论侵权责任法对占有的保护

1、文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论侵权责任法对占有的保护张喻忻湖南怀化学院讲师关键词：占有物权法保护侵权法保护侵权责任内容提要：占有不管是权利还是事实状态抑或是法益，都应该获 得法律的保护，这是毋庸置疑的事实，尤其是物权法颁布实施以 来，对占有的保护更是上升到一个高度，在物权法中单独列编予 以规定，可见立法者对保护占有的重视。可是，占有的保护在大多数 学者看来只能从两方面展开。其一是物权法的保护，其二是债权法的 保护，债权法的保护强调的是不当得利。那么，占有可否获得即将制 定的侵权责任法的保护呢?学术界有不同的看法，笔者认为，占有虽 然不是权利，不适用民法

2、通则有关侵权的一般规定，但是占有还 是可以获得侵权法的保护。占有不管是权利还是事实状态抑或是法益，都应该获得法律的保 护，这是毋庸置疑的事实，尤其是物权法颁布实施以来，对占有 的保护更是上升到一个高度，在物权法中单独列编予以规定，可 见立法者对保护占有的重视。可是，占有的保护在大多数学者看来只 能从两方面展开。其一是物权法的保护，其二是债权法的保护，债权文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 法的保护强调的是不当得利。那么，占有可否获得即将制定的侵权责 任法的保护呢?学术界有不同的看法，笔者认为，占有虽然不是权利， 不适用民法通则有关侵权的一般规定，但是占有还

3、是可以获得侵 权法的保护。笔者将从三个方面展开论述：占有可否获得侵权法的保 护？占有怎样获得侵权法的保护?侵害占有的具体责任设计。一、占有可否获得侵权法的保护占有可否获得侵权法的保护，取决于对占有性质的界定。占有的 性质如果被认为是权利，则权利的侵害必然可以适用侵权责任法，这 样占有获得侵权法的保护便成了无可争辩的事实。但假如占有不是权 利，而是事实抑或是法益，可否获得侵权法的保护便要加以论证了。 所以，对占有可否获得侵权法的保护的论证须先从对占有性质的界定 展开。1、占有的性质关于占有的性质，历来有争议，罗马早期的法学家一致认为，占 有是事实，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的学者开始

4、主 张占有是一种权利，也像物权一样，可以援用救济程序加以保障。后 来争议越来越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德国、法国、 瑞士以及我国台湾地区民事立法中均称为“占有”，日本民法典 中则称“占有权”，立法中给予了非常明确的区分。后世研究罗马法的学者对此问题也有争论，大致有两种主张，一是事实说，一是权利 说。我国学者也有两种相互分歧的主张，但大都学者认为，占有是 事实而非权利。我国新颁布的物权法在其第五编中规定了“占 有”，并未冠之以“占有权”，可见立法采用了事实说。笔者认为，占有的性质既不是单纯的事实，也不是权利，而是一 种基于管领和控制的事实而具有的法益。占有确实是一种法律事实，但法律

5、事实不是占有的性质。性质是 事物内在的质的规定性，是这一事物区别与其他事物的本质特征。法 律事实是一种客观存在的外在现象，是人们可以从外部感知的事物的 外部联系，这一外在现象是不能被当作体现事物内在的质的规定性的 事物的性质的。同时，性质可以使这一事物与其他事物作本质区分， 然而法律事实与权利根本不是同一范畴的两个定义，无所谓区分不区 分，因为他们根本没有可混淆之处。“所谓法律事实是法律使某一权 利的取得、变更或丧失赖以发生的条件。”即法律事实是条件和途 径，权利是法律事实行使的结果。占有也不是权利，占有与权利有许多内在的区别。权利的成立必 须具有合法的原因，占有即便是非法获取的也成立占有。在

6、无权占有 的场合，占有人可以依据自己的占有主张不受外力的侵害，但占有不 得对抗本权。如果占有是权利，如何解释同为物权，为何占有的权利效力低于本权?另外，在公示方法上、权利主体上，占有与物权都存 在诸多不同，所以占有不应该被界定为权利。占有是一种法益。占有背后所包含的利益是占有制度设立的初衷 和最终归宿。占有制度设立的日的就在于维护占有者的利益，维护占 有的秩序。占有制度对占有的保护最后都必须落实到维护占有者的利 益之上。所以，利益是占有最为本质的规定性，用法益来界定占有最 能体现其本质特征。当然，并不是所有的利益都受法律保护，而对于 某一特定的利益，基于其日益显示其重要性就应该受到法律的保护，

7、 如，占有。但是，因为占有这种利益的特征，如前所述，所以法律并 不赋予其权利的地位，法律又必须保护这种利益，占有便成了法律所 保护的法益。2、占有法益可否获得侵权责任法的保护占有法益可否获得侵权责任法的保护，得从侵权责任法的保护对 象说起。我国没有独立的侵权责任法，仅有民法通则第一百零六 条关于侵权的一般规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的 财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法 律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”法条中并未说明 是否侵害的一定是权利才应承担责任，只是笼统的规定侵害他人财 产、人身，但大多学者对侵权责任的承担都存在这样的假设，即承担损害

8、赔偿责任的前提是损害了权利主体的某项权利，占有不能成为侵 权行为的客体，因为既然“民法将占有规定为一种事实而没有像日本 那样规定为权利，就不能像日本学者那样认为可以成为侵权行为的对 象。”笔者认为，占有可以成为侵权责任法保护的对象。其一，从侵权 责任法设立的日的来看，主要还是为了保护利益。立法者设立侵权责 任法是为权利遭到侵害者提供救济，包括财产救济和精神救济，因为 没有救济就没有权利，只有提供了救济才能真正地保护权利。权利本 身只是一种规范性的关系，这种关系本身是谈不上救济也无需救济 的，真正需要救济的是体现权利内涵的利益，如财产利益和精神利益 等。即侵权责任法设立的最终日的还是为了救济权利

9、主体所享有的利 益，而在占有上存在占有主体的各种利益，它就应该受到侵权责任法 的保护。其二从侵权责任法保护的内容来看，侵权责任法保护两种东 西，一种是已经上升为权利的利益，一种是没有上升为权利但是必须 给予保护的利益，即法益，占有从本质上说是法益，能够成为其保护 的对象，理应受到侵权责任法的保护。二、占有怎样获得侵权法的保护前面论述了占有可以获得侵权法的保护，但是占有若想获得侵权 法的保护还必须解决一些技术问题。1、适用侵权法上的请求权还是物权法上的请求权如果侵权法可以保护占有，那么权利人根据侵权法提出的请求与 依据物权法提出的请求到底是并立还是包含抑或是竞合?这是我们必 须首先解决的第一个问

10、题。要解决这一问题可以分解以下子问题，其 一，占有人依据侵权法提出的请求权是什么性质?其二，占有人依据 物权法提出的请求是什么性质，是否就是物权请求权?其三，这 两者之间到底是什么关系？占有人可以依据侵权法提出请求，占有人的这种请求是针对自己 的损害而言的，对占有的损害包括对占有物的损害，对占有物的支出 费用的损害，对占有物的可预期利益的损害和占有人的责任的损害。 不管是哪种损害，都是占有人提出请求的直接依据和最终获得赔偿的 根据，即占有人依据侵权行为法提出的请求都是以损害的存在为前提 的，这是侵权损害赔偿的最重要的特点，所以，占有人的这种请求权 是损害赔偿请求权。占有的损害赔偿请求权，是指占

11、有人因其占有受 到侵害而要求加害人承担损害赔偿责任的权利。占有人依据物权法提出的请求反映在物权法第245条， 包括占有物返还请求权、占有物排除妨害请求权、占有物消除危险请 求权三种以及物权法第343条善意占有人对回复请求权人的请求 权。占有人依据物权法提出的请求权我们暂且把它称为占有的物权法保护请求权，它不是物权请求权，因为其一，占有的物权法保 护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体;而物权请求权，旨在 保护所有权，以所有权人为请求权主体。其二，占有物权法保护请求 权以占有被侵害为要件，占有被侵害时始产生占有保护请求权。而物 权请求权作为物权内在机能的外部体现，自始存在，即从取得物权的 同

12、时就取得物权请求权，而在物权遭受侵害时，从“潜在”的权利变 为“现实”的权利，成为可行使的权利。其三，占有的物权法保护请 求权以占有为前提，物权请求权以物权的存在为前提,无物权即无物 权请求权。作为占有的物权法保护请求权行使主体的占有人，可为有 权占有，也可为无权占有，即使是无权占有也受法律保护，他人不能 以强力侵夺，因占有是对事实和秩序的保护。占有的物权法保护请求权是物上请求权。物上请求权不同于物权 请求权，一方面，物权请求权是基于物权产生的请求权，在物权受到 侵害或有遭受侵害的可能时才能行使;而物上请求权，则是基于物产 生的请求权，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能时行使的。物权 请求权表

13、明物权是源于物权的绝对性，支配力，是物权权能实现的保 障和效力的体现，物上请求权的概念没有抽象出这种法律特性。另一 方面，物权请求权表明它是与债权请求权相对应的，而物上请求权则 没有表明此种区别。物上请求权包括二种请求权，一为基于所有权 及其他物权而生的请求权，即物权人于其物权被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复圆满状态的权利（物权请求权）；一为占有人的物上请 求权。占有的损害赔偿请求权与占有的物上请求权之间的关系该如何 界定，到底适用损害赔偿请求权还是占有的物上请求权?这一问题涉 及到侵权法在民法典中的地位以及民法典的体例，取决于侵权救济模 式的分立还是统一。笔者倾向于选择侵权统一救济模式，在

14、这种救 济模式中，占有的损害赔偿请求权与占有的物上请求权统一于侵权责 任法中，不分离不竞合。对占有的侵权责任包括侵夺占有、妨害占有 和损害占有。其中侵夺占有和妨害占有以及损害占有中的对占有费用 中的损害对应物上请求权，其他损害占有对应损害赔偿请求权。2、适用一般侵权还是特殊侵权占有人的请求权的提起到底适用一般侵权还是特殊侵权取决于 不同的请求权性质。要求返还原物的侵权责任的构成应该适用无过错责任原则的特 殊侵权的构成。也就是说，在确定侵权责任时，占有人只需证明侵权 人有违反占有人的意思，将占有物的一部或全部归于自己的管领和控 制之下的侵权行为，而无需证明侵权人是否有过错，不管其主观上是 否存在

15、过错，只要有侵夺占有的行为，就足以构成返还原物的责任的适用。这里还需强调的是，在这类侵权中，行为的本身就是损害的结 果，行为本身和损害后果之间的因果关系是不言自明的。要求排除妨害的侵权责任同返还原物一样也应适用无过错责任 原则的特殊侵权的构成，占有人只需证明侵权人的某一行为对自己管 领和控制占有物形成妨害，如丢弃垃圾于他人土地之上、排泄废水于 邻地等。妨害占有的具体责任形式为排除妨害、消除危险。与侵夺占 有不同的是，妨害占有的损害不是现实的，而是一种能够带来损害的 可能性，只要这种妨害行为具备了带来损害的可能性，就是侵权，而 这种可能性并不要求高度盖然，这也是这类侵权与一般侵权的区别。损害赔偿

16、的侵权责任的构成应该适用一般侵权的过错责任构成， 即要有致害行为、损害结果、因果关系和过错。但并不是所有的损害 赔偿的侵权都是一般侵权，在占有费用损害的侵权赔偿中，应该适用 特殊侵权。占有人在占有期间通常要对占有物支出一定的费用，当回 复请求人请求恢复占有时，占有人支出的费用就面临损失。要适用侵 权责任法，在这一情况下，首先要论证对占有物支出的费用是否构成 损害。当回复请求权人要求回复占有时，占有人支付在占有物上的费 用便随着占有物的返还一起移转给回复请求权人，而费用和物具有不 可分性，那么，占有人的费用就面临损失，笔者认为，在这类情况下， 损失就是损害的代名词，占有人只要能够证明自己的损失，

17、就可以适 用侵权责任法，当然，主体要件是否适合要参照物权法第243条来确定，善意占有人的必要费用是法律认可的损失，其他不予支持。 这类损害在过错要件上是不同于其他损害，因为回复请求权人在这类 损害中是没有任何过错的，相反他们还有足够充分且正当的理由来要 求占有物的返还，只是正当的返还给占有人带来了损失，所以应该适 用无过错责任原则，只要证明损失的存在，无需就过错举证。3、有权占有和无权占有是否应该给予不同的对待有权占有和无权占有应否给予不同对待这一问题不能一概而论， 需要区分不同的请求权分别展开分析。对于侵夺占有和妨害占有而 言，有权占有和无权占有不应该给予不同的对待。因为占有制度保护 的出发

18、点以及占有与物权的区别就在于不管占有是有权源的占有还 是没有权源的占有甚至是非法占有都同等的给予保护，他们保护的是 占有这一事实的管领和控制的状态，我们不能因为占有没有权源而剥 夺其要求返还占有物、要求排除妨害、要求消除危险的权利，在这样 的责任形式下，有权占有与无权占有在法律上的效果是应该一视同仁 的。而对于损害占有的请求权的规定应该区分有权占有和无权占有。 因为损害占有的请求适用一般侵权的构成要件，即适用加害行为、损 害结果、因果关系和过错，尤其是过错的要件决定有权占有与无权占 有的区别对待，同样，善意占有与恶意占有的赔偿的范围也应有所不 同，这一点在具体责任形式中再给予详细论述。三、侵害

19、占有的具体侵权责任设计侵害占有的行为具体来说应该有侵夺占有、妨害占有、损害占有 三种。下面分别加以论述。（一）侵夺占有所谓侵夺占有，是指非基于占有人的意思而排除其对物的事实上 的管领力和控制力，即违反占有人的意思，将占有物的一部或全部归 于自己的管领和控制之下。同时，侵夺占有也可能会导致对占有物的 损害，也可能会导致对占有物的可预期利益的损害和占有物的责任的 损害，这些损害是侵夺占有的后继侵权，存在一次侵权（侵夺占有） 之后的二次侵权（占有物的损害），因为我国关于民事侵权责任的通说 没有坚持“第二性义务说”011?，而是采纳了 “后果论”，即民事 责任是当事人不履行民事义务时所应当承担的民法上

20、的不利后果 012,所以可以在不利后果中设计一次侵权责任和二次侵权责任。如 果是“第二性义务”就不能再细分了。这里说的侵夺占有是作为“预 防责任”？的第一次侵权，不包括侵夺之后对占有物的其他损害，所 以承担侵夺占有的具体责任形式即为返还占有物。（二）妨害占有所谓妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管领和控制其 物，致使其使用其物的可能性遭到损害。如上所述，我国对责任采取 “不利后果说”013,在不利后果中存在一次侵权责任和二次侵权 责任，妨害占有只是“预防责任”意义上的侵权（第一次侵权），不包 括因为妨害占有所导致的其他损害（第二次侵权）。所以，妨害占有的 具体责任形式只包括排除妨害、消除

21、危险。（三）损害占有所谓损害占有，即对占有的侵害造成了占有人的财产损失。损害 占有的具体责任形式为赔偿损失。它包括对占有物的损害、对占有物 支出费用的损害、对占有物可预期利益的损害、占有人责任的损害。1、对占有物的损害对占有物的损害应该区分有权占有和无权占有，有权占有又分为 基于合同关系所产生的占有和基于其他关系所产生的占有，我国物 权法第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或 者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或 者约定不明确的，依照有关法律规定。”依照该条规定，基于合同产 生的有权占有，对占有物的使用、收益以及违约责任等直接依照当事 人之间的合同，如

22、果合同没有约定或约定不明确，依照相关法律（如物权法、农村土地承包法等）的规定处理，即直接依照本权关系处理 即可，不需适用侵权责任法。对于无权占有的占有物的损害，依据占有人是否知其无权占有为 标准，可以分为善意占有与恶意占有，善意占有是指占有人误信有占 有的权利且无怀疑地占有，恶意占有则是明知无占有的权利，或对有 无占有的权利有怀疑而仍为占有。我国物权法第242条规定：“占 有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害 的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”根据该条规定，善意占有人有 权使用占有物，但是恶意占有人无权使用占有物，即善意占有人对占 有物享有使用利益，如果行为人损害占有物

23、，导致其不能使用占有物， 造成使用利益损害时，善意占有人有权要求行为人承担损害赔偿责 任，责任形式为赔偿损失。恶意占有人无权使用占有物，对因侵害占 有导致的占有物的损害并最终导致占有物的使用利益的损失不享有 赔偿损失的请求权。同时需要指出的是，本条只是规定了善意占有人的使用权，并未 规定收益权，即对于占有物上的自然孳息或法定孳息，无论恶意占有 人还是善意占有人均无权收取。即占有人对占有物的自然孳息或法定 孳息不享有要求赔偿损失的权利。但如果善意占有人不能对其请求损 害赔偿，而占有物的原所有人又因为其他原因（不知去向）也不为主张 时，岂不是让侵害者获得这一不当得利?这种权利义务关系的处理是有违公

24、平的，也不符合占有保护的初衷。所以笔者认为应当规定善意 占有人对占有物的受益权，收益遭到侵害是可以要求损害赔偿。2、对占有物支出费用的损害占有人在占有期间通常要对占有物支出一定的费用，当回复请求 人请求恢复占有时，占有人有权利就支出的费用请求偿还。我国物 权法第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可 以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或 者动产支出的必要费用。”按照该条的规定，善意占有人可以向回复 请求人请求返还必要费用。至于恶意占有人可否请求返还必要费用、 善意占有人可否请求返还有益费用，我国均未作规定。笔者认为，第 一，对于必要费用，恶意占有人可依无

25、因管理的规定请求返还。因为 如果不允许返还，回复请求人无疑有不当得利之嫌，但是，如果恶意 占有人与善意占有人一样均可以毫无区别地允许返还，那么二者之间 同等对待，将会有失法律的公平。所以，允许恶意占有人依据无因管 理的规定请求返还，在范围上要小于善意占有人的返还范围，这样区 别对待，不仅体现了公平，而且也可以适当地平衡占有人与回复请求 人之间的利益冲突;第二，对于有益费用，善意占有人可在现存的增 加价值的限度内请求返还，而恶意占有人则不得请求返还该项费用。 之所以允许善意占有人只在现存的增加价值的限度内请求返还，是因 为有益费用不同于必要费用，必要费用是不得已而支出的，但是有益费用是否要支出，

26、则纯出于占有人的任意。如其物在回复请求人手里 时，该项费用是否支出尚未可知，所以回复请求人不当然负有返还的 义务，但因其支出导致占有物增加其价值，而其价值现时尚存在者， 则回复请求人既享有其增价之利益，自应于其限度内负偿还费用的义 务。至于恶意占有人不得请求返还有益费用，是因为恶意占有人既明 知自己是无权占有，如果允许其请求返还该项费用，有可能会怂恿其 滥支有益费用，从而增加回复请求人的负担与困扰，以致难以请求回 复。014?3、对占有物的可预期利益的损害笔者认为，占有人圆满的拥有占有物时可以获得的预期利益是应 该保护的，对占有物的可预期利益的损害是纯经济损失中的一类可以 通过侵权责任法予以保

27、护的利益。有关纯经济损失的问题是日前民事 侵权法所面临的一个技术难题，国外讨论较多015?，我国关注相对 较少，因为英美法上的“水闸理论”的影响，国际社会大多采取不予 赔偿的态度，但是日前社会出现了大量的纯经济损失的案件，慢慢倾 向于采取限制性赔偿的解决方法。笔者认为，关于纯经济损失是否应 该赔偿已经不用再争论，我国司法实践对于道路交通事故所带来的纯 经济损失、医疗事故所带来的纯经济损失都有先例可循，人身损害赔 偿相关司法解释和证券法的相关规定也已经率先作出规定。016?日 前最关键的是对纯经济损失进行类型化归纳，讨论出哪些纯经济损失该赔，哪些不该赔，构成要件该如何设计。对占有物的可预期利益的

28、 损害这类纯经济损失应该给予保护，因为违约责任与侵权责任在责任 范围上最大的不同就在于违约责任的承担范围应以所受损害为限，而 侵权责任就可以突破这一限制扩充到预期利益损害上。那么，对于占 有物的可预期利益损害，在侵权责任上亦可以给予保护。当然，对于 占有物上的纯经济损失的致害人应以故意为构成要件，这一点在具体 适用中再论述。4、对占有人的责任的损害所谓对占有人的责任的损害，是指占有如果被他人侵害，导致占 有人对回复请求权人须负损害赔偿之责任，此种责任的承担对于占有 人而言就是一种损失，就此损失，占有人有权向侵害人要求承担侵权 损害赔偿责任。如果是有权占有，对其毁损、灭失的责任直接依照其 本权法

29、律关系（如债权关系、物权关系等）处理即可，无需另外规定。 但是，如果属于无权占有时，又分善意占有和恶意占有，法律对之给 予了不同的规制，我国物权法第244条规定：“占有的不动产或 者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人 应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利 人;权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”。 这是我国关于占有人对于占有物毁损、灭失的赔偿责任的规定。017?由此可以得出，按照我国物权法的规定，善意占有人对于占 有物的毁损、灭失，在其所受利益的范围内向物的权利人承担损害赔 偿责任;恶意占有人对于占有物的毁损、灭失，向物的权利人承担全 部赔偿责任。这一责任范围，也正是占有人的占有受到侵害后，有权 向侵害人主张的侵权责任的范围。注释：有学者将争论归纳为五种主张，参见刘智