是一个相对术语，“儿子”是一个对应术语。席勒先生说，形式逻辑很明智地不去涉足诸如“为什么儿子的对应关系不应该是母亲之类的问题。”按照这种反对，“过错”既是“权利”，也是“义务”的对应关系。为了法理学之目的，对应的术语是与其他理念必定相关并共容的理念。就表面来看，“权利”“义务”作为对应关系没有问题。但仔细追究，我们就会发现，很不幸，在霍菲尔德的理论中存在意思被不一致或者双重用法模糊的问题。假定A有一块土地，那么，第一，A有要求其他人不得进入土地的权利；第二，A有利用

38、土地的特权；第三，A有处分土地的权力，以及通过许可，给予其他人进入之特权的权力；第四，A享有不定量的法律豁免，例如任何普通人都不能改变A与其他人的法律利益之豁免、任何普通人不能消灭A使用土地的特权、任何普通人不能消灭A要求别人不得进入土地的权利。许可被认为是一种特别类型的“特权”。某人在自己土地上做某事和某人在别人的土地上做某事存在法律上的差别。因此，许可，是一种权力，因为作为对抗土地所有人的地位，它不可能在没有破坏“自由”通常意思的条件下作为一种自由，并且同样，混淆了“自由”的非法律概念和“权力”的法律概念。（3）豁免-无能力之无意义“豁免”应该是从某事中豁免，但在霍菲尔德的体系中，豁免是“

39、豁免于无物”。人们不可能考虑对于一种从来未存在过的疾病之免疫。同样，在法律中，从未存在、将来也不会存在的事物不值得律师和法学家考虑。霍菲尔德关于豁免的例子。豁免”-“无能力”是空的，它绝对没有内容。在司法中，是否有权力剥夺的权益，经常被起诉。要么享有该权力，要么没有。如果有此权力，我们不是在处理豁免而是一种责任某种真实的事物一个实在的概念；但如果没有这项权力，即使声称有，双方之间是空白的。因此，霍菲尔德所言的，一方存在“无权力”，另一方便存在“无责任”的对应关系。这种描述事物的方式，揭示了相对于其他无物的一种无物，既不能被认为是法律关系，也不能被认为具有任何法律关系或者用处。（4）特权-无权利

40、之无意义“特权”和“无权利”这对法律上对应的种类同样存在空对空的问题。这对范畴是法律在任何实践意义上都不会考虑的另一个否定地位的例子。如果是一支雪茄的主人，在他学习的时候抽这只雪茄，他行使了一个自由（特权）。没有人有权利主张不应该抽雪茄。该行为可能的法律意义是什么？法律是否为了他人说应该或者不应该抽雪茄的利益而采取行动？很明显，在自由行使中，不存在实在的法律内容，同样明显的是，法律如果试图控制任何可能的自由行为，那么它将摧毁自己。应该强调的是：所有自由行为都在此被考虑，并且所有违反公共或者私人义务的行为都不包括在内。小结：刚刚讨论的这两种类型仅仅是两种否定地位权力之缺乏和权利之缺乏。两种情形都

41、不存在对应关系。Corbin教授将“特权”解释作“无义务”的别称，使这一点更加清楚。“无义务”和“无权利”仅仅是否定词，它们不能在逻辑意义上有联系。自由和豁免都是绝对词，它们没有对应物，在法律上也没有重要性。（5）对霍菲尔德的修正霍菲尔德没有意识到法律关系（特定孤立的）和法律事实之间的区别，这种理念的混淆导致其表格的半数处理了不涉及任何法律关系的情形。对霍菲尔德的修正：TABLE OF CONTRADICTORIESJural Concepts Right Power No-right Disability Non-jural ConceptsLiberty ImmunityNo libert

42、y No-ImmunityTABLE OF CORRELATIVESJural Concepts Right PowerDuty LiabilityNon-Jural ConceptsLiberty ImmunityNone None7.A. K. W. HALPIN对霍菲尔德的批判：HOHFELDS CONCEPTIONS: FROM EIGHT TO TWO（1）霍菲尔德的概念有两个特征，一是基本的，一是法律的。就基本的这一点又可分为三点：一是广泛的，即所有法律地位都可以透过这些概念表达，他们是进入所有法律利益的法律元素。二是充分的，即所有得到界定的法律地位可以仅仅凭借其自身可以充分得以表

43、达。它们是指“最低一级的种属概念，所有的法律量都可以被化约为此。”第三，它们是不可化约的。这些概念不能在分解为任何更基本东西，它们仅仅能够通过它们术语之间的相互关系而得到表达。它们是“法律的最小公分母”。（2）相反关系的含糊性霍菲尔德的分析框架看起来有一个对称的分析基础，它有八个被安排为对应关系和相反关系的概念。但该对称性在霍菲尔德的概念解释中被打破，这可以归于“相反关系”的含糊应用。相反是一个本身模糊的术语。在餐桌上，我们在直接对面（opposite）的人和对角线对面（opposite）的人之间进行区分。而谈到食品，相反（opposite）的不同用法可以得到进一步说明。蔬菜可能被认为是“腐烂

44、”或“新鲜”。美食家会区分“新鲜”和“不新鲜”。另一种对查问蔬菜的可能性是“新鲜或冷冻”。上述三组内容给我们提供了“新鲜”的不同相反物：腐烂、不新鲜、冷冻。亚里斯多德给出了四种不同模式的相反关系：一半、一倍；好、坏；黑暗、光明；坐、不坐。也就是说，不仅存在不同类型的相反关系，同一个术语也有不同的相反物。（3）特权概念之分析a.特权不是基本概念特权是义务之否定，那么它就不应该作为基本概念。可能有人会说，基于方便的原因，我们可以保留这个特权概念，但它不是基本概念。因为特权可以化约为另一个概念的否定，因而，严格来说，就是多余的。“无权利”存在同样的问题。霍菲尔德第一序列的概念可以变为：Right n

45、o-dutyDuty no-right“无义务”和“无权利”不能仅仅因为是义务和权利的相反关系而被界定为基本概念。就好像，动物学家杜撰了一个“非牛”的术语来表示一种新发现的动物。当论及进入土地的特权时，霍菲尔德不仅在说土地主没有不进入土地的义务，还指被法律保障的地位，例如地主不能因为非法侵入而被赶出土地。没有这样的正面保护，土地主的特权就毫无意义。如果X进入土地的特权跟Y相关，这就意味着，如果X进入土地，便没有违反对Y的义务；X没有相对于Y的不进入土地的义务意味着，一旦X成功进入土地，Y不能够把X扔出来。土地主X进入土地的特权事实上不仅包括Y不可以合法地阻止X进入土地，还包括一旦X进入土地，Y

46、不能合法的驱赶X。在此意义上，特权是一个独立的概念，因为除了做某特权行为之义务之缺乏外，它还包括法律对为此行为的承认和保障：它不仅仅是对义务之否定。无义务和特权都是义务的相反关系，但是义务和无义务是否定性相反关系，义务和特权是极端性相反关系：被迫做某事和被允许做某事，代表了法律之下束缚和自由这两个极端。如果特权不仅是义务之否定，这就避免了这种批评，即它可以化约为另一个概念的否定。然而，如果特权是由法律提供的准许X为某行为的保护，那么这个保护就可以被分解为一系列与义务相对应的权利：即X所有的，Y不得做出对X为某行为进行干预的所有行为。例如：X享有以一定方式进入Y的土地之特权，进入Y土地的行为被Y

47、所承担的义务所保障，例如不得物理性的驱逐X，不得妨碍正确的义务等。由于特权是可以化约的，因此，它被否定了作为基本概念的地位。b.对特权的进一步例证在霍菲尔德看来，为某允许行为的特权与做此行为而不被干预的权利完全分开。小虾色拉的例子：主人允许X吃，但不保证不对其进行干预。在此例子中，X不能与主人享有同样的保护其吃色拉特权的权利，特别是，这种权利，即不得抓住盘子不让X吃到色拉的权利。但是，如果说X吃色拉的特权不被任何其他权利所保障便是侵蚀了所有内容的特权。假定X从A手中拿到了盘子，并把一勺色拉吃到嘴里。ABCD他们还能够通过捏住他的鼻子等方式继续干预X吃吗？或者如果X已经把色拉吃进肚子，ABCD能

48、否拘禁他，直到他为色拉付钱？如果X没有禁止这些行为的保护性权利，他吃色拉的许可完全是无效，这种模式所构建的特权没有意义。霍菲尔德主张特权的意义就在于无义务，但一项“license”（特许），尽管暗示着没有不做某事的义务，但不能由无义务构成。有特许，就必须有法律所认可与保障的允许，这种保护由很多权利构成，它随着许可所授予的允许之内容而变动。霍菲尔德的混淆来自将色拉主人的特权看作和X的特权一样，都界定为“吃色拉的特权”。这是不准确的。主人可以在希望的时间，以其希望的方式和条件，吃色拉；而X则只能按照允许所赋予他的条件吃色拉。色拉主人吃色拉的特权由保护其所有权每一个方面的全方位权利所构成。X吃色拉的

49、特权由保护其吃色拉之允许的更少权利所构成，但X的特权不能没有任何保护性权利而存在。（4）权力不是基本概念A对B享有一个权力，这个权力有两个构成因素：1.A可以做某事；2.关于B的一个法律关系产生。第一点反映了法律处理的是行为而不是思维。如果霍菲尔德权力的第一个构成因素是法律允许A为某行为，这就等于A有一个特权，而特权又可以被分解为一系列保护性权利。权力的第二个构成因素是一个潜在的法律关系，它依赖于特权的行使而存在。以B发出要约和A做出承诺的合同签订过程为例，潜在的法律关系便是B有履行合同的义务。形成权力的第二因素的潜在法律关系必定包括允许N做某事或强制N做某事。权力的接续可以通过特权、潜在特权

50、和义务这些概念进行分析。（5）责任、豁免、无能力也不是基本概念如果责任在分析中起作用，也可以按照权利和义务的术语进行分析。豁免和无能力是责任和权力的否定，它们也与后者一样是可以被分解为权利和义务。问题：如何按照Halpin的模式分解责任？讨论问题：1.“权利和义务总量相等”是否正确？2.“权利和义务相对应”在何种情形下成立？3.什么是权利本位论？如何看待？4.法律关系的内容应该是什么？5.霍菲尔德所言的“无权利”有没有实践意义？6.如何区分“特权”和“豁免”？7.举例说明霍菲尔德的八个基本概念。8.霍菲尔德的权利分析存在什么缺陷？第二章 权利与义务 第一节 权利（二）利益论与意志论1.利益论根

51、据D.里昂斯、D.N.麦考米克和J.莱兹的理论，某人提出某种要求，是因为所要求的东西对他自己有利。某人提出诉求，是因为他的利益被剥夺。在特定的权利义务关系里，如果有一项义务规定应该作出对某人有利的行为，那么，就可以说某人享有一项权利。因此，义务是为权利而设立的，所有的义务都是为了促进某个人的利益。不论权利客体是什么，对权利人来说，它总是一种利益。离开利益，权利就空无所有了。 第二章 权利与义务 第一节 权利利益论可分为：传统的利益论某人作出或不作出某行为的义务，这些行为或不行为符合其他人的利益，只有从该行为或不行为中获利的人，才能拥有一项权利。 受益论权利人是他人义务的直接受益者。重要利益论权

52、利人视其利益非常重要，以至于必须通过给其他人施加义务，而获得保护之人。 第二章 权利与义务 第一节 权利2.意志论（选择论）只有这种权利，即一个人能够更改、放弃或撤销的并因此“拥有”或在其中享有“有限主权”的权利，才是严格意义上的权利。根据意志论，当甲有权力解除乙的义务时，甲就享有权利。可以说，意志论比较注重权利与权力或能力概念的结合，权利人仅因其具有提出或更改其要求的能力，就被认为拥有凌驾于义务人之上的特殊能力。他们所说的权利，主要是自决权、自由权、权力权和豁免权。 三、权利批判理论（一）权利不稳定唯有具体权利在具体社会构建中被认可，权利话语才有意义。权利话语不是恒久不变的。例子：新石器时代

53、的妇女有选择不生育的权利，这种说法绝对不恰当。罗尔斯限定了其分析的环境：物质产品适度缺乏、人们对于善的认识存在普遍不一致。权利与特定的文化相对应，是相对的。1.生育选择权当前的生育选择权，作为偶然技术事实的问题，有两个组成部分。选择堕胎的妇女实际上选择了两个事情：从身体中移除胎儿和毁坏胎儿。但目前一般不讨论后者。如果技术发生变化，达到这种程度，即妇女在移除胎儿之后，胎儿可以继续存活并长大出生。人们对生育选择权的概念将会发生变化，妇女移除胎儿的权利便不再是问题。社会变化会导致今天我们认可的权利不再是权利如果这种技术成为现实，关于生育选择的争论将发生变化。生育选择权就真的包含了两部分的内容：移除胎

54、儿和毁坏胎儿。这种权利必须得到所有权本位、心理和遗传等论证的支持。所有权本位的论证比较直接。脾脏移除的例子，在目前是本人有完全的处分权。但可以适当限制，保证其自由处分，但负有不得毁坏的义务。对胎儿亦可如此处理。心理论证认为，妇女有权避免与不确定性相联系的心理负担。但推定的父亲同样也有这个问题。遗传论证也很弱，因为存在强制收养制度。2.概括每一个具体权利都是偶然的，建立在社会和技术事实的基础之上。特定社会认可的权利体系与该社会相协调。社会的条件界定了何种权利话语具有意义，这种权利话语反过来界定了这是何种社会。1964年，五个黑人被拒绝使用一个隔离的公共图书馆，他们抗议，其中一个坐在阅览室，另外几

55、个站在旁边。在理解社会变动方面，讨论这几个黑人是否在行使被第一修正案所保障的权利并没有什么帮助。重要的仅仅是：他们参与了政治上有效的行动。如果他们的行动在政治上有效，我们应该为其有效性建立条件，不是因为这些条件是“权利”，而是因为政治上有效的行动极为重要。（二）权利不确定权利话语是开放和不确定的，对立双方都可以用同样的话语表达其立场。由于权利话语是不确定的，所以它仅仅能够提供政治博弈中一时的优势。不确定性可以分为两类：技术性不确定和根本性不确定。有技术可以摧毁我们现在认可的权利。权利话语的笼统概念如果没有细化关于权利的社会建制的细节，以致将权利主张转变为对整个社会的描述，它就不能和特定的结果建

56、立联系。1.技术性不确定a.权衡最熟悉的技术是将权利界定为权衡过程的结果。首先，要权衡各种利益，必须将它们化约为某个共同的价值。但在很多场合，利益是不可通约的。比如，权衡高速公路带来的经济价值和所增加车祸造成的生命价值。价值衡量的选择必须得到权利实质理论的指导，但如果存在一种实质理论，权衡也就不必要了。第二，精确的权衡必须考虑所有受影响的利益。然而，法律干预会产生极为复杂的结果。例如布朗诉教育委员会案，它以难以置信的复杂方式导致了里根的竞选，即激化了白人对黑人威胁社会稳定的感觉，以及紧随其后的政治版图向右转，等等。权利一方面变得不确定，另一方面权利的认可或者否认会产生新的长期后果。第三，法院需

57、界定权衡各竞争利益的概括性层级。权衡要求将各种利益放在同一个概括性层级下进行比较，而选择这个层级就要求有一套权利的实质理论，但无法做到。此外，事实和利益可以被随意分解或者抽象，以缩小或者夸大其重要性。就权衡总体而言，想“认可”权利的权衡者，可能会选择其认为必要的价值衡量标准、后果和概括性层级。想要否定权利被侵犯之主张的权衡者也可以这样做。b.权利冲突权衡中一个有趣的版本：两个都需要保护的权利发生冲突。案例：游行示威的人认为他们有权通过购物中心以便进行抗议游行，但购物中心是私人财产，他们的所有权人要求不得穿行。宪法认可了众多要保护的利益：国家团结、个人自治、私有财产、为保障经济自由发展而对财产进

58、行的社会控制。在任何个案中，法官可以按其所愿从这个种类中提取一些项目并进行权衡。c.法律语境中的权利权利不是独立存在。每一个权利都会被放进一个背景之中，这个背景可以被用来界定该权利的限度。哪一部分背景被选择可能决定哪种权利主张胜出。希拉俱乐部案：清洁空气法授权法院在环境案件中授予恰当的律师费。其他法律一般都只是将此种律师费授予胜诉方，但清洁空气法不同，它规定只要法院认为授予是恰当的就行。希拉俱乐部认为，“恰当”标准意味着法官有自由裁量权将费用授予败诉方。斯蒂法官注意到，非自由裁量的费用授予败诉方在刑法中很常见，其中，政府为辩方律师付费。但代表多数意见的伦奎斯特法官有不同意见，他看到了一个不同的

59、背景。当清洁空气法被采纳之时，一些法院认为，根据“胜诉方”制定法，获得费用的一方必须实质上胜出，并且采用了一个“实质性胜出”的严格定义。对于伦奎斯特而言，国会对此背景的反应是采纳了“恰当”标准以避免严格的“实质”检验。因此，一方想要获得费用必须在某种程度胜出。在希拉俱乐部案于1983年裁定之后，大多数法院放宽了“实质”要求，因此基于清洁空气法“恰当”标准的法院检验便与基于“胜诉方”制定法的检验相一致了。通过重新解释背景，我们可以颠倒结果。2.根本性不确定根本性不确定之发生是因为权利具有社会语境。当我们试图在某个地方具体化一个特定权利时，我们发现我们投入到对整个社会秩序的描述中。例子：认可一个上

60、获得相对平等财政资助的学校的权利，将对税收制度、财产权制度、教育的中央和地方平衡等等产生后果。此外，因为权利有社会语境，所以权利作为社会生活事实的实现，要求权利者拥有相应的物质和心理资源，它们将允许权利者行使其权利。（三）权利在政治上无用1.无用的权利与不确定相联系的无用权利主张如果仅是实现其他目的之工具，随时可以被抛弃。进步派在权利方面的胜利可能会使他们不再关注相关社会事实，从而保守派可以用对其有利的权利消解这种胜利。2.有害的权利第一修正案现在（1980年代）是所有进步性立法努力的障碍，保护特权阶层。（公司财团的言论自由）消极权利的过分强势阻碍了积极权利应有的扩张。（四）法律权利阻碍了人们