合伙制度的理论与比较法研究课程

1、合伙制度的理论与比较法研究 兼评我国合伙企业法的有关规定摘要：合伙伙作为一一种古老老的经济济组织模模式，在在各大法法系中经历了了漫长的的发展，在在各个国国家或者者地区形形成了各各具特色色的合伙伙制度。我国于2006年8月修改了合伙企业法，在内容上作了显著的变动。本文从合伙人资格、合伙人数量、合伙人出资种类、合伙财产的性质、入伙和退伙、有限合伙及隐名合伙等角度，通过比较英美法系和大陆法系的典型国家的相关立法，以及对比国内学者的相关评论，简单评析了我国合伙企业法的优势与缺陷。关键词：合合伙、合合伙企业业、大陆陆法系、英英美法系系随着中华华人民共共和国合合伙企业业法的的颁布实实施,合合伙企业业被明确

2、确为我国国市场经经济中的的一个重重要主体体,在社社会经济济生活中中更具有有了举足足轻重的的地位，与此同时,学者对合伙制度的研究也更加深入。本文主要从以下十二个方面对我国目前的合伙制度进行评析。一、合伙人人资格英美法系：关于合合伙人资资格，在在英美法法系国家家，除民民法以外外，主要要由单行行法规规规定。如如美国统统一合伙伙法明明确规定定成为合合伙的“人”包括个个人、合合伙、公公司及其其他组织织（第22条）；19885年修修订后的的美国统统一有限限合伙法法规定定成为有有限合伙伙的“人”系指一一个自然然人、合合伙、有有限合伙伙（国内内或国外外）、信信托机构构、财团团、协会会或公司司。由此此可以看看出

3、不仅仅法人（公公司）而而且不是是法人即即没有独独立主体体资格的的合伙等等也可以以成为合合伙人。英国18990年英英国合伙伙法规规定除了了敌国人人都有能能力作为为合伙人人。如果果章程允允许,有限公公司也可可以成为为合伙人人,但未达达到法定定最低年年龄和神神志不清清的人除除外。大陆法系：德国国商法典典中关关于合伙伙人的主主体资格格也不限限于自然然人，“普通商商事合伙伙的合伙伙人并不不局限于于自然人人，诸如如股份有有限公司司和有限限公司这这样的法法人，以以及其他他普通商商事合伙伙组织或或有限合合伙，都都可以成成为普通通商事合合伙的合合伙人。”而对于于法人（诸诸如股份份有限公公司和有有限责任任公司）成

4、成为普通通商事合合伙或有有限合伙伙的合伙伙人的问问题，德德国商法法没有明明令禁止止. 法国民法法典第第18332条规规定：“合伙为为二人或或数人同同意将若若干财产产共集一一处，而而以分配配其经营营所得利利益为目目的的契契约。”同时第第18665条第第4项规规定：“（合伙伙因下列列原因而而解散）：四、合合伙人中中之一人人受民事事死亡、禁禁治产或或非商人人破产的的宣告者者。” 以以法律条条文明文文限制或或禁止法法人成为为合伙企企业合伙伙人的国国家，一一般都没没有将这这些规定定体现在在民法典典中，而而大多是是以特别别法或商商法加以以规定的的。日本本民法关关于合伙伙的规定定中并没没有限制制或禁止止法人

5、可可以作为为合伙企企业的合合伙人的的条文，但但日本商商法第第55条条规定：“公司不不得为其其他公司司的无限限责任股股东。”中国：我国国合伙伙企业法法第22条规定定：“本法所所称合伙伙企业，是是指自然然人、法法人和其其他组织织依照本本法在中中国境内内设立的的普通合合伙企业业和有限限合伙企企业。”同时第33条也规规定：“国有独独资公司司、国有有企业、上上市公司司以及公公益性的的事业单单位、社社会团体体不得成成为普通通合伙人人。”同时第114条第第1款规规定：“有二个个以上合合伙人。合合伙人为为自然人人的，应应当具有有完全民民事行为为能力。”与域外立法相比，我国合伙企业法明确原则上自然人、法人和其他

6、组织都可以成为合伙人，但是国有独资公司、国有企业、上市公司和公益性的事业单位。、社会团体不可以成为承担无限责任的合伙人。 但是公司法第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”据此，我国公司不得成为普通合伙人，这一限制范围要广于合伙企业法的规定。学界评价：对于自自然人成成为普通通合伙人人的资格格问题，学学界基本本达成一一致，认认为应当当是有行行为能力力的自然然人即可可，但对对于法人人，尤其其是公司司能否成成为合伙伙人仍存存在争论论。 大多数学者者对法人人能否成成为普通通合伙人人持肯定定态度。允许法人充当合伙人可以为法人企业提

7、供多种投资机会和渠道，使其利用合伙企业设立简便灵活，出资方式灵活多样等优点，使企业获取更多的经济利益张民安：商法总则制度研究，法律出版社2007年版第191页。法人投资合伙要比投资其他组织的风险更小，法人参加合伙不会损害股东利益蒋慧：关于合伙的分类标准及法人能否成为合伙人的法律探讨，载于广西经贸2001年第1期。张民安：商法总则制度研究，法律出版社2007年版第191页蒋慧：关于合伙的分类标准及法人能否成为合伙人的法律探讨，载于广西经贸2001年第1期。 朱慈蕴朱慈蕴：公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考，载于现代法学2008年9月5期教授授认为公公司可以以成为普普通合伙伙人，理理由是

8、公公司是一一个独立立的商事事组织，其其与其他他独立的的商事组组织一样样，有充充分的权权利能力力处分自自己的财财产。公公司以其其全部财财产对自自己投资资合伙企企业的行行为承担担责任，与与自然人人合伙人人并无两两样，并并不会扩扩大股东东责任。同同时他又又表明但但是公司司成为普普通合伙伙人同样样存在问问题，增增加了公公司的责责任风险险和管理理风险。对对此，朱朱慈蕴教教授提出出通过完完善公司司法的相相关规定定以减小小上述风风险的建建议：第第一，通通过公公司章程程 约约束公司司出任合合伙人特特别是普普通合伙伙人的行行为；第第二，完完善公司司股东的的保护机机制；第第三，注注重公司司合伙人人的债权权人保护护

9、机制的的建立；第四，通通过公司司章程约约定公司司合伙人人参与合合伙企业业共同事事务管理理时对合合伙企业业其他合合伙人的的信息披披露范围围，对合合伙企业业其他合合伙人对对公司合合伙人的的知情权权及监督督权的使使用进行行严格限限制，防防止其他他合伙人人滥用权权利；第第五，完完善公司司委派普普通合伙伙人代表表制度。朱慈蕴：公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考，载于现代法学2008年9月5期当然也有学学者持反反对意见见，认为为法人不不能成为为普通合合伙人，理由是首先允许法人成为合伙人，不利于保护股东和债权人的利益。第二，合伙人对于合伙债务承担无限连带责任，如果法人参加合伙企业，则发生本来负有限

10、责任的企业再负无限责任的问题。第三，法人加入合伙，意味着法人财产的转投资。这会造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，同时对股东利益构成潜在威胁。第四，允许国有企业法人参与合伙，会加快国有资产流失方流芳.：关于合伙的几个问题，载于法学研究1997年5月刊。方流芳.：关于合伙的几个问题，载于法学研究1997年5月刊还有学者认认为法人人根本无无法承担担无限责责任沈少杰：论法人能否成为合伙人，载于宿州教育学报2003年6月第6卷第2期。其他观观点还有有在一个个有法人人参加的的合伙里里，因法法人拥有有自己独独立的财财产和相相对而言言较好的的偿还能能力，很很容易被被债权人人选择为为偿还全全部

11、合伙伙企业债债务的目目标。如如果该法法人以后后还可以以从其他他合伙人人处追偿偿到其他他合伙人人应当承承担的份份额，就就不会加加重法人人的责任任也不会会损害出出资人的的利益。但但如果其其他合伙伙人没有有或失去去偿债能能力，那那么首先先承担债债务的法法人合伙伙人的责责任显然然被扩大大了。这这种扩大大的责任任可能会会使该法法人背上上沉重的的债务负负担，甚甚至破产产刘如翔：论法人为合伙人的法律风险，载于湖南科技学院学报2011年2月第32卷第2期。沈少杰：论法人能否成为合伙人，载于宿州教育学报2003年6月第6卷第2期。刘如翔：论法人为合伙人的法律风险，载于湖南科技学院学报2011年2月第32卷第2期

12、。笔者认为：虽然允允许法人人成为普普通合伙伙人可能能产生一一些风险险，但是是这些风风险可以以通过对对公司法法和公司司治理制制度的完完善得到到解决。不不能为了了避免风风险而否否决法人人成为普普通合伙伙人的资资格。国国内学者者反对的的原因主主要是从从维护交交易安全全和债权权人利益益的角度度考虑，笔笔者认为为首先法法人参与与合伙关关系可以以凭借其其自身强强大的资资本实力力保证合合伙关系系的维护护，更能能保证合合伙关系系的稳定定，从而而对债权权人的债债权利益益得到更更好的维维护。其其次某些些学者认认为法人人成为合合伙人会会加重法法人的债债务负担担从而影影响法人人自身古古董或债债权人的的利益，不不利于法

13、法人经营营。笔者者认为，法法人怎样样进行投投资不应应当由法法律来选选择，因因为这是是正常的的商业投投资，投投资的风风险应该该由法人人根据自自身的实实际情况况去运营营，而不不是通过过法律来来帮助企企业选择择自身的的投资模模式。 二二、合伙伙人数量量从世界各国国来看，两大法系中的国家一般对普通合伙的人数并无限制，对于于有限合合伙的人人数则存存在限制制和不限限制两种种立法例例。大陆陆法系中中的诸典典型国家家都没有有明确规规定合伙伙人数量量的上限限，但英英美法系系各国则则一般都都加以相相应的限限制。英美法系：依照美美国统统一有限限合伙法法（220011）的规规定，美美国法仅仅对有限限合伙的的合伙人人的

14、最低低人数作作以规定定而对合合伙人的的最高上上限根本本未予规规定。而而我国法法律明文文规定了了有限合合伙企业业合伙人人人数的的上限为为50人人。英国19007年有有限合伙伙法规规定：“有限合合伙的最最高人数数不得超超过200 人，只只有在法法律规定定的三种种有限合合伙中，其其人数才才可以超超过200 人。”大陆法系：法国、德德国等国国家未对对合伙的的人数进进行限制制。 中国：我国国新合合伙企业业法第第14条条第二款款规定“有两个个以上合合伙人”，同时时该法第第61条规定定：“有限合合伙企业业由二个个以上五五十个以以下合伙伙人设立立，但是是法律 另有规规定的除除外。”并在第第75条规规定：“有限

15、合合伙仅剩剩有有限限合伙人人的，应应当解散散；有限限合伙 企业仅仅剩普通通合伙人人的，转转为普通通合伙企企业。”学界评价：通观各各国立法法，我们们不难发发现对合合伙人数数量的规规定主要要表现为为限制主主义和不不限制主主义两种种。限制制主义的的代表国国家是英英国，不限制制主义的的代表国国家是美美国。限制主主义与不不限制主主义导致致了不同同的法律律后果。英英国对有有限合伙伙人数的的限制致致使英国国的有限限合伙规规模都比比较小，在一定定程度上上阻碍了了有限合合伙的发发展。而而美国的的不限制制主义使使其有限限合伙得得以向大大型化方方向发展展，大型型有限合合伙不断断涌现，而且合合伙人数数量越多多。但是是

16、合伙人人数量过过多则会会造成合合伙人内内部债务务混乱，会会为合伙伙债务纠纠纷的司司法操作作带来不不便。因因此我国国合伙伙企业法法采取取的限制制主义，制制定较高高的合伙伙人数上上限，不不仅有利利于合伙伙的发展展，而且且也有利利于纠纷纷的解决决，不失失为较理理想的规规定邹昊：邹昊：中美有限合伙制度理论与比较研究，中国商界，2009年09期但也有的学学者认为为，立法法者不应应当限制制有限合合伙的合合伙人总总数量。这这是因为为：一、尊尊重合伙伙人的意意思自治治；二、合合伙人的的数量越越多，有有限合伙伙筹集的的资本越越多，对对债权人人的保护护程度就就相对高高些徐海燕：民法总论，对外经济贸易出版社（200

17、4年版）,175页.。还有其其他学者者认为从从尊重合合伙人的的意思自自治的原原则出发发，不应应当限制制有限合合伙合伙伙人的总总数量。而而且，不不限制数数量，可可以扩大大合伙的的规模，吸吸引更多多的投资资，增强强合伙企企业的竞竞争力。但但是，就就目前我我国有限限合伙刚刚刚起步步的现实实来看，直直接把美美国的制制度移植植过来是是不太合合适的，立立法之所所以对人人数的上上限进行行规制，可可能是考考虑到毕毕竟有限限合伙在在立法中中第一次次规定，社社会实践践所积累累的经验验不够，这这样的安安排有利利于保证证有限合合伙的稳稳定发展展，也便便于管理理。正如如公司法法那样，对对于有限限责任公公司和股股份有限限

18、公司的的人数也也经历了了和正在在经历逐逐步扩大大的过程程，这是是问题的的一方面面；另一一方面，立立法应该该基于现现实而高高于现实实具有一一定的前前瞻性，如如果死扣扣现实状状况，则则会造成成法律的的朝令夕夕改，影影响法律律的稳定定性和权权威性。所所以，不不应该对对有限合合伙的人人数进徐海燕：民法总论，对外经济贸易出版社（2004年版）,175页.曹洁：关于有限合伙的比较研究，法制与经济，2008年第4期笔者认为：英国和和美国两两种不同同规定对对有限合合伙发展展造成的的不同影影响，对对我国起起到了一一个借鉴鉴作用。有有限合伙伙人数上上限的规规定致使使英国的的有限合合伙规模模都比较较小，筹筹资功能能

19、的发挥挥也较有有限，在在一定程程度上阻阻碍了有有限合伙伙的发展展。与此此相反美美国由于于没有上上限约束束，有限限合伙得得以向大大型化方方向发展展，甚至至许多有有限合伙伙通过上上市出售售股票来来筹集资资金。致致使有限限合伙的的筹资渠渠道相当当广泛，大大型有限限合伙不不断涌现现。我国国法律与与英国一一样规定定了上限限，但增增加到550人，立法法充分考考虑合伙伙企业发发展空间间。在保证证合伙企企业稳定定经营的的前提下下，可以以吸收更更多的合合伙人在在扩大企企业经营营规模同同时提高高抗风险险能力。但从长远发展的角度来看，笔者认为，我国应逐步取消人数上限的限制，这样才有利于我国企业的规模化发展，同时也利

20、于合伙企业的长期稳定并保障企业债权人的利益。三、合伙出出资种类类关于合伙出出资类型型问题，英英、美等等普通法法系国家家未对出出资方式式作具体的规定定；而大大陆法系系国家德国国、法国国、日本本都规定定，以金金钱或者者其他财财产出资资。另外外，法国国也准许许以技艺艺出资，德德国准许许以专利利、劳务务为入伙伙资本。英美法系： 美国国统一一合伙法法第88条规定定：“（1）凡凡合伙成成立时所所有基于于合伙通通过购买买或其他他方式进进入合伙伙股份中中的财产产都是合合伙财产产。（22）除有有相反意意向外，以以合伙基基金取得得的财产产是合伙伙财产。（33）不动动产中的的物业可可以以合合伙的名名义取得得。以这这

21、种方式式取得的的产权只只能以合合伙名义义转让。（44）以合合伙名义义对一个个合伙组组织进行行财产让让与，虽虽然没有有继承关关系，除除非有相相反意向向，可转转移让与与者的全全部物业业。” 美国国统一一有限合合伙法（220011）未禁禁止有限限合伙人人以劳务务出资，已已完成的的劳务或或承诺履履行劳务务的合同同都可以以作为合合伙人的的出资。英国合伙伙法中中没有关关于出资资类型的的规定，但但有关学学者认为为合伙出出资应当当包括金金钱、实实物、权权利等马强：马强：论合伙出资，法律适用，2001年第9期。大陆法系：德国国民法典典第7006条：“（1）如如果没有有其他约约定，合合伙人应应当提供供相等的的出资

22、。（22）以可可替代物物或者消消费物作作为出资资的，在在发生疑疑问时应应认为，此此种物品品应为合合伙人共共同共有有。非替替代物或或者非消消费物按按估价作作为出资资，而估估价非单单纯为分分配利润润而确定定时，亦亦同。（33）合伙伙人的出出资也可可以是提提供劳务务。” 法国民法法典（119788年）第第18443-3条条：“各合伙伙人应对对合伙支支付其曾曾允诺给给予的实实物、现现款及技技艺。实物投投资，以以相应的的权利过过户及对对财产的的有效处处分而实实现。如如投资标标的为所所有权时时，投资资人对合合伙如同同出卖人人对其买买受人一一样负担担保责任任。如投投资标的的为用益益物权时时合伙伙人，如如应以

23、一一定术后后的款项项投资于于合伙而而未缴纳纳者合伙人人，如应应以其技技艺投资资时应将将其因作作为投资资标的活活动产生生的一切切利益，归归于合伙伙。”日本民法法典第第6677条第22款：“出资，可可以以劳劳务为标标的。”第6669条规规定：“以金钱钱为出资资标的时时，如合合伙人怠怠于其出出资，则则除应支支付其利利息外，还还应赔偿偿损害。”日本公司法典第28条规定可以以金钱之外的财产出资，无限责任股东除以现金出资外，还可以债权为出资标的;有限责任股东则仅可以金钱及其他财产为其出资标的。依日本学者的解释，这里的“其他财产”具体是指动产、不动产、矿业权、专利权和著作权等无形财产权、动产权和不动产权的使

24、用收益权、国债权、公司债、可转让的股份、物的团体。中国：我国国民法法通则规规定：合合伙人可可以金钱钱、实物物、劳务务和技术术出资。合伙企业法第16条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。”第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利出资。有限合伙人不得以用劳务出资。学界评价：从各国国法律的的规定看看，金钱钱、实物物、权利利、劳务务作为合合伙人的的出资己己获得法法律的肯肯

25、定，学学者也多多持肯定定态度马强：论合伙出资，载于法律适用，2001年第9期。对于合合伙的出出资种类类问题讨讨论主要要集中在在知识产产权，信信用（信信誉）能马强：论合伙出资，载于法律适用，2001年第9期。1、 知识识产权出出资问题题。 在在立法上上已经确确认知识识产权可可以作为为合伙的的出资形形式，学学界对此此也基本本达成一一致。但但知识产产权的无无体性，决决定其作作为投资资手段比比用有形形财产投投资更具具复杂性性，在以以知识产产权为合合伙出资资形式时时，应该该考虑到到用作投投资的知知识产权权有无权权利瑕疵疵。比如如用作出出资的知知识产权权的合法法性和稳稳定性问问题刘春霖：刘春霖：知识产权出

26、资主体的适格性研究，载于河北法学，2007年第3期。2、 信誉誉出资问问题。所所谓信用用出资，是是指以合合伙人在在社会上上之名望望供合伙伙利用。一一定意义义上讲，市市场经济济是信用用经济，对对于人合合因素占占主导地地位的合合伙而言言，信用用显得很很重要，因因为合伙伙不同于于公司，法法律对合合伙的出出资数额额没有规规定最低低限度，其其对外偿偿还债务务的能力力是靠合合伙财产产和合伙伙个人财财产做担担保的，而而合伙又又是由合合伙人组组成的，因因此，合合伙人的的信用当当然可以以作为合合伙的出出资马强：论合伙出资，载于法律适用2001年第9期。另有学学者认为为应当认认可信誉誉作为出出资的一一种形式式。合

27、伙伙分为企企业型合合伙及契契约型合合伙两种种，对于于契约型型合伙来来说，本本着契约约自由原原则，只只要其他他合伙人人同意，信信誉当然然可以作作为出资资方式。信信誉出资资的价值值在于：一方面面，合伙伙人中有有信誉卓卓著者，就就会吸引引相对人人，增强强其竞争争力；另另一方面面，信誉誉出资并并不影响响合伙债债务的偿偿付，反反而因为为有信誉誉卓著者者个人财财产的存存在及其其重视维维护个人人信誉而而增强了了偿付的的可能性性。因此此允许信信誉出资资有利无无害。对对于企业业型合伙伙来说， 除上述述理由外外，还有有一个重重要理由由就是，在在实际工工作中，在在会计制制度、会会计理论论与会计计实务都都已经确确认商

28、誉誉是企业业的一种种无形资资产的情情况下，法法律不应应该滞马强：论合伙出资，载于法律适用2001年第9期。杨玲：试论信誉、商誉与合伙财产的关系，载于当代法学，2003年第2期笔者认为：在各国国对现物物出资的的范围中中，都将将无形资资产列入入其中，并并且多以以列举式式的立法法方式来来具体规规定了无无形资产产的种类类和范围围。但是是在具体体细节中中各国之之间也有有一定差差异，如如法国允允许技艺艺出资，日日本允许许无限责责任股东东以债权权出资等等。随着着交易的的发展，合合伙出资资类型也也呈多样样化，许许多合伙伙人是以以信用(商誉)出资的的，而目目前各国国法律对对以信用用(商誉)出资并并未规定定。学者

29、者间对信信用能否否作为合合伙的出出资也有有分歧。反对以信用为合伙出资形式的学者认为信用属于无形资产，以其出资会对合伙关系的稳定性和该合伙的债权人的权益带来影响。但笔者认为合伙的良好信誉可以为合伙带来盈利，而合伙的信誉来自合伙人的信誉，即合伙人良好的信誉可以为合伙带来盈利。这样会更加促进合伙关系的发展和保护债权人的利益，应当允许以信誉作为合伙的出资形式。对于知识产权出资，笔者用作出资的知识产权应当具有资本的属性，同时在合伙中知识产权出资的比例也应当受到限制。四、合伙财财产性质质大陆法系：德国民民法典第7006条第第2款：“以可替替代物或或者消费费物作为为出资的的，在发发生疑问问时应认认为，此此种

30、物品品应为合合伙人共共同共有有。第7718条条：“（1）合合伙的出出资以及及通过为为合伙执执行事务务而取得得的物件件，均为为全体合合伙人的的共同财财产（合合伙财产产）。（22）因属属于合伙伙财产的的权利而而取得的的物或者者作为对对毁损、损损坏或者者侵夺属属于合伙伙财产的的赔偿而而取得的的物件，也也属于合合伙财产产。” 法国民法法典第18843-2条规规定“各合伙伙人在合合伙资金金中的权权利，与与其在成成立合伙伙时或合合伙存在在过程中中所作的的投资成成正比。”按此条规定，合伙人按份共有合伙资金(财产)。日本民法法典第6668条：“各合伙伙人的出出资及其其他财产产，属全全体合伙伙人共有有。”第24

31、49条规规定：“各共有有人，可可以按其其应有部部分，使使用全部部共有物物。” 英美法系：美国统统一合伙伙法第第8条规规定：“（1）凡凡合伙成成立时所所有基于于合伙通通过购买买或其他他方式进进入合伙伙过分中中的财产产是合伙伙财产。（22）除有有相反意意向外，以以合伙基基金取得得的财产产是合伙伙财产。(3)不不动产中中的物业业可以以以合伙的的名义取取得。以以这种方方式取得得的产权权只能以以合伙名名义转让让。”同时该该法第225条规规定：“合伙人人与其合合伙者是是合伙中中租赁持持有的特特定合伙伙财产的的共同所所有者。”英国合伙伙法（118900年）第第20条条第1款款：“合伙成成立时所所有购买买存入

32、商商号帐内内或以其其他方式式收购给给商号或或为合伙伙目的而而收购的的财产、产产权及权权益，本本法案都都称之为为合伙财财产，应应按合伙伙协议绝绝对为合合伙目的的持有及及运用。”第244条第11款：“全体合合伙人对对合伙经经营资金金及利润润所占比比例相同同，对商商号资金金或其他他项目的的亏损，也也应平均均分担。”中国：我国国民法法通则第第32条条规定：“合伙人人投入的的财产，由由合伙人人统一管管理和使使用。合合伙经营营积累的的财产，归归合伙人人共有。”并没有指出合伙人的出资是否为合伙财产。合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第

33、21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”。” 虽然解决了出资为合伙财产，但依然没有说明合伙财产的性质究竟是什么。学界评价：对于合合伙企业业财产的的性质，大大部分学学者认为为合伙企企业财产产应当属属于共同同共有。魏振瀛魏振瀛主编：民法（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第104页。教授授认为按按份共有有人可以以随时请请求分割割共有财财产，不不利于维维护合伙伙的稳定定性，不不能充分分体现合合伙的团团体性。在在认可合合伙具有有民事主主体资格格的情况况下，合合伙财产产的性质质应当是是共同共共有，应应当强调调合伙财财产的不不可分割

34、割性。根根据合伙伙企业法法，可以以认定合合伙企业业的财产产属于合合伙人共共同共有有。但是是共有指指的是两两个以上上的人对对同一物物享有所所有权，但但合伙财财产不限限于所有有权，还还有土地地使用权权、知识识产权等等等。因因此。说说合伙的的财产性性质是共共同共有有该包括括准共同魏振瀛主编：民法（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第104页。有学者认为为从保护护债权人人利益、维维护合伙伙稳定性性以及保保持合伙伙人之间间的公平平出发,我国法法律应明明确规定定合伙财财产之性性质为合合伙人共共同共有有。原因因是基于于合伙的的团体性性必然要要求合伙伙财产为为共同所所有,因一个个独立的的实

35、体就就要求独独立的财财产,即不能能由合伙伙人任意意撤回或或转让的的财产,而这一一要求恰恰恰与个个人所有有和按份份共有的的天然特特性不符符。将合合伙财产产定义为为共同共共有符合合债权人人之利益益。合伙伙的固有有特性之之一便是是:合伙人人对合伙伙的债务务对外承承担无限限连带责责任。合合伙负有有债务,一旦合合伙财产产不能用用以清偿偿,那么合合伙人将将要以自自己拥有有的个人人财产对对合伙债债务负清清偿责任任 周显志,陆露 周显志,陆露：试论我国合伙财产的立法定位，载于河北法学第7期。当然还有学学者认为为合伙企企业财产产由共用用财产、共共有财产产和劳务务等组成成，共用用财产和和劳务自自然不存存在按份份共

36、有或或共同共共有的问问题，我我国合伙伙企业共共有财产产应当属属于共同同共有。但但同时又又认为合合伙的成成立实际际上是一一种合同同行为，在在确定合合伙共有有财产性性质时，应应充分展展现合伙伙人的意意思自治治，首先先尊重合合伙人的的意愿，以以合伙人人订立合合伙协议议时商定定的内容容确定。但但是如果果合伙人人在合伙伙协议中中未曾约约定或者者约定不不明时，法法律应予予规定李燕：李燕：论合伙企业财产的性质，载于改革与战略，2008年第9期。笔者认为：各国（地地区）在在对合伙伙财产性性质的规规定上，基基本上所所有的国国家都规规定合伙伙财产为为全体合合伙人共共有，但但有的国国家明确确规定合合伙财产产为共同同

37、共有或或按份共共有，例例如德国国、俄罗罗斯和我我国台湾湾地区；有的国国家则没没有规定定，需要要从其对对合伙财财产的适适用规则则中推断断其为按按份共有有还是共共同共有有，例如如法国；还有的的国家的的法律需需要从其其对共有有的规定定推断合合伙中的的共有属属于按份份共有还还是共同同共有，例例如日本本。随着着商品经经济的发发展,合伙的的团体性性日益凸凸现。许许多国家家立法已已不再将将合伙作作为单纯纯的契约约关系处处理,而更多多的着眼眼于其所所从事的的经营活活动,使其具具有相对对独立的的法律人人格,对合伙伙财产稳稳定性的的呼唤也也随之加加强。从从保护债债权人利利益、维维护合伙伙稳定性性以及保保持合伙伙人

38、之间间的公平平出发，我我国法律律应明确确规定合合伙财产产之性质质为合伙伙人共同同共有。五、合伙议议事规则则英美法系：美国国统一合合伙法第188条（ee）款规规定：“所有合合伙人在在管理和和处理合合伙业务务中均有有平等的的权利。”同时该条最后一款规定：“如在与合伙经营有关的日常业务上发生分歧时，由多数合伙人意见决定，但未有全体合伙人同意，不能做出任何违反合伙人之间的任何协议的行为。”英国合伙伙法第第5条、第第7条、第第24条条分别规规定了议议事规则则事项，如如其中第第24条条第5款款所示：“依照合合伙人间间明示或或默示的的任何协协议，每每一个合合伙人应应该参与与合伙企企业事务务的执行行，这种情情

39、形下，只只有事务务执行人人可对外外代表合合伙企业业与全体体合伙人人，但必必须在合合伙协议议或章程程中明确确规定”，英国国原则上上实行全全体合伙伙人共同同执行合合伙事务务，但是是各合伙伙人在合合伙协议议或章程程中达成成共识推推举合伙伙事务执执行人的的，则由由该合伙伙人代表表全体合合伙人执执事，但但是各合合伙人对对其具有有监督权权且该执执事人执执行业务务不得侵侵害合伙伙利益。大陆法系：德国民民法典第7009条规规定：“（1）合合伙业务务应由全全体合伙伙人共同同执行，每每项事务务须经全全体合伙伙人同意意。（22）根据据合伙合合同应由由过半数数表决决决定的，在在发生疑疑问时，其其过半数数应按照照合伙人

40、人的人数数计算。”第710条还规定：“合伙合同中将合伙业务委托合伙人中一人或者数人执行时，其他合伙人不得参与业务执行。委托合伙人中的数人执行业务的，准用第709条的规定。”同时第711条规定：“如果根据合伙合同，全体合伙人或者其中数人对合伙的事务按每一人得单独执行事务的方式有执行权时，每一个有执行权的合伙人得对另一合伙人执行的事务提出异议。在有异议时，应停止该业务的执行。” 法国民法法典118444条规定定：每一一位参股股人均有有权参与与集体性性质的决决定。118466条规定定：合伙伙由一人人或数人人经营管管理，不不论该人人是否为为合伙人人，或者者由章程程任命，或或者另以以文书任任命，或或者由

41、参参股人决决定任命命。这是是规定可可以委任任第三人人作为经经营管理理者。118522条规定定，超出出赋予经经营管理理人之权权力的决决定，依依章程之之规定做做出，或或者，在在章程无无此规定定之场合合，由合合伙人一一致同意意做出。这这实际上上也是一一致意思思规则。 日本民法法典第6770条规规定：“（一）合合伙业务务的执行行，以合合伙人过过半数决决定。（二二）以合合伙契约约委任的的业务执执行人有有数人时时，以其其过半数数决定。（三三）合伙伙的常务务，可以以不拘前前两款的的规定，由由某合伙伙人或某某业务这这些人单单独执行行。但是是，于其其执行完完结前，其其他合伙伙人或业业务执行行人提出出异议时时，不

42、在在此限。”同时第672条规定：“（一）以合伙契约委任一名或数名合伙人执行业务时，该合伙人非有正当事由，不得辞任或被解任。（二）因正当事由被解任时，应有其他合伙人的一致同意。” 中国：民民法通则则第33条对合合伙的议议事规则则有总括括性的规规定，“个人合合伙的经经营活动动，由合合伙人共共同决定定，合伙伙人有执执行或监监督的权权利。”合伙人人除了自自己经营营外，“合伙人人可以推推举负责责人。合合伙负责责人和其其他人员员的经营营活动，由由全体合合伙人承承担民事事责任。” 合伙企业业法第第31条条的规定定：“除合伙伙协议另另有约定定外，合合伙企业业的下列列事项应应当经全全体合伙伙人一致致同意：（一）

43、改改变合伙伙企业的的名称；（二）改改变合伙伙企业的的经营范范围、主主要经营营场所的的地点；（三）处处分合伙伙企业的的不动产产；（四四）转让让或者处处分合伙伙企业的的知识产产权和其其他财产产权利；（五）以以合伙企企业名义义为他人人提供担担保；（六六）聘任任合伙人人以外的的人担任任合伙企企业的经经营管理理人员。”第32条规定：“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”第43条规定：“约定合伙期限内的法定退伙，经全体合伙人一致同意也可以生效。”第48条规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以转为有限合伙。”第

44、50条规定：“合伙份额财产的继承，经全体合伙人一致同意取得合伙人资格或成为有限合伙人。”另外，关于合伙事务的决议，根据合伙企业法第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项做出决议，由合伙协议自由约定，合伙协议为约定或约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。 学界评价：一些学学者认为为我国法法律对于于合伙议议事规制制，特别别是针对对有限合合伙人进进行了诸诸多限制制，这在在一定程程度上体体现了我我国法律律的保守守性，应应该借鉴鉴美国，赋赋予有限限合伙人人对合伙伙事务的的一定程程度的执执行权，这这样有利利于增加加其承担担无限责责任的可可预测性性，提高高投资的的积极性性；也有

45、有利于债债权人利利益的保保护，在在我国当当前商业业信誉不不高的情情况下，可可以对普普通合伙伙人起到到很好的的监督作作用刘庆飞：论有限合伙人的“刘庆飞：论有限合伙人的“执行合伙事务行为”，载于政治与法律，2007年第6期。笔者认为：对于合合伙事项项的决定定，我国国立法先先作出半半数通过过的概括括性规定定，然后后再对需需要一致致同意的的重要事事项进行行列举，即即法定主主义调整整方式和和法律行行为调整整方式相相结合的的办法进进行规制制。这种种立法办办法是我我国惯用用的立法法套路。由于合伙企业具有典型的人合性，其设立的目的以及经营的方式都各有不同。合伙企业还是应该根据自身特点来规定合伙人的权利义务以及

46、事务执行权。在合伙企业法多数法条中，均出现了“除合伙协议另有规定外”的字眼，这说明我国立法也是充分鼓励合伙人基于其自身的特点，详尽地规定各自的权利义务。因此，我们应充分利用这一点，在合伙协议中比较详细地规定好合伙事务执行的各方面事项。六、合伙利利润分配配与亏损损分担英美法系：美国统统一合伙伙法第第18条条（a）规规定：“每一合合伙人均均应缴纳纳其出资资，以资资金或以以向合伙伙财产预预付款方方式均可可，并且且平等分分享利润润和在扣扣除所以以债务（包包括对合合伙人的的）后的的剩余；并且必必须按其其分享利利润比例例分担债债务或其其他损失失。” （bb）款规规定：“合伙必必须补偿偿每一合合伙人因因付款

47、和和在合伙伙日常业业务中发发生的他他的合理理个人债债务或为为维护合合伙业务务或财产产产生的的费用。”同时（c）和（d）款分别规定：“合伙人为帮助合伙而在其应允出资的资本额外支付或垫付款项的，可以从支付或垫付款项之日起获得利息。”“合伙人只有从应该偿还之日起才收取其出资资本的利息。”英国合伙伙法第第24条条规定：“合伙人人在合伙伙财产所所占有的的权益和和他们对对合伙经经营的权权利与义义务，除除合伙人人间另有有明确或或默认得得协议外外，按下下列规则则：（11）全体体合伙人人对合伙伙经营资资金及利利润所占占比例相相同，对对商号资资金或其其他项目目的亏损损，也应应平均分分担。” 大大陆法系系：德国民民

48、法典第7221条：“（1）合合伙人仅仅在合伙伙解散后后，始得得要求决决算和分分配盈利利及亏损损。（22）合伙伙存续期期间较长长的，在在发生疑疑问时，应应于每个个营业年年度末进进行决算算和分配配盈利。”第722条：“（1）合伙人未规定盈利和亏损的份额的，各合伙人不论其出资的种类和数额，均平均分配相等的盈亏份额。（2）仅就盈利或者仅就亏损规定份额的，在发生疑问时，视为是对盈利和亏损的规定。” 法国民法法典第18444-11条规定：“各合伙伙人按其其在合伙伙中出资资份额的的比率，分分享利润润及分担担损失。仅仅以其技技艺出资资的合伙伙人，其其分配利利润及分分担损失失的比率率，与出出资额最最少的合合伙人

49、的的比率相相同。但但约定对对于合伙伙人中的的一人，给给予全部部合伙所所得利益益或免除除其负担担全部损损失；或或约定完完全排斥斥合伙人人中的一一人，享享受利益益或由其其承担全全部损失失者，应应视为未未订定。”日本民法法典第6774条：“（一）当当事人未未定损益益分配比比例，其其比例，按按各合伙伙人出资资的价额额确定。（二二）仅就就利益或或损失定定分配比比例时，其其比例，推推定为利利益，损损失通用用的比例例。”中国：民民法通则则第35条条规定：“合伙的的债务，由由合伙人人按照出出资比例例或者协协议的约约定，以以各自的的财产承承担清偿偿责任。合合伙人对对合伙的的债务承承担连带带责任，法法律另有有规定

50、的的除外。偿偿还合伙伙债务超超过自己己应当承承担数额额的合伙伙人，有有权向其其他合伙伙人追偿偿。”合伙企业业法第第三十三三条规定定：“合伙企企业的利利润分配配、亏损损分担，按按照合伙伙协议的的约定办办理；合合伙协议议未约定定或者约约定不明明确的，由由合伙人人协商决决定；协协商不成成的，由由合伙人人按照实实缴出资资比例分分配、分分担；无无法确定定出资比比例的，由由合伙人人平均分分配、分分担。合合伙协议议不得约约定将全全部利润润分配给给部分合合伙人或或者由部部分合伙伙人承担担全部亏亏损。”我国在在利润分分配和亏亏损分担担上，原原则上由由合伙人人自行约约定，约约定不明明，合伙伙人协商商，协商商不成的

51、的按出资资比例分分担，出出资比例例无法确确定的，平平均分配配。学界评价：合伙人人在何时时分配盈盈余也是是一个不不可忽视视的问题题，这不不仅关系系到合伙伙人利益益兑现的的时间，也也关系到到合伙的的债权人人的利益益。一般般说来，在在盈余分分配之前前到期的的债务担担保更为为可靠，合合伙人必必须在偿偿还债务务后进行行分配，在在盈余分分配之后后到期的的债务担担保就不不一定十十分可靠靠，合伙伙人未必必一定会会留下相相应的资资金来准准备偿还还到期债债务。不不管合伙伙企业以以何种分分配方案案进行盈盈余分配配，都必必须遵循循下列原原则:一一无盈不不分的原原则;二二弥补亏亏损的原原则;三三现金给给付的原原则于振明

52、探合伙人出资、盈余分配及债务承担，载于会计之友，2000年第9期。 于振明探合伙人出资、盈余分配及债务承担，载于会计之友，2000年第9期。 笔者评价 笔者认认为对于于合伙的的利润分分配和亏亏损分担担，我国国合伙伙企业法法的规规定相对对合理，尊尊重合伙伙人的意意思自治治。在合合伙协议议约定不不明或未未约定时时，原则则上按照照出资额额比例进进行分配配，对各各合伙人人较为公公平。但但是我国国合伙企企业法没没有确定定劳务出出资合伙伙人如何何承担亏亏损，是是个缺憾憾。笔者者认为，以以劳务为为出资的的合伙人人，其劳劳务于合合伙解散散清算时时，无法法要求返返还，亦亦无出资资返还请请求权，故故不使之之负担损

53、损失为宜宜。七、合伙债债务清偿偿英美法系：美国国统一合合伙法第第18条条规定：“合伙人人就合伙伙产生的的权利和和义务由由他们之之间的协协议或由由下列规规则决定定并且且按其分分享利润润比例分分担债务务或其他他损失。” 英英国合伙伙法第9条条规定：“商号的的每一合合伙人应应与其他他合伙人人共同负负担（在在苏格兰兰也单独独负担）在在他是合合伙人期期间商号号一切债债务及责责任；该该合伙人人去世后后，在处处理上述述债务及及责任时时，如有有为清偿偿的，应应以其遗遗产单独独负担责责任；但但在英格格兰和爱爱尔兰应应优先偿偿还该人人的其他他债务。”大陆法系：德国民民法典第7333条第第1款规规定：“合伙财财产应

54、当当首先清清偿共同同债务，包包括各合合伙人对对债权人人应分担担的债务务或者其其他合伙伙人作为为债务人人对另一一合伙人人所负的的债务。对对未到期期或者有有争议的的债务，应应保留清清偿所必必需的数数额。”同时第第7344条规定定：“合伙财财产于清清偿合伙伙债务及及返还各各合伙人人出资后后尚有剩剩余者，按按各合伙伙人应受受分配利利益的份份额分配配。”并且第7735条条规定：“1. 合合伙财产产不足清清偿共同同债务和和偿还出出资的，各各合伙人人应按负负担亏损损的份额额比例负负担缺少少的金额额。如合合伙人中中一人不不能缴纳纳其应负负担的金金额时，其其余合伙伙人应按按比例平平均分担担其不足足额。” 法国民

55、法法典规规定按照照合伙协协议，分分配利润润和承担担亏损。日本民法法典第6774条规规定：“（一）当当事人未未定损益益分配比比例时，其其比例，按按各合伙伙人出资资的价额额确定。（二二）仅就就利益或或损失定定分配比比例时，其其比例，推推定为利利益、损损失通用用的比例例。”同时第6675条条：“合伙的的债权人人，于债债权发生生当时不不知合伙伙人的损损失分担担比例时时，可以以对各合合伙人就就均一部部分行使使权利。”中国：民民法通则则第335条规规定：“合伙的的债务，由由合伙人人按照出出资比例例或者协协议的约约定，以以各自的的财产承承担清偿偿责任;合伙人人对合伙伙的债务务承担连连带责任任，法律律另有规规

56、定的除除外，偿偿还合伙伙债务超超过自己己应当承承担数额额的合伙伙人，有有权向其其他合伙伙人追偿偿。”合伙企业业法第第38条条规定：“合伙企企业对其其债务，应应先以其其全部财财产进行行清偿。”同时第39条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第40条规定：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”学界评价：合伙债债务清偿偿的问题题在合伙伙企业法法中是一一个相当当重要的的问题。它它关系到到合伙债债权人的的权利保保护，关关系到合合伙人内内部关系系的处理理，关系系到整个个交易秩秩序的稳稳定。目目前,学学界对于于

57、债务清清偿问题题的研究究主要集集中在两两个方面面：一方面，各各合伙人人对合伙伙企业都都承担无无限责任任，但它它承担无无限责任任是以其其在合伙伙企业中中的份额额为限还还是各人人之间连连带承担担，即存存在两种种方式，分分担主义义和连带带主义。大大多数学学者认为为连带主主义更具具优势。在连带主义义制度下下，当合合伙企业业财产不不足以清清偿所有有债务时时，债权权人除了了可以追追索到合合伙人自自身的个个人财产产，更重重要的是是可以请请求任何何一个合合伙人承承担所有有的债务务，这样样债权人人的债权权便可以以得到最最大限度度的清偿偿。而且且，这也也是合伙伙的本质质特征的的体现，合合伙是具具有极强强人合性性的

58、商事事组织，是是各个合合伙人之之间相互互信赖成成立的，这这种信赖赖性也应应以合伙伙责任的的连带承承担来体体现凌永芳：试论合伙债务的承担，载于法制与经济2008年第12凌永芳：试论合伙债务的承担，载于法制与经济2008年第12期。另一方面，是是关于清清偿合伙伙债务与与合伙个个人债务务的先后后顺序问问题的研研究。对对这一问问题的处处理,概概括起来来主要有有并存债债权原则则和双重重优先权权原则。由由于并存存债权原原则漠视视合伙人人个人债债权人的的利益,而双重重优先权权原则公公平合理理地维护护了合伙伙债权人人和合伙伙成员自自身债权权人双方方的利益益,所以以双重优优先权原原则已为为许多国国家所肯肯定。我

59、我国现行行立法没没有明确确规定双双重优先先权原则则,但已在在司法解解释中采采用了这这一原则则,。合伙伙财产优优先偿还还合伙债债务,剩余部部分由各各合伙人人分割后后偿还个个人债务务的原则则是明确确的,但对合合伙财产产不足清清偿合伙伙债务而而合伙人人又负有有个人债债务时,如何清清偿这两两种债务务,无论立立法还是是司法解解释都没没有明确确。因此此,我国法法律应当当规定双双重优先先权原则则,以解决决当前清清偿合伙伙债务与与合伙人人个人债债务的先先后顺序序不确定定,债务清清偿责任任不清的的问题李婷婷：合伙疑难问题探析李婷婷：合伙疑难问题探析以合伙债务的承担为视角，载于湖南财经高等专科学校学报，2005年

60、第6期。笔者认为：在合伙伙纠纷中中，总是是直接或或间接的的跟合伙伙的债务务承担相相关。对对于合伙伙人的责责任承担担方式，我我国立法法并没有有明确规规定。但但根据合合伙企业业法我我国在合合伙人清清偿债务务的方式式上有对对内对外外的区别别，在合合伙人内内部，各各合伙人人按照其其承担亏亏损的比比例对合合伙债务务承担清清偿责任任，但是是合伙人人不得以以这一清清偿比例例对抗债债权人，即即对于合合伙的债债权人而而言，合合伙人是是对合伙伙的债务务承担连连带责任任的，但但合伙人人向债权权人清偿偿后，可可以向其其他合伙伙人追偿偿。而对对于合伙伙企业的的债务和和合伙人人个人的的债务问问题，笔笔者认为为应选择择双重