物权行为理论：事实、价值与体系建构(中)

1、物权行为为理论：事实、价值与与体系建建构(中中)孙鹏 西西南政法法大学 副教授授三、权行为为理论与与交易公公平根据据物权行行为理论论，债权权行为无无效、被被撤消或或解除，并不影影响物权权行为的的效力，物权变变动仍然然成功。合同当当事人不不可以依依据失去去的所有有权要求求返还所所有权，而是要要依据下下述规定定要求返返还所有有权：由由于自己己的履行行是在没没有有效效法律原原因的情情况下进进行的，对方当当事人因因此而“不当得得利”，因而其其“没有有原因(sinne ccaussa)”获得的的所有权权应当归归还。从从而导致致了这样样一个结结果，因因无效合合同而为为的交付付的返还还请求权权并不能能依据所

2、所有权的的“物上上返还原原物请求求权”提提出，而而应当依依据债法法上“不不当得利利返还原原物请求求权”提提出 1。然而，将所有有权返还还请求权权转化为为不当得得利返还还请求权权，对交交易各方方当事人人的利益益产生何何等影响响，对交交易公平平是否构构成妨碍碍?却是是物权行行为理论论价值判判断中讨讨论最为为热烈的的问题。(一一)利益益衡量：截然对对立的两两个结论论反对对物权行行为理论论的学者者认为，如果奉奉行物权权行为理理论，将将严重损损害出卖卖人利益益，违背背交易活活动中的的公平正正义。在在交付标标的物后后发现买买卖合同同未成立立、无效效或被撤撤消，因因物权行行为具有有无因性性，不受受债权行行为

3、影响响，买受受人仍取取得标的的物所有有权，而而出卖人人仅能依依不当得得利制度度请求对对方返还还不当得得利。在在这种情情形，出出卖人从从所有权权人变为为债权人人，不能能享受法法律对物物权的特特别保护护，其地地位十分分不利。因这种种不利产产生的不不公平在在出卖人人无过错错买受人人有过错错时显得得特别突突出。(1)如如果买受受人已将将标的物物转卖，即使第第三人恶恶意，也也能取得得标的物物所有权权，出卖卖人不能能向第三三人行使使任何权权利，只只能向买买受人要要求返还还转卖所所得价金金;(22)如果果买受人人已将标标的物提提供担保保，即在在标的物物上设定定担保物物权，担担保物权权在法律律效力上上优于债债

4、权，因因而出卖卖人不能能请求返返还标的的物，只只能向买买受人请请求赔偿偿;(33)如果果买受人人的其他他债权人人对该标标的物为为强制执执行，则则出卖人人不能提提出异议议之诉;(4)如果买买受人陷陷于破产产，出卖卖人不能能依物权权行使别别除权从从破产财财产中取取回标的的物，而而只能与与其他债债权人一一起，按按照债权权比例受受清偿;(5)如果非非因为买买受人的的过失导导致标的的物毁损损灭失，买受人人可以免免责。而而如果不不适用物物权行为为理论，买卖合合同不成成立、无无效、被被撤消后后，所有有权不发发生移转转，出卖卖人依旧旧保留所所有权，在上述述前四种种情况，出卖人人均可依依法取回回标的物物，即使使

5、第五种种情况，买受人人有过错错时也应应承担缔缔约过失失责任，出卖人人利益获获得较好好的维护护。 2而而德国学学者Heeck在在其19937年年出版的的无因因的物权权行为论论一书书中，更更是用利利益衡量量的方法法，检讨讨了所谓谓物权行行为带来来的“交交易上的的利益”，其基基本的理理论主张张为：在在无因性性下，牺牺牲出卖卖人利益益以保护护买受人人的债权权人(即即将标的的作为其其债权的的一般担担保)的的结果是是明显不不当的。同时，无因性性保护从从买受人人处取得得标的的的第三人人的功能能，因为为公信制制度的确确立而被被减杀，即使的的确存在在公信制制度保护护不了的的领域，也仅仅仅是无因因性保护护的不当当

6、扩大(将恶意意与重大大过失者者纳入保保护范围围，违反反国民感感情与交交易法原原则)而而已。反反对物权权行为的的学者认认为Heeck的的主张至至今也有有极大的的说服力力，即使使最激进进的无因因论者也也不复能能提出更更强有力力的反驳驳主张。 33与此此相反，肯定物物权行为为理论的的学者认认为该理理论始终终最大限限度地协协调和体体现法律律对当事事人利益益的公平平保护，具体而而生动地地实践了了交换正正义的理理论，所所谓物权权行为行行为理论论“明显显损害出出卖人利利益”、“以损损害民法法公平和和诚实信信用原则则为代价价”的批批评是没没有根据据的，将将此用于于对物权权行为有有因性的的批评，才是确确切的。这

7、些学学者在综综合分析析各种交交易情况况下出卖卖人、买买受人和和第三人人利益状状态后指指出：如如果奉行行物权行行为无因因性，在在债权行行为不成成立、无无效或被被撤消的的情况下下，若标标的物已已经交付付价金未未交付，则出卖卖人的所所有权转转化为不不当得利利返还请请求权，买受人人取得完完整的所所有权，从买受受人处受受让该标标的的第第三人也也能取得得无瑕疵疵的所有有权，即即对出卖卖人不利利，对买买受人和和第三人人有利;而若标标的物未未付，价价金已付付，则买买受人和和出卖人人的利益益状态刚刚好互换换，即对对买受人人不利，对出卖卖人和第第三人有有利;而而若钱货货两清，对买卖卖双方均均无利害害可言，而对第第

8、三人较较为有利利。从总总体上观观察，无无因性模模式下，买卖双双方在不不同情况况下有得得有失，而第三三人总是是立于有有利地位位，法律律对交易易各方利利益保护护在概率率上均等等，交易易安全也也获得有有力维护护。而如如果奉行行有因性性，在债债权行为为不成立立、无效效或被撤撤消时，若标的的物已付付，价金金未付，则出卖卖人依旧旧保持对对标的物物的所有有权请求求权，而而买受人人无所谓谓收获，也无所所谓失去去，从买买受人处处取得标标的的第第三人则则应当返返还标的的物，即即此刻对对出卖人人有利，对第三三人不利利;若标标的物未未付，价价金已付付，则出出卖人依依旧基于于价金所所有权的的特点(价金占占有人即即所有权

9、权人)取取得所有有权，买买受人虽虽未获得得标的物物却丧失失价金所所有权，此刻对对出卖人人有利，买受人人不利;若标的的和价金金两清，出卖人人仍可基基于价金金所有权权的特性性而获得得所有权权，买受受人虽占占有标的的物却不不能获得得其所有有权，从从买受人人处取得得标的物物的第三三人也不不能取得得所有权权，即此此刻对出出卖人有有利，对对买受人人和第三三人极其其不利。可见，在有因因性模式式下，对对出卖人人总是有有利，对对买受人人和第三三人总是是不利，法律对对各方当当事人利利益保护护显失公公平。 4(二二)利益益衡量时时应遵循循什么样样的规则则?应当当说，单单从方法法论上看看，肯定定物权行行为者检检讨各种

10、种交易情情形，权权衡三方方利益，更具“立体性性”与“周延性性”。而而否定物物权行为为者未能能揭示推推导出其其结论的的预设前前提，思思维模式式过于粗粗糙和单单纯，从从而为反反对者提提供了口口实。但但是，我我们在就就对立理理论背景景下的当当事人利利益进行行衡量时时，必须须紧紧围围绕该理理论背景景。也就就是说，我们的的逻辑应应单纯为为“承认认物权行行为理论论当事人人间利益益状态如如何，否否定物权权行为理理论当事事人间利利益状态态又如何何”这样样的问题题，将关关注的焦焦点放在在当事人人法律地地位的变变化上，以及因因此种法法律地位位变化而而导致的的利益前前景的变变化，而而不能将将物权行行为理论论以外的的

11、法律背背景引发发的利益益前景变变化纳入入考察视视野 5。同时，利益衡衡量的过过程，应应当是一一个不断断“求异异”的过过程，如如果在特特定时空空下，承承认(或或否定)物权行行为理论论不会使使当事人人的处境境变得更更好，也也不会使使其处境境变得更更坏，亦亦即不同同理论选选择对当当事人利利益并无无影响，就没有有必要进进行利益益衡量。据此，我们在在进行利利益衡量量时应当当：1、以存在在第三人人为前提提。如果果交易(以买卖卖为例)只涉及及双方当当事人，则一方方要求另另一方返返还，是是基于所所有权(否定物物权行为为)，或或者不当当得利债债权(承承认物权权行为)在法律律效果与与事实效效果上都都没有任任何区别

12、别，利益益衡量毫毫无价值值 66。而而出现第第三人时时，如果果该第三三人为债债权人，出卖人人拥有所所有权返返还请求求权，则则取得了了较第三三债权人人更为优优越的法法律地位位;如果果第三人人为对标标的物提提出物权权(如担担保物权权)主张张的人，出卖人人的所有有权也具具有对抗抗于后(物权)的效力力。故此此刻是否否承认物物权行为为对当事事人利害害影响甚甚巨，殊殊值衡量量。而且且，如果果第三人人为与买买受人就就买卖标标的物发发生利益益关联的的第三人人，则其其与买受受人之间间围绕买买卖标的的达成的的协议应应发生在在出卖人人完成交交付后。因为，出卖人人交付前前，买卖卖双方物物权变动动没有发发生，根根本不会

13、会出现是是否适用用物权行行为理论论的问题题，第三三人之利利益状况况不可能能受是否否承认物物权行为为理论之之影响 7。2、以标的的物存在在为必要要。如果果标的物物灭失，无论灭灭失发生生在买受受人手中中(其实实此刻即即便标的的物存在在，也不不必进行行利益衡衡量)或或者第三三人手中中，出卖卖人对买买受人都都只能主主张不当当得利返返还。毕毕竟，所所有权返返还请求求权建立立在标的的物存在在之基础础上，标标的物灭灭失，所所有权请请求权随随之而逝逝。既然然所有权权返还请请求权并并不存在在，则是是否承认认物权行行为理论论，显然然无关紧紧要。33、价金金问题不不应纳入入利益衡衡量的范范畴。作作为一种种特殊的的种

14、类物物，在没没有特约约的情况况下，价价金占有有的移转转即代表表着所有有权的移移转，持持有价金金者取得得其所有有权。故故有因性性模式下下，出卖卖人对已已经交付付的价金金总能获获得所有有权，使使其成为为利益上上的“不不倒翁”，并造造成所谓谓当事人人利益保保护的显显失公平平，并非非“归咎咎于”有有因性，而是基基于价金金所有权权本身的的特点，不能以以此作为为批驳有有因性的的理由;与此同同理，在在无因性性模式下下，标的的物未付付而价金金已付时时出卖人人获得价价金的所所有权，并使得得出卖人人和买受受人在不不同的交交易履行行情况下下受法律律保护的的“概率率均等”，也并并非“归归功于”无因性性，依然然是基于于

15、价金所所有权特特有的属属性，故故不能作作为支持持无因性性的理由由。而通通过第三三人总能能获取价价金所有有权的事事实来说说明第三三人保护护也全无无实际价价值。试试想，由由于价金金所有权权与占有有一致的的特点，通过物物权行为为理论分分析与出出卖人从从事交易易的第三三人能否否获得价价金所有有权有何何必要?4、第第三人善善意时无无须衡量量。交易易中的善善意第三三人应受受保护，乃近现现代民商商法上生生成的原原则，无无论是否否承认物物权行为为理论，都不会会，也不不愿破坏坏这一原原则。事事实上，物权行行为理论论之本旨旨，也在在于较量量出卖人人与第三三人利益益。我们们完全有有理由认认为，该该理论并并没有给给买

16、受人人带来实实质性的的恩泽，让买受受人在债债权行为为无效时时仍取得得标的物物所有权权并非物物权行为为理论的的目标，而仅仅仅是进一一步保护护交易第第三人之之中介性性手段。也就是是说，承承认物权权行为理理论与否否在该方方面的真真正差异异为：是是否保护护恶意(包括重重大过失失)第三三人?综综上，可可堪利益益衡量者者，一是是出卖人人相对于于第三债债权人，是否具具有优越越地位;二是恶恶意第三三人(对对标的物物提出物物权主张张者)应应否受保保护。非非常有趣趣的是，赫克在在分析物物权行为为理论所所谓“交交易上的的利益”时，也也只讨论论了这两两种情形形。肯定定物权行行为理论论者区分分各交易易情形为为利益衡衡量

17、，乃乃不当扩扩大了利利益衡量量的范围围，“终终点又回回到了起起点”，利益衡衡量的对对象还是是前两个个古老的的问题。如果不不能从根根本上驳驳倒赫克克的分析析，一切切逃避赫赫克批判判之锋芒芒，迂回回曲折而而论证皆皆是毫无无意义的的。(三三)对若若干反批批评意见见的再批批评物权权行为理理论将出出卖人的的所有权权返还请请求权转转换为不不当得利利返还请请求权，损害出出卖人利利益，牺牺牲交易易公正，本系反反对该理理论者所所提出的的“最有有见地”的一项项批评。然而近近年来肯肯定物权权行为理理论者对对此批评评作出了了积极回回应，其其反批评评意见的的强度与与力度超超乎了否否定物权权行为者者最初的的想象，甚至有有

18、将否定定物权行行为者在在此方面面之论点点“连根根拔起”之态势势。笔者者认为，反批评评意见“势头”虽旺，但本着着上文确确立之利利益衡量量守则，化解反反批评，却也并并非难事事。以下下，就对对相关反反批评一一一辨析析。1、有学者者认为，出卖人人基于所所有权要要求返还还与基于于不当得得利要求求返还有有时未有有差别。如果标标的物与与买受人人的其他他财产混混同，则则所有权权请求权权与不当当得利请请求权同同一效果果;如果果标的物物为第三三人取得得或被毁毁损灭失失，则出出卖人只只能主张张不当得得利。而而既然两两种请求求权差别别甚微，甚至根根本上不不存在两两种请求求权，则则指责物物权行为为理论牺牺牲交易易公平对

19、对该理论论明显“不公平平” 8。笔者认认为，在在出卖人人与买受受人之间间本来就就没有利利益衡量量的必要要，第三三人善意意取得标标的物以以及标的的物毁损损灭失时时进行利利益衡量量也全然然没有价价值。更更为明确确地说，所有权权请求权权与不当当得利请请求权“有时”(无须须利益衡衡量时)没有区区别，并并不意味味着“永永远”(应当利利益衡量量时)没没有区别别。借助助“有时时没有区区别”，论证物物权行为为理论符符合交易易公正，在逻辑辑上不可可理喻。2、有学者者认为无无因性原原则之所所以受到到有违交交易公正正之指责责，是因因为在传传统大陆陆法系财财产法中中，物权权具有相相对于债债权的优优先效力力，排他他性、

20、追追及性和和永续性性为物权权特别是是所有权权的特征征。但在在近代社社会背景景下，债债权成为为财产权权的常态态，“拥拥有财产产并非拥拥有物，而是拥拥有对他他人的请请求权即即信用”，“债债权已不不是取得得对物权权和利用用物的手手段，它它本身就就是法律律生活的的目的。经济价价值不是是暂时静静止地存存在于物物权，而而是从一一个债权权向另一一个债权权不停地地移动” 99，债债权因此此获得了了相对于于物权的的优越地地位。特特别是，物权的的追及力力在现代代物权法法体系中中已无容容身之地地 110，而除去去追及力力之物权权更不可可能比债债权强到到哪里。因此，无因性性原则使使原物权权人变为为债权人人，并非非有失

21、公公正，而而是顺应应了财产产债权化化的潮流流 111。我们的的确不能能否认，债权从从近代法法起就取取得了优优越地位位，这种种优越地地位在现现代民法法表现得得更加明明显，即即所谓财财产法“由静到到动”的的趋势。但是，债权相相对于物物权的优优越地位位与物权权法律效效力强于于债权之之间并不不存在无无法调和和的矛盾盾，前者者是从宏宏观上看看，债权权法比物物权法更更受重视视;后者者则从微微观入手手，把握握两种权权利法律律效力之之强弱。而认为为物权追追及力在在现代物物权法体体系中已已无容身身之地则则多少有有些武断断，我们们的确应应当注意意物权追追及力因因法律相相反规定定(如善善意取得得)而被被不断排排除的

22、事事实，但但我们更更应注意意物权追追及力之之排除皆皆服务于于善意保保护、公公示公信信等立法法政策之之事实。既然不不能否定定追及力力，又怎怎能否定定物权在在法律效效力上的的优先性性?3、有学者者认为，在买卖卖交易中中，出卖卖人既与与买受人人签定买买卖合同同并完成成标的物物交付，表明标标的物对对他而言言并没有有特别的的使用价价值，其其真正目目的在于于获取以以货币形形式表现现出来的的物的使使用对价价或转让让价金，如此依依旧强调调出卖人人之所有有权请求求权有何何必要 122?笔笔者认为为，出卖卖人将标标的物用用于买卖卖交易，表明其其不在乎乎物之使使用价值值，但绝绝不表明明其不在在乎物之之价值。当交易易

23、出现障障碍甚至至被法律律否定的的时候，期待的的对价不不能实现现，难道道出卖人人意欲接接受“偷偷鸡不成成蚀把米米”之局局面吗?不承认认物权行行为，使使出卖人人保有所所有权，也就意意味着保保住了标标的物的的价值。同时，出卖人人基于所所有权请请求返还还，也确确立了其其相对于于买受人人的其他他债权人人的优先先地位，使其避避免遭遇遇买受人人破产的的风险。4、有学者者认为，买卖合合同(债债权行为为)无效效时，出出卖人往往往有过过错，而而第三人人通常无无过错，从法理理和法律律追求的的目标看看，第三三人比原原所有权权人更值值得保护护 113，使出卖卖人保有有所有权权请求权权并非明明智。笔笔者认为为，姑且且不论

24、“买卖无无效时，出卖人人往往有有过错，第三人人通常无无过错”是否为为生活的的真实，即便果果真如此此，也不不能作为为通过物物权行为为理论否否定出卖卖人所有有权之理理由。一一方面，“第三三人通常常无过错错”也就就意味着着第三人人会有过过错甚至至是恶意意与重大大过失，从反批批评者的的逻辑出出发，第第三人恶恶意与重重大过失失时不应应受保护护，而遗遗憾的是是，物权权行为理理论对此此等第三三人也提提供了保保护;另另一方面面，第三三人无过过错时，本就没没有利益益衡量之之必要。不仅物物权行为为理论主主张保护护第三人人，否定定物权行行为者也也持完全全相同的的主张。故以“善意第第三人保保护”作作为反批批评的筹筹码

25、，乃乃为“无无中生有有”式的的批评。5、有学者者认为，物权行行为理论论保护第第三人时时“善(意)恶恶(意)”不分分，并不不必然导导致交易易不公正正。因为为：(11)根据据物权行行为理论论，买受受人在买买卖合同同无效的的情况下下也能取取得标的的物所有有权，其其继续处处分为有有权处分分，就相相对人(第三人人)而言言无所谓谓善意恶恶意;(2)买买卖合同同虽然无无效(适适用无因因构成论论)，但但出卖人人本有出出卖意思思，使第第三人取取得所有有权，也也不违反反出卖人人本意，故对第第三人取取得之主主观要件件，可从从宽要求求，不以以其善意意为必要要。相反反，在善善意取得得之情形形，原权权利人并并无出卖卖意思

26、，为尊重重其本意意，法律律对第三三人取得得设置更更为严格格之条件件 114;(3)物权行行为理论论重新建建立了善善意的确确定标准准，是对对罗马法法中善意意取得制制度的扬扬弃。后后者所根根据的为为捉摸不不定的主主观善意意标准，而前者者则使善善意标准准客观化化，将信信赖物权权变动登登记者推推定为善善意，从从而使善善意之确确定在司司法上简简单易行行 115。笔者认认为，理理由(11)认为为有权处处分时，无所谓谓相对人人善意，本是对对的。但但无效合合同之买买受人继继续处分分为有权权处分乃乃物权行行为理论论之立场场，以物物权行为为理论解解释自身身的正确确性，在在逻辑上上同义反反复，非非常明显显;理由由(

27、2)从出卖卖人意思思出发，认为适适用无因因原则时时，不要要求第三三人善意意也不违违反出卖卖人本意意，其所所谓出卖卖人“本本意”乃乃承认物物权行为为者“一一相情愿愿”。在在买卖合合同因欺欺诈、胁胁迫等原原因无效效或被撤撤消事，出卖人人让度标标的所有有权“本本意”何何在?理理由(33)所谓谓之“客客观善意意主义”并非物物权行为为理论之之杰作，而为公公示公信信原则的的产物，以其论论证物权权行为理理论合理理性纯系系“移花花接木”，不足足为取。6、有学者者认为，买受人人破产非非为交易易常态，买受人人破产的的风险可可通过各各种法律律机制最最大程度度地化解解，而且且买受人人破产的的风险本本就应当当由出卖卖人

28、负担担。克鲁鲁特尔教教授即不不认为抽抽象性原原则对破破产程序序存在不不利影响响，在他他看来，将出卖卖人已经经交付的的标的作作为破产产财产，非但不不违反交交易公平平，反而而体现了了交易公公平。因因为，在在买卖双双方钱货货两清的的情况下下，如果果不实行行抽象性性原则，则出卖卖人对其其交付的的标的拥拥有取回回权，而而买方对对其交付付的价款款却只享享有不当当得利请请求权。即买方方财产“有出无无进”，在其进进入破产产程序后后，破产产财产的的范围大大受影响响，降低低了破产产债权人人的获偿偿机会。故若放放弃抽象象性原则则，买方方和其债债权人都都将陷入入不利。如果其其他债权权人为侵侵权损害害等非自自愿发生生之

29、债的的债权人人，此等等不公特特别明显显。笔者者认为，在对该该反批评评意见展展开再批批评前，应确定定买受人人之破产产债权人人范围，其应包包括与买买受人存存在交易易关系的的已经支支付价金金的买受受人 16、买受受人侵权权行为引引发损害害赔偿之之债的债债权人等等，但不不应包括括与买受受人存在在交易关关系的出出卖人。在立法法上，日日本民法法典第3311条条6号承承认动产产所有权权移转给给买主后后，在该该动产上上即成立立卖主的的先取特特权(一一种担保保物权)，第3325条条3号对对不动产产买卖之之先取特特权也作作了类似似规定 177。虽虽然我们们未必要要借鉴日日本之先先取特权权制度本本身，但但该制度度体

30、现出出的保护护出卖人人的精神神却值得得重视。在形式式主义模模式下，本于日日本法保保护出卖卖人的原原则，我我们完全全可以走走得更远远，即在在买卖合合同无效效时物权权根本不不变动，出卖人人保有所所有权而而非担保保物权。正因如如此，赫赫克认为为牺牲出出卖人而而保护买买受人的的债权人人，这种种源于无无因性的的结论明明显不当当。即使使是无因因性的急急先锋-等也是是承认的的 118。7、有学者者认为，任何法法律制度度都是有有成本的的，物权权行为理理论“损损害出卖卖人利益益，牺牲牲交易公公正”即即为贯彻彻该理论论的成本本。何况况在善意意取得制制度中，原权利利人的所所有权请请求权也也被转化化为对无无权处分分人

31、的不不当得利利请求权权或侵权权损害赔赔偿请求求权，为为什么不不指责该该制度损损害原权权利人利利益并导导致交易易不公 199?笔笔者认为为，物权权行为理理论下出出卖人之之“牺牲牲”与善善意取得得情形原原权利人人的“牺牺牲”不不可同日日而语。因为，善意取取得中权权利人之之牺牲建建立在第第三人善善意基础础上，是是一种合合理的牺牺牲;而而物权行行为理论论下出卖卖人在第第三人恶恶意时也也可能牺牺牲，是是一种无无谓的牺牺牲。我我们所不不能接受受的，并并非一切切牺牲，而仅仅仅是无原原则的牺牺牲。如如果将无无原则的的出卖人人之牺牲牲，作为为贯彻物物权行为为理论的的“制度度成本”，该成成本也似似乎过于于昂贵了了

32、，贯彻彻该理论论因此未未免得不不偿失。四、行为理理论和交交易安全全物权权行为理理论自118200年创立立以来，历经近近2000年的风风雨沧桑桑，其间间支撑其其存在的的最重要要的理由由是所谓谓的交易易安全保保护机能能。在德德国普通通法时代代，学者者对物权权行为理理论的这这一机能能几乎到到了狂信信的程度度，或者者至少热热切期待待物权行行为理论论具有这这一机能能。Feelgeentrrageer即认认为萨维维尼“基基于错误误的交付付也是有有效的”这一表表述本身身暗含了了保护交交易安全全的目的的。 SSchllesiingeer认为为将债权权行为和和物权行行为分离离，则标标的物的的受让人人无须仰仰赖出

33、卖卖人的鼻鼻息，担担心其取取得的标标的物因因原因关关系的瑕瑕疵而丧丧失，从从而受让让方可安安全、便便捷地取取得标的的物所有有权。著著名法学学家耶林林在其名名著罗罗马法的的精神中主张张：将债债权行为为与物权权行为分分离带来来的利益益之一是是使所有有物返还还请求权权的证明明变得单单纯化，即基于于物权行行为无因因性，标标的物的的原权利利人，只只能对让让与人行行使权利利，而不不能向从从让与人人处取得得标的物物的第三三人行使使。如果果说，SSchllenssingger仅仅仅就买买受人对对出卖方方的调查查范围缩缩小这一一点，从从“事前前”的角角度讨论论如何使使标的物物的取得得更快捷捷、容易易的话，那么，

34、耶林则则是针对对事后拒拒绝标的的物的原原权利人人主张以以保护第第三人利利益而发发的议论论。正是是由于耶耶林对第第三人利利益的关关注，故故一般将将其誉为为明确物物权行为为理论交交易安全全保护功功能的第第一人。此后，耶林的的主张在在普通法法学者中中广为传传播，并并被Sttrobbal、Kuhhlennbecck、BBuhll等推到到极限。 220在在立法上上，德德国民法法典采采物权行行为理论论原因之之一，也也是出于于对该理理论交易易安全保保护功能能之期待待，这从从德国国民法典典第一一草案理理由书、第二“读会”议事录录及帝国国议会提提出的“觉书”的内容容中能充充分反映映出来 211。那那么，物物权行

35、为为理论果果真是交交易安全全保护的的灵丹妙妙药吗?舍弃物物权行为为理论，是否意意味着交交易安全全的彻底底牺牲?笔者者认为，要科学学地界定定物权行行为理论论与交易易安全保保护的关关系，必必须首先先对交易易安全保保护的基基本法原原理了然然于胸。所谓交交易安全全，是与与静的安安全相对对应的动动的安全全，即“法律对对当事人人取得新新利益的的活动加加以保护护，不使使其归于于无效，所得安安全之谓谓”。作作为法的的安全价价值这一一矛盾统统一体中中的一对对对子，交易安安全与静静的安全全和谐共共振时，法律应应当给予予平等的的关照;而彼此此发生冲冲突时，法律也也必须作作出取舍舍。交易易安全保保护就是是在发生生这种

36、冲冲突时，法律舍舍弃静的的安全而而维持交交易安全全。由于于两种安安全冲突突的发生生是因为为交易外外观不能能准确反反映交易易内容，故交易易安全保保护又被被称为民民商法上上的外观观主义。根据德德国学者者的概括括，外观观主义的的结构由由三项因因素构成成：(11)外观观事实，即客观观存在的的，具有有社会性性和稳定定性的交交易外观观，如占占有他人人动产所所形成的的所有权权外观;(2)本人与与因，即即本人(静的安安全之代代表)在在外观事事实形成成过程中中的作用用;(33)外观观信赖，即相对对人有充充分理由由相信外外观事实实，而所所谓相对对人的充充分理由由，又无无非是要要求其善善意无过过失。在在外观主主义的

37、三三重结构构中，本本人与因因近年来来有弱化化的趋势势，但外外观事实实和外观观信赖却却不能动动摇。可可以说，外观事事实是交交易安全全保护的的前提，没有外外观事实实也就没没有交易易安全和和静的安安全的冲冲突以及及交易安安全特别别保护的的必要性性;而外外观信赖赖则是交交易安全全保护的的制度灵灵魂，缺缺乏外观观信赖的的所谓交交易安全全保护也也就缺乏乏了基本本的合理理性。 222在明明确了交交易安全全保护的的上述法法理后，我们不不难发现现，在物物权行为为模式下下，非但但不存在在交易安安全保护护的前提提，甚至至可能走走向交易易安全保保护的反反面。第第一，根根据物权权行为理理论，即即使债权权行为无无效，受受

38、让人也也能取得得标的物物的所有有权，而而受让人人既然享享有法律律上的所所有权，其对标标的物的的处分行行为为有有权处分分，不存存在所谓谓的外观观事实，故并无无交易安安全保护护的前提提;第二二，根据据物权行行为理论论，债权权行为无无效时，不仅受受让人能能够无条条件的取取得标的的物所有有权，而而且，从从受让人人处受让让该标的的的第三三人也能能无条件件的取得得所有权权，哪怕怕他们都都为恶意意。如前前所述，失去善善意这一一合理内内核，就就失去了了交易安安全保护护的灵魂魂，从而而不当地地扩大了了对第三三人法律律保护的的范围。从利益益衡量的的角度加加以考察察，此乃乃与近现现代人类类文明下下国民的的法感情情、

39、法意意识及社社会道德德的基本本理念完完全相悖悖。王利利民先生生即正确确地指出出“合同同被宣告告无效或或被撤消消后，如如果买受受人未作作出对待待履行且且有过错错，承认认买受人人取得标标的物的的所有权权，并允允许自由由转让，则极大大地鼓励励了其过过错行为为，对交交易秩序序的维护护无丝毫毫的作用用”，“萨维尼尼源于于错误的的交付也也是有效效的无无因性理理论，极极有可能能纵容受受让人与与第三人人恶意串串通，损损害出卖卖人利益益，如受受让人通通过欺诈诈取得了了出卖人人交付的的某种具具有重要要价值的的特定物物，为防防止出卖卖人追夺夺该物，遂与第第三人恶恶意通谋谋，以虚虚假的买买卖合同同将该物物转让给给第三

40、人人，第三三人虽为为恶意也也能取得得该物的的所有权权，显然然不妥” 223。无独独有偶，即使物物权行为为理论的的确具有有保护交交易安全全的功能能，即使使在对其其保护交交易安全全功能近近乎迷信信的德国国普通法法时代，这种功功能也是是不完全全，不彻彻底的。一方面面，根据据物权行行为无因因性受保保护的人人，是从从“所有有人”处处买受标标的物的的人，如如果让与与人并未未象所有有人那样样以享有有“所有有权”的的意思对对标的物物进行“占有”(如只只是以承承租人的的意思对对标的物物为占有有)时，无论怎怎样适用用无因构构成，他他都是非非所有权权人，在在此场合合，只有有另创其其他制度度以保护护买受人人的权利利。

41、 24另一方方面，物物权行为为理论保保护交易易安全的的功能，只能在在债权行行为无效效、物权权行为有有效的情情况下发发挥。如如果物权权行为自自身不成成立或者者无效，则无因因性问题题无从谈谈起，又又焉能奢奢望通过过无因性性保护交交易安全全?有鉴鉴于此，德国国民法典典在规规定物权权变动的的无因构构成制度度后，同同时又将将作为德德国邦法法产物的的“从无无权利者者处取得得”的善善意取得得制度与与公示公公信制度度导入其其中，以以济物权权行为理理论交易易安全保保护之穷穷。不幸幸的是，在公示示公信制制度、善善意取得得制度广广泛确立立之后，交易安安全保护护获得了了体系化化和理性性化的制制度基础础，在这这样的背背

42、景下，如果我我们立足足于整个个物权制制度体系系的视角角来观察察，则可可以看到到物权行行为保护护交易安安全的(理论上上期待的的)机能能(在事事实上)已被大大大减杀杀、甚至至被其他他制度所所吸收、抽空。如果其其还残留留一点点点“交易易保护”机能的的话，也也仅仅表表现为对对恶意第第三人的的保护，而从利利益衡量量上审查查，这“一点点点”其实实也无存存在余地地。由此此可以说说，物权权行为的的无因性性已步入入穷途末末路之境境，其存存在价值值与生存存空间已已经丧失失怠尽，其灭亡亡的丧钟钟已经敲敲响! 255第三三节 物物权行为为理论与与民法体体系建构构我国国学者关关于物权权行为的的研究，一个显显著的弱弱点是

43、长长期以来来就物权权行为而而物权行行为，很很少将物物权行为为理论与与具体民民法制度度联系起起来进行行研究，从而极极大地降降低了理理论研究究的意义义与说服服力。可可喜的是是，最近近一段时时间，越越来越多多的学者者注意到到了这一一问题，主张讨讨论物权权行为理理论应区区分两个个层面，即纯学学术研究究层面和和立法层层面，而而在立法法层面上上，无论论对物权权行为理理论持何何态度，都应提提出与自自身主张张相应的的立法模模式和具具体方案案。 26一些肯肯定物权权行为理理论的学学者也提提出物权权行为理理论是物物权法乃乃至整个个民法的的重要支支柱和基基本原则则，这一一制度的的或缺将将使物权权法制度度本身无无论在

44、体体系上还还是在逻逻辑上都都将陷入入矛盾。 227应应当说，在德国国等奉行行物权合合意主义义的立法法，其众众多法律律制度的的确深刻刻地打上上了物权权行为理理论的烙烙印，对对物权行行为理论论的任何何变动，都将“牵一发发而动全全身”，最终导导致从内内容到技技术，甚甚至风格格的巨大大法律变变革。正正是基于于此，虽虽然很多多国家对对立法中中的物权权行为理理论颇多多非议，但言及及废弃时时又特别别小心翼翼翼。然然而，抛抛开已有有物权行行为立法法的事实实，从立立法政策策的角度度观察，物权行行为理论论与相关关民法制制度存在在何种关关联，是是否不采采纳这一一理论整整个民法法体系就就不能构构筑?如如果对这这一问题

45、题作出否否定的回回答，物物权行为为理论的的命运必必将发生生逆转，一方面面，从未未承认该该理论的的立法在在坚持其其传统时时没有丝丝毫的后后顾之忧忧;另一一方面，又对变变革既有有物权行行为立法法凭添了了勇气和和动力。以下，笔者就就从法律律行为、公示公公信制度度、无权权处分、善意取取得等与与物权行行为理论论发生重重要关联联的方面面，阐明明即使不不采纳该该理论，也能够够对民法法制度进进行精确确完整的的设计，而且使使其更为为和谐有有序的运运行。一、物权行行为理论论与民事事法律行行为制度度肯定定物权行行为理论论的学者者认为，在严格格区分物物权与债债权的法法律体系系中，法法律行为为制度的的成立是是物权行行为

46、和债债权行为为共同支支撑的结结果，不不承认物物权行为为，法律律行为就就缺少了了一个根根本性支支撑。 288他们们认为，“如果果法律行行为中仅仅有债权权行为而而无物权权行为，那么物物权又是是如何变变动的?除了一一些事实实行为、司法行行为及其其他合法法行为外外，就只只能求助助于债权权行为了了” 29，而“债权契契约，仅仅发生特特定给付付之请求求权而已已，债权权人不得得直接依依债权契契约取得得物权，故应认认为债权权契约外外，有独独立之物物权移转转之原因因即物权权契约之之存在” 330。也有学学者从比比较法的的角度，认为法法国之所所以不采采纳物权权行为理理论，就就是因为为法国民民法典不不严格区区分物权

47、权和债权权，而德德国对物物权行为为理论的的确认，则是其其法典严严格区分分物权和和债权的的必然结结果。 311还有有学者从从法律行行为理论论创立的的角度，指出抽抽象法律律行概念念的形成成是通过过对具体体的法律律行为“提取公公因式”，这些些具体的的法律行行为即物物权法的的法律行行为、债债权法的的法律行行为、亲亲属法的的法律行行为、继继承法的的法律行行为。其其中，亲亲属法和和继承法法的基本本法律规规范是法法定规范范，能够够允许当当事人通通过意思思表示决决定法律律关系实实为罕见见，对其其法律行行为进行行抽象没没有多少少价值。故作为为法律行行为理论论支柱的的就只有有债权行行为和物物权行为为，如果果不承认

48、认物权行行为，法法律行为为的唯一一理论支支柱就是是债权行行为，其其作为一一项民法法总则中中规定的的制度就就成了问问题。 322笔者者认为，上述比比较法的的观察是是片面的的，日本本民法典典也严格格区分物物权和债债权，但但并没有有采纳物物权行为为理论。而“不不承认物物权行为为，何以以引起物物权变动动”以及及“不承承认物权权行为，法律行行为何以以成为民民法总则则中的制制度”两两个疑问问，从表表面上看看颇有见见地、很很难回答答，然细细究起来来，两个个疑问在在思维方方向上都都有瑕疵疵，如果果我们厘厘定了正正确的思思维手段段，则此此疑问迎迎刃可解解。(一一)不承承认物权权行为，何以引引起物权权变动?显然然

49、，上述述问题是是在只有有物权行行为方可可引起物物权变动动的认识识前提下下提出的的，这种种认识前前提本身身就包含含着对债债权行为为也可引引起物权权变动的的认识之之否定。如此建建立在物物权行为为与债权权行为区区分之上上的提问问，实在在难免先先入为主主的指责责 333。而作为为以物权权行为的的独立性性为认识识前提的的过度的的逻辑思思考的产产物，该该问题所所体现出出来的观观念过分分地夸大大了法律律的有机机体性和和独立性性，体现现着业已已受到猛猛烈批评评的概念念法学作作风 34。概念念法学通通过精致致的法律律适用技技术(即即所谓的的法律构构成)，使法律律成为游游离于实实际生活活之外的的逻辑游游戏，法法律

50、秩序序因此在在整个社社会中获获得一个个独自的的、与其其他部门门划分开开来的存存在。法法律规范范与其他他社会规规范严格格区分，法律秩秩序由其其他社会会实存逐逐步自主主化。最最终由法法律的内内在动力力代替了了实际的的社会需需求，任任何一项项法律效效果的发发生都必必须以一一定的经经由逻辑辑推导可可以发现现的动力力为前提提，法律律成为了了一个逻逻辑严密密、自给给自足的的系统。法律本本身既蕴蕴涵着动动力，又又可产生生效果。法官只只是一个个按照逻逻辑力学学的定律律运转的的法律自自动售货货机 35。概念念法学甚甚至企图图实现所所谓的“法学自自然科学学化”，认为法法学与几几何学一一样，不不与任何何客观事事实发

51、生生联系，仅凭而而且必须须依靠自自身的逻逻辑运行行。特定定逻辑前前提之欠欠缺，必必然导致致特定逻逻辑结果果之不发发生。在在严格区区分物权权和债权权的背景景下，物物权行为为是物权权变动的的逻辑前前提，欠欠缺这一一逻辑前前提自然然就不能能发生物物权变动动的后果果。难怪怪有学者者认为，德国国民法典典立法法采纳该该制度之之际，与与其说考考虑的是是其社会会功用和和价值，不如说说是仅仅仅考虑和和期待它它的逻辑辑体系的的和谐与与协调 366。然然而，概概念法学学的思考考方法并并不符合合现代法法学要求求。毕竟竟，法律律的目的的是协调调利益与与张扬价价值，法法律逻辑辑是实现现目的的的手段而而非目的的本身。为实现

52、现特定目目的，人人们可以以设定不不同的法法律逻辑辑，何种种逻辑前前提可以以实现特特定法律律效果，是人们们可以自自由选择择的问题题，而不不存在一一个逻辑辑的自然然律。物物权行为为理论也也仅仅是是一种法法律逻辑辑，一种种立法政政策，没没有普适适效力。德国以以及我国国台湾规规定物权权行为导导致物权权变动，奥地利利等规定定债权行行为与交交付登记记之事实实相结合合导致物物权变动动，法国国、日本本则规定定单纯的的债权合合意就可可以导致致物权变变动。可可见，通通过什么么导致物物权变动动是一个个可以自自由把握握的问题题。以“不承认认物权行行为，何何以发生生物权变变动”之之设问，来说明明物权行行为的必必要性与与

53、物权行行为理论论的正确确性是徒徒然的。更值得得提出的的问题是是“选择择不同的的物权变变动模式式，会引引起何种种体系效效应上的的差异” 337，或者“何种物物权变动动的模式式，在立立法政策策上最优优”，而而要回答答类似的的问题，显然有有赖于对对各种模模式之价价值判断断。(二二)不承承认物权权行为，法律行行为何以以成为民民法总则则中的制制度不能能否认，法律行行为作为为民法总总则中的的制度，其发生生作用的的领域不不能局限限于债权权法 38，但这这丝毫不不意味着着法律行行为制度度必须获获得物权权行为的的支撑。肯定物物权行为为者从法法律行为为创立角角度的分分析也存存在着思思维逻辑辑问题，因为物物权法的的

54、基本法法律规范范也是法法定规范范，物权权法定主主义已经经基本上上排斥了了当事人人的自由由意志，为什么么对同样样性质的的亲属行行为和继继承行为为可以漠漠然置之之，而对对物权行行为却如如此看重重。事实实上，法法律行为为作为一一项抽象象的制度度规定于于民法总总则中，并非因因为在物物权法、债权法法、亲属属法、继继承法、知识产产权法中中分别存存在各自自具体的的法律行行为，而而是因为为法律行行为是联联系这些些权利的的桥梁和和纽带，是贯串串这些权权利的一一条运动动中的红红线。也也就是说说，法律律行为和和相关民民法制度度的关系系不是并并联，而而是串联联。作为为串联相相关民法法制度的的红线，民事法法律行为为有自

55、己己生命运运动的轨轨迹，其其间，将将经历法法律行为为的成立立和履行行两个大大的阶段段，在不不同的阶阶段，对对应着不不同的权权利。例例如，一一个买卖卖法律行行为缔结结之后，首先在在双方当当事人之之间产生生以请求求为权能能的债权权，而继继续运行行的结果果是法律律行为的的履行，债权转转化为物物权或者者与物权权相类似似的权利利。如果果将后一一阶段强强行剥离离，必将将使得法法律行为为身首异异处，血血肉模糊糊。在债债权行为为与物权权行为分分立的理理论下，债权行行为有效效成立时时，债务务人即负负有作成成物权行行为履行行其债务务的义务务，物权权行为即即债务履履行行为为。 39而一旦旦完成这这样的分分割，必必然

56、形成成极其荒荒唐的局局面：一一方面，债权行行为的履履行部分分被割裂裂，成了了不需要要履行的的法律行行为;而而另一方方面，割割裂出的的物权行行为本身身又不残残留履行行问题，于是，就再也也无法律律行为履履行之说说了。而而法律行行为旨在在设立可可期待的的信用关关系，对对这种信信用关系系的实现现即法律律行为的的履行，不存在在履行的的“法律律行为”从根本本上背离离了法律律行为的的真谛。可见，“将一一个买卖卖行为割割分成三三个法律律行为，实为一一种错误误之“切切割”，盖此时时二个被被切割之之物权行行为，仅仅是买卖卖契约之之内容而而已” 400。当当我们明明确了法法律行为为的抽象象过程之之后，不不难发现现，

57、法律律行为作作为民法法体系中中的“运运动性灵灵魂”，不单是是为某一一种权利利服务，作为某某一种权权利的发发生依据据而存在在。故笔笔者主张张，一方方面应坚坚定不移移地否定定物权行行为理论论，但另另一方面面最好也也不要使使用债权权行为这这一概念念，(笔笔者在本本文中多多次使用用债权行行为概念念是为批批评与立立论的方方便)因因为债权权行为这这一概念念是与物物权行为为概念相相伴相生生的，使使用这一一概念让让人形成成法律行行为只为为债权而而存在的的错觉，也极容容易为主主张物权权行为理理论者提提供口实实。如果果不将法法律行为为概念与与债权、物权等等特定法法域联系系，放眼眼一望，顿觉海海阔天空空，所谓谓“债

58、权权行为概概念不能能包括所所有权抛抛弃等法法律行为为，虽不不承认物物权行为为理论但但必须借借用物权权行为概概念”的的尴尬消消逝得无无影无踪踪。二、不承认认物权行行为理论论对民法法总则没没有威胁胁主张张物权行行为理论论的学者者发出的的最大威威胁是，如果拒拒绝该理理论，不不仅法律律行为制制度失去去了其存存在的合合理性，而且，奠基于于法律行行为制度度之上的的民法总总则也行行将崩溃溃。并从从比较法法的角度度认为法法国和瑞瑞士民法法典之所所以没有有民法总总则，就就是因为为没有采采纳物权权行为理理论。 411应当当说，作作为一个个大陆法法系国家家，习惯惯演绎的的法律思思维逻辑辑，没有有民法总总则是不不可思

59、议议的，也也是我国国未来民民法典所所不能接接受的 422。但但是，物物权行为为理论对对于民法法总则并并无决定定性作用用，因为为其对民民事法律律行为制制度都没没有决定定性作用用(毕竟竟，学者者担心的的是：否否定物权权行为，则法律律行为无无法构建建;法律律行为制制度之缺缺位，民民法总则则不能形形成) 433。至至于法国国和瑞士士民法典典没有总总则与这这两部法法典不承承认(至至少不明明确承认认)物权权行为纯纯为偶合合。在法法学界看看来，法法国民法法典无总总则一方方面是因因为其政政治经济济条件，另一方方面是抽抽象性的的立法技技术还没没有达到到民法总总则需要要的高度度;而瑞瑞士民法法典之无无总则，主要是

60、是瑞士人人以其良良好的实实践意识识认为“即使有有必要为为整部法法典一并并设定一一个单独独的总则则部分，那它相相对来说说也仅为为学理上上的要求求” 44。德国国学者梅梅迪库斯斯指出，设置民民法总则则也有缺缺点，一一是很难难处理抽抽象(共共性)与与具体(个性)的关系系(太抽抽象则缺缺乏适用用价值，太具体体又难以以成为总总则)，二是过过于抽象象的规定定增加了了理解法法律的难难度，而而抽象规规范与具具体规范范之分离离也从某某种意义义上妨碍碍了法律律适用 455。德国民民法典之后颁颁行的各各国民法法典，不不设总则则者，多多是基于于这般考考虑，与与物权行行为理论论没有丝丝毫的联联系。三、物权行行为理论论与