知识产权法典化可行性分析

1、知识产权法法典化可可行性分分析摘要:学界界有人提提出知识识产权法法典化的的倡议,笔者经经过分析析认为尽尽管知识识产权法法典化对对于社会会生活有有诸多好好处，看上去去很美,但由由于其体体系内存存在许多多重要的的缺陷,目前看看来尚缺缺乏现实实可行性性。但是是这也并并非意味味着知识识产权法法典化绝绝对不可可能，随随着社会会的发展展，知识识产权法法学思维维水平的的提高，很很有可能能在不远远的将来来将这种种可能性性转化为为现实性性，从而而造福人人类。关键词词: 知知识产权权法 法法典化 可行性性 无形形财产权权一、引引言我我国民法法典的制制定正在在紧张的的进行当当中，关关于法典典化的讨讨论一时时间也颇颇

2、为盛行行，相关关成果不不断涌现现，关于于知识产产权法律律制度的的地位问问题的讨讨论是一一个热点点。而在在其中最最引人注注目可能能就是单单独制定定知识产产权法典典的观点点。(该该论者认认为，知知识产权权法学理理论在国国外经过过几百年年的积淀淀，加上上WIPPO等国国际组织织对知识识产权研研究的推推动和传传播，在在一定程程度上已已经成熟熟，这为为知识产产权的法法典化提提供了理理论准备备。现实实中，成成功的立立法例已已经出现现：19992年年法国国知识产产权法典典（法法律部分分）颁行行于世，开开创了知知识产权权法法典典化的先先河，成成为知识识产权立立法史上上的里程程碑。菲菲律宾知知识产权权法典也也随

3、后诞诞生。世世界贸易易组织（WWTO）119944年缔结结的与与贸易有有关的知知识产权权协议（TTRIPPS协议议）也第第一次将将发明、实实用新型型、外观观设计、作作品、计计算机程程序、数数据库、商商标、地地理标志志、未披披露信息息（商业业秘密）、集集成电路路布图设设计、植植物新品品种等大大部分知知识产权权保护对对象，集集中在一一部国际际条约中中进行规规范，相相当于是是一部法法典化的的国际条条约。在在我国知知识产权权方面的的单行法法已始成成规模，形形成了门门类较齐齐全的知知识产权权保护体体系。因因此将这这些法律律规范系系整合于于一部法法典，以以建立体体系化、逻逻辑性的的知识产产权法，应应属可能

4、能，而且且益处多多多。2然而事事实真的的如此吗吗？笔者者将就知知识产权权法典化化的可行行性问题题进行讨讨论。二、法法典化的的重要作作用从从世界各各国的立立法经验验来看，大大陆法系系国家都都以民法法典的颁颁布作为为其法制制成熟程程度的一一个重要要标志，因因为“判判例法以以经验主主义为特特征，形形式合理理性的水水平低，成成文法特特别是法法典化的的成文法法则相反反，比较较符合形形式合理理性的要要求，而而且它要要求成文文法有统统一的格格式、规规范化的的语言文文字，并并能够联联结起来来组成一一个协调调的规则则体系，这这个体系系在整体体上有逻逻辑上的的一贯性性和条文文之间的的关联性性，它覆覆盖着社社会所有

5、有领域，因因而能为为解决一一切社会会问题提提供标准准和方法法。”3这这种观念念在知识识产权领领域同样样适用，知知识产权权法典化化有诸多多好处，可可以解决决我国立立法和司司法领域域出现的的诸多弊弊病，对对于我国国具有十十分重要要的现实实意义。1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制

6、订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的集体商标、证明商标注册管理办法，与国家质量技术监督局1999年发布的原产地域产品保护规定，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

7、2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善

8、，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。 4、颁行统一的知识产权法

9、典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经

10、法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理 ，对知识产产权中更更为重要要的私法法问题却却明显欠欠缺相应应的法律律规定，在在很大程程度上妨妨碍了权权利人权权利行使使

11、的自由由。而且且随着行行政权力力的介入入日渐增增多，打打破了知知识产权权体系内内部的平平衡，歪歪曲了知知识产权权的本性性。因此此，知识识产权法法典化有有利于贯贯彻私权权理念，帮帮助知识识产权体体系恢复复其本性性，实现现系统的的和谐性性，从而而保障权权利人的的利益。4三、知知识产权权法法典典化之不不可行性性尽管管知识产产权法典典化有上上述诸多多意义，“看看上去很很美”，但但是事实实上这种种设计目目前来看看只是不不切实际际的幻想想，因为为它离法法典化的的要求还还相去甚甚远。法典是是人类法法律理性性思维长长期积淀淀的结果果，它是是个漫长长而艰苦苦的过程程，决不不可能一一蹴而就就。基于于法国国民法典典

12、和德德国民法法典两两部伟大大的里程程碑式立立法，人人们将法法典理解解为“体体现理性性的法典典“，是是”在某某种理论论指导下下，按照照一定概概念体系系进行的的全面编编撰，是是具有确确定型、系系统性及及内在逻逻辑性的的和谐统统一体。“5因因此，从从规范技技术上说说，典型型的法典典应当具具有内在在的严密密的逻辑辑性和形形式理性性无矛盾盾的原则则性。从从目前来来看，知知识产权权法律尚尚不能满满足这些些要求。1、 1、 从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”

13、。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权

14、理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛

15、盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。6因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。3、从话语体系的严整性来看基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的

16、、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是作品，什么是技术，什么是方法等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标

17、记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的商标，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？民法基本原则

18、植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。7由于这些内在原因，知

19、识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法

20、的保护对象，比如房屋、土地，主要关 系权利人的的利益，虽虽也肩负负相当的的社会功功能，但但其作用用远逊于于知识产产权保护护对象对对社会公公益的影影响。因因此，在在保护知知识产权权的同时时，如何何寻求私私人利益益与公共共利益平平衡，为为知识产产权法诞诞生以来来的重要要使命。与与此相适适应，公公权力广广泛介入入知识产产权的保保护，以以协调私私人利益益与公共共利益之之间的矛矛盾，因因此知识识产权法法中的行行政法律律规范，比比任何其其他私法法部门都都广泛、细细密、复复杂得多多。88这种种公私兼兼有的特特性若继继续存在在着，只只会造成成法典保保护方式式的矛盾盾与断裂裂。但倘倘若删除除这些与与私法规规范唇

21、齿齿相依的的公法规规范，知知识产权权又失去去了其本本性，其其存在的的意义又又大为减减少。因因此，从从这个角角度来看看，知识识产权法法典化也也不可行行。从从上述几几个角度度的分析析，我们们可以看看出由于于保护对对象的多多元化、善善变性，使使整个知知识产权权体系处处于变动动不居的的状态，缺缺乏统一一的财产产保护原原则，也也没有内内在的逻逻辑统一一性，当当然就无无法形成成一个和和谐统一一的总则则编。而而没有总总则指导导下的分分则只会会凌乱不不堪，进进而整个个知识产产权也就就无法形形成一个个严密而而自洽的的话语体体系，建建立统一一的知识识产权法法典这一一努力也也只能是是水中花花、镜中中月了。关于法典化

22、问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。9这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行知识产权法典后六年间，为适应知识产权领域的各种

23、新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上法国知识产权法典充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与法国民法典平起平坐的法典的初衷相去甚远。四、未来之路经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是

24、几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算

25、机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。10然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知

26、识产权的客体为切入点。知识产权是人们对知识这种形的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于知识产权一词,由于其偏重于知识类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用无形财产权这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括

27、商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。11也有论者认为无形财产应指权利而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把无形财产局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的无形物所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产

28、不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整, 上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。12还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。13这种观点也不无见地。笔者认为无形财产是否应该或者是否 能够扩得如如此之大大是有待待商榷的的，但无无疑由现现有的知知识产权权发展为为无形财财产应该该是一个个方向。现现有知识识产权体体系的消消解不