传统文化产权制度探讨

1、无形财产权权家族的的新成员员传统文文化产权权制度初初探田艳 中央央民族大大学法学学院 副副教授关键词词: 传传统文化化 产权权 双重重主体内容提提要: 传统文文化对任任何一个个国家或或群体都都意义重重大，加加之我国国传统文文化保护护的现状状堪忧，特特别是现现行知识识产权制制度在传传统文化化法律保保护方面面存在诸诸多不足足，所以以有必要要创设新新的制度度对传统统文化进进行保护护，即传传统文化化产权制制度。学学者们对对传统文文化保护护制度的的观点各各不相同同，都只只关注了了传统文文化特征征的某一一个侧面面，不利利于将其其上升为为具体的的法律制制度来进进行一体体保护。传传统文化化产权制制度则建建立在

2、劳劳动财产产论、劳劳动价值值论和文文化资本本论的基基础之上上，其具具体的制制度构建建主要包包括：主主体应采采用“双双重主体体说”，权权利主体体是其所所在社区区的群体体，管理理主体是是国家，即即由国家家设立专专门的机机构来统统筹传统统文化产产权的运运行;客客体即传传统文化化，但应应排除公公有领域域、宗教教领域、合合理使用用状态下下的传统统文化;内容大大致包括括署名权权、文化化尊严权权、文化化发展权权、使用用权、获获得收益益权。四百年年来，整整个知识识产权法法律体系系一直在在演进，其其中针对对任何客客体所设设定的权权利都是是随着社社会生活活的发展展与实践践的需要要而逐渐渐纳入到到知识产产权法体体系

3、中来来的。与与一般的的财产相相比，传传统文化化同样具具有利益益属性，物物质文化化遗产的的利益属属性是显显而易见见的，非非物质文文化遗产产也同样样具有利利益属性性，应该该在其上上设定相相应的法法律权利利。正如如费安玲玲教授所所言，我我们在设设计非物物质文化化遗产制制度时，旨旨在强调调非物质质文化遗遗产享有有者应当当享有一一定的权权利。在在非物质质文化遗遗产利益益中，包包含着财财产利益益和人格格利益。财财产利益益主要以以有体物物为其载载体而体体现，但但是，近近现代社社会的法法律制度度设计中中已经不不再拒绝绝对尚未未被物质质载体固固定的利利益加以以保护，如如人们的的表演、技技能实践践所体现现的财产产

4、利益。传传统文化化里面包包含了一一定的有有形财产产，但更更主要的的是无形形财产，在在大多数数情况下下，这些些有形财财产是无无形财产产的物化化表现形形式，因因而在传传统文化化上设定定的包括括财产利利益和人人格利益益在内的的民事权权利，即即传统文文化产权权完全可可以成为为无形财财产权家家族的新新成员，本本文就是是对这一一观点的的理论阐阐述。一、传传统文化化产权制制度的必必要性研研究(一)传统文文化是发发展中国国家文化化安全的的中心一一环在全球球化背景景下，在在不同文文化的交交互作用用过程中中，某些些奉行霸霸权主义义和强权权政治的的西方国国家在世世界范围围传播本本国的文文化价值值观念和和生活方方式，

5、以以损害发发展中国国家本土土文化为为手段，图图谋在新新的历史史条件下下以新的的方式延延续和强强化帝国国主义和和霸权主主义对全全世界的的控制。作作为发展展中国家家的中国国，由于于在文化化、意识识形态、社社会制度度、国家家利益等等诸多方方面与西西方发达达国家存存在着较较大分歧歧，自然然成为某某些霸权权主义国国家进行行文化渗渗透和文文化颠覆覆的主要要目标。文文化安全全是整个个国家安安全体系系的一个个重要组组成部分分，对于于确保国国家政治治安全、经经济安全全、军事事安全有有着重要要意义。传传统文化化是发展展中国家家文化价价值体系系的核心心组成部部分，也也是确保保其文化化安全的的重中之之重。(二)少数民

6、民族的传传统文化化是该民民族的存存在之本本自从民民族形成成之后，文文化以民民族的形形式出现现。一个个民族使使用共同同的语言言，恪守守共同的的风俗习习惯，养养成共同同的心理理素质和和性格，就就是民族族文化的的突出表表现。因因而，人人类学研研究者都都认为，对对文化的的研究，实实际上就就是对人人和社会会本质的的研究。在在社会当当中，人人要占有有一个身身份，必必须扮演演与此相相关的“角角色”，角角色是身身份的行行为期待待，角色色所包容容的内涵涵就是文文化。它它告诉人人们应该该怎样，而而不应该该怎样，文文化其实实是人类类行为选选择的标标准体系系。少少数民族族的传统统文化更更是少数数民族区区别于汉汉族和其

7、其他少数数民族的的主要标标志，少少数民族族在社会会生活中中所扮演演的角色色也主要要依托于于其文化化。如果果一个少少数民族族没有固固有、稳稳定的文文化，该该少数民民族就难难以形成成而长期期存在。因因而，从从一定意意义上可可以说，没没有少数数民族的的文化就就没有这这个民族族，少数数民族的的文化是是其存在在之本。(三)传统文文化的保保护现状状堪忧在漫长长的岁月月里，传传统文化化在某一一群体的的习惯法法的保护护下，在在群体内内部有序序流传，并并以传统统的方法法在群体体内和谐谐地运用用和发展展。然而而，在商商业化浪浪潮汹涌涌的今天天，随着着其文化化价值和和商业价价值的凸凸显，以以及科技技发展带带来的传传

8、统文化化利用方方式的多多样化，传传统文化化的利益益分配与与分享正正处于严严峻的失失衡情势势和混沌沌状态。一一方面，西西方发达达国家利利用其先先进的科科学技术术和雄厚厚的经济济实力，大大肆掠夺夺发展中中国家丰丰富的民民间文学学资源，在在商业上上大量地地滥用、歪歪曲或者者篡改，而而没有给给创作群群体或者者相关国国家任何何的文化化或者经经济回报报。另一一方面，一一些珍贵贵的民间间文学资资源自生生自灭，没没有进行行任何开开发、利利用和保保护，造造成珍贵贵遗产的的流失、灭灭失和社社会财富富的浪费费。这种种流失不不仅仅是是财富的的流失，也也是历史史的流失失，传统统的流失失。这对对于一个个民族甚甚至一个个国

9、家来来说几乎乎是失去去存在的的精神根根源。(四)现行知知识产权权制度在在传统文文化法律律保护方方面的不不足我们首首先来探探讨著作作权法在在传统文文化保护护方面的的不足，主主要集中中在以下下几个方方面：第一，著著作权法法意义上上的作品品有特定定的作者者,而传传统文化化的创作作者通常常是某一一群体、社社团或民民族，而而不是某某一个或或某几个个特定的的人，或或者即便便是曾经经由某一一个人所所创作，但但在代代代相传的的过程中中,又加加入了社社区或民民族中其其他人的的改造和和创新,创作主主体变得得无法判判断。这这是传统统文化与与著作权权法意义义上的作作品的最最大区别别，也正正是这一一区别，使使得用著著作

10、权法法保护传传统文化化制造了了一个难难题，简简单地讲讲，传统统文化的的创作主主体无法法确定，或或者说应应视为集集体创作作。第二，著著作权法法保护的的作品是是已经创创作完成成的作品品;传统统文化是是由某一一社区或或民族的的整体或或部分人人创作,并随着着历史的的演进而而不断的的创新和和发展，这这也是传传统文化化的生命命力之所所在，这这种永远远处于变变动之中中的传统统文化的的创作可可能永远远都没有有创作完完成，对对它的保保护应是是没有期期限的，也也就是永永远保护护。第三，所所有的传传统文化化都会反反映一个个群落的的传统文文化特征征,反映映其文化化价值趋趋向,具具有传统统艺术遗遗产特征征，而著著作权法

11、法意义上上的作品品却未必必如此。在探讨讨了著作作权制度度与传统统文化保保护的关关系之后后,我们们再探讨讨一下利利用专利利权制度度保护传传统文化化存在的的缺陷：第一，专专利权制制度主要要是对创创新的激激励机制制,若将将传统文文化纳入入专利权权的保护护范围，那那么其必必须满足足专利权权制度所所要求的的条件:有完成成发明的的日期、一一个或多多个发明明人的身身份、相相关产品品的限定定参数及及有限的的保护期期等。但但是,传传统文化化是很难难遵循上上述原则则的。第二，专专利权要要求其客客体具有有新颖性性和创造造性，从从历史的的视角看看，传统统文化是是具有创创新性的的，这些些创新有有的符合合现代知知识产权权

12、的要求求，有的的不符合合现代知知识产权权的要求求，尤其其缺少专专业的技技术数据据，因而而多数传传统文化化是无法法适用专专利权来来进行保保护，更更何况有有些传统统文化是是排斥刻刻意的创创新行为为的，因因为其会会破坏传传统文化化的真实实性。第三，专专利权无无法保护护传统文文化的原原生环境境。如果果传统文文化的拥拥有者不不能保存存他们的的传统文文化和生生活方式式，那么么即使建建立了保保护传统统文化的的知识产产权保护护模式，仍仍然不足足以防止止传统文文化的流流失甚至至消灭。著名知知识产权权专家唐唐广良教教授也认认为，在在讨论保保护遗传传资源与与传统知知识及其其利益分分享问题题时，“正统的知识产权”保护

13、制度显然已不合适;必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。其中“正统的知识产权”是唐教授自创的一个概念，指的就是我们在一般意义上理解的知识产权。因而，从权利的性质上看，知识产权的核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系，保护知识产权人在确定时限内的私权。而传统文化产权的无形要素已处于“公有领域”，它的保护对象是某民族或某社区集体创作的成果。正如郑郑成思教教授所言言：“现现有知识识产权制制度对生生物技术术等高技技术成果果的专利利、商业业秘密的的保护，促促进了发发明创造造;对计计算机软软件、文文学作品品的版权权保护，促促

14、进了工工业与文文化领域域的智力力创作。但但它在保保护各种种智力创创作与创创造之流时时，在相相当长的的时间里里忽视了了对源源的知知识产权权保护。这这不能不不说是一一个缺陷陷。而传传统知识识，尤其其是民间间文学的的表达成成果，正正是这个个源的重要要组成部部分”。郑教授授所说的的传统知知识就是是传统文文化的重重要组成成部分，但但长期以以来我们们把这些些传统文文化作为为公共产产品随便便加以利利用，我我们忽略略了其背背后作为为传统文文化主人人的当地地社区或或少数民民族的文文化利益益。知识产产权制度度从来就就不是,现在也也不是保保护智力力产品及及相关成成果的唯唯一工具具，之所所以反对对利用现现行的知知识产

15、权权体系或或者建立立新的知知识产权权制度来来保护传传统文化化,是因因为西方方知识产产权的概概念与传传统社区区和土著著居民的的实践及及文化不不相容,将民间间社区或或少数民民族引入入市场经经济的框框架最终终会导致致传统文文化的流流失。美美国网络络激进主主义者约约翰佩佩里巴巴洛在说说到数字字化财产产所带来来的迫在在眉睫的的大难题题时这样样说到，知知识产权权法不可可能通过过打补丁丁、翻新新或者扩扩展就能能包容数数字化表表达的这这些东西西我我们有必必要开发发出一套套全新的的方法，以以适应这这个全新新的环境境。法律律家们正正在采取取行动，就就当作旧旧法律还还能够继继续发挥挥作用，无无论是通通过奇怪怪的扩张

16、张，还是是借助强强制力。但但他们错错了。笔者赞赞同这种种看法，历历史上知知识产权权制度也也是随着着工业革革命的发发展为保保护文学学财产和和鼓励创创新而设设立的，现现在的知知识经济济时代是是否发展展到需要要创立一一种新的的制度来来保护传传统文化化?二、传传统文化化产权制制度概述述(一)学者们们对传统统文化产产权的不不同观点点对于传传统文化化产权，学学者们从从各自不不同的研研究视角角和专业业背景出出发，有有不同的的称谓，反反映了大大家对传传统文化化产权的的不同认认识，主主要的观观点有如如下几种种：王鹤云云将其称称为“文文化特性性权”，即即在特定定民族或或特定地地区的人人群中形形成或流流传，创创作主

17、体体不明确确，但有有充分理理由推定定为该群群体中的的个体或或群体智智力创造造的非物物质文化化遗产表表现形式式的智力力成果权权属于该该群体所所有，从从另一种种意义上上说，也也属于国国家。刘江彬彬、陈俊俊铭借鉴鉴国际文文件的做做法，将将原住民民文化权权益称为为“传统统资源权权”，简简单地讲讲，就是是对传统统资源权权做扩大大解释，将将文化资资源作为为一种资资源也列列入传统统资源权权的保护护范围之之中。曹新明明提出了了无形文文化标志志权的设设想，即即由无形形文化标标志依法法产生的的一种专专有权利利，而且且不受期期限的限限制。无无形文化化标志是是指某一一种无形形文化样样态来自自于某一一个特定定国家、民民

18、族、群群体、团团体或者者区域，而而且与其其民风习习俗、文文化实践践、生活活方式、行行为惯例例、仪式式庆典和和文化空空间直接接相关联联，被其其认定为为非物质质文化遗遗产。张钧认认为，除除了自决决权外,一个少少数民族族应当有有权使用用自己的的文化,这不仅仅包括自自己民族族的使用用,还应应包括以以让予使使用权(借用)、许可可使用等等。从这这个意义义而言,文化权权在性质质上类同同于所有有权、著著作权等等具有财财产性质质的权益益。还有学学者将传传统文化化产权作作为传统统资源权权的一部部分进行行研究，认认为传统统资源权权是一个个综合的的权利概概念，其其中的传传统资源源财产权权体现为为保有和和传承主主体对信

19、信息传递递成果的的使用和和收益。前前者包括括保有和和传承权权、事先先知情同同意权、知知识创新新权、非非原生境境利用权权;后者者则来自自于在知知识创新新中作为为创新成成本的投投入和在在非原生生境利用用中作为为商品和和服务的的生产资资本的投投入。这些观观点都具具有一定定的道理理，但有有的观点点没有在在概念中中体现传传统文化化产权的的本质特特征，特特别是所所有的传传统文化化都具有有的不同同于现代代文化的的“传统统性”的的特征，有有的观点点没有在在概念中中突出传传统文化化的“文文化性”的的特征，而而只关注注了传统统文化的的某一个个侧面，不不利于将将其上升升为具体体的法律律制度来来进行一一体保护护。(二

20、)传统文文化产权权制度的的界定在人类类的生产产活动中中，作为为商品的的劳动产产品可以以分为两两类：一一类是人人类在物物质生产产过程中中创造出出来的物物质产品品，不仅仅有外在在的形体体，而且且具有价价值与使使用价值值;另一一类是人人们在精精神生产产过程创创造出来来的知识识产品，它它没有外外在的形形体，但但具有内内在的价价值与使使用价值值，这类类产品具具有非物物质性。非非物质性性的特征征表明了了它与物物质产品品具有不不同的存存在、利利用与处处分形态态：第一一，不发发生有形形控制的的占用;第二，不不发生有有形损耗耗的使用用。第三三，不发发生消灭灭知识产产品的事事实处分分与有形形交付的的法律处处分。1

21、11按此此标准将将文化遗遗产进行行分类，大大致可以以分为如如下两类类：物质质文化遗遗产与非非物质文文化遗产产，物质质文化遗遗产是具具体的文文化物质质，文化化性决定定了物质质文化遗遗产的价价值性，物物质性则则决定了了物质文文化遗产产的有形形性。非非物质文文化遗产产是抽象象的文化化思维，它它存在于于人们的的观念且且随着人人们观念念的变化化而变化化，如知知识、技技能、表表演技艺艺、信仰仰、习俗俗、仪式式等，所所以从本本质意义义上讲，非非物质文文化遗产产是无形形的，非非物质文文化遗产产在传承承上就具具有与物物质文化化遗产不不同的特特点，不不是通过过物本身身而是通通过人的的活动来来进行。传统文文化产权权

22、，通俗俗地讲，就就是指传传统社区区对其传传统文化化所享有有的私法法意义上上的产权权，这里里的传统统文化既既包括传传统社区区所拥有有的物质质文化遗遗产，也也包括属属于该社社区的非非物质文文化遗产产，但是是以无形形的非物物质文化化遗产为为主。新新制度经经济学的的理论认认为,制制度至关关重要,它是决决定一个个社会经经济绩效效的最重重要的因因素，如如果一项项制度安安排能激激励人们们将资源源和努力力更有效效地配置置于生产产性活动动,就能能促进经经济增长长，激励励人们最最优地使使用他们们的财产产。产权权是最重重要的制制度之一一，产权权是个人人或组织织的一组组受保护护的权利利，它们们使所有有者能通通过收购购

23、、使用用、抵押押和转让让资产的的方式持持有或处处置某些些资产，并并占有在在这些资资产的运运用中所所产生的的效益。112目前前，传统统文化被被认为处处于“公公有领域域”，恰恰恰缺少少产权制制度的保保护，进进而造成成保护与与开发中中的混乱乱状态。而而对传统统社区的的界定，我我们可以以借鉴前前述的菲菲律宾的的成功经经验。在在菲律宾宾，当地地文化社社区是指指以自我我归属和和归属区区别于其其他人的的一群人人民或者者同质社社会。这这些人作作为一个个有组织织的社区区持续地地居住在在公共的的确定的的领土上上，并且且这些人人，自古古老时代代以来，在在所有权权意识下下，占用用、持有有并利用用这些领领土，有有共同的

24、的语言、习习惯、传传统和其其他显著著的文化化特征;对对于我国国来说，由由于我国国与他国国不同的的民族国国家发展展的历史史，前述述定义的的后一种种情况在在我国是是不存在在的。但但我们可可以借鉴鉴前述定定义的前前半段的的规定，来来界定我我国的传传统社区区，这一一定义的的最大优优点就是是突破了了民族的的界限，也也不是依依托于简简单的地地域的界界限，而而是以文文化为基基础的传传统社区区的边界界，比较较适合于于应用在在传统文文化的法法律保护护方面，比比较符合合传统文文化产权权的实际际情况。吴汉东东、胡开开忠两位位教授在在其无无形财产产权制度度研究一一书中主主张我国国的财产产权体系系包括以以下三个个部分，

25、即即以所有有权为核核心的有有形财产产权制度度，以知知识产权权为主体体的无形形财产权权制度，以以债权、继继承权等等为内容容的其他他财产权权制度。同同时列举举了一些些重要的的无形财财产权，其其中包括括著作权权、专利利权、集集成电路路布图设设计权等等。这种种对我国国的财产产权体系系的划分分，笔者者是非常常赞同的的。但同同时还认认为，这这些财产产权体系系的每一一个分支支都应该该是开放放的，随随着社会会实践的的发展，随随时容纳纳一些新新的财产产权类型型。我们们这里所所讨论的的传统文文化产权权与一般般意义上上的知识识产权同同属无形形财产权权的范畴畴。三、传传统文化化产权制制度的理理论基础础(一)洛克的的劳

26、动财财产理论论传统文文化产权权主要是是指各少少数民族族有权分分享对其其文化进进行开发发所获得得的利益益，这一一权利的的理论基基础主要要是洛克克提出的的劳动财财产理论论。他在在政府府论下下篇第五五章中提提出了其其理论的的核心观观点，土土地和一一切低等等动物为为一切人人所共有有，但是是每人对对他自己己的人身身享有一一种所有有权，除除他以外外任何人人都没有有这种权权利。所所以只要要他使任任何东西西脱离自自然所提提供的和和那个东东西所处处的状态态，他就就已经掺掺进他的的劳动，在在这上面面掺加他他自己所所有的某某些东西西，因而而使它成成为他的的财产。113这就就是洛克克的劳动动财产论论。有学学者对洛洛克

27、的观观点进行行了解读读后认为为，狭义义的财产产指的是是个人所所拥有的的物质财财产;而而广义的的财产，包包括三种种含义，一一是被拥拥有或可可能被拥拥有的事事物，如如财富、财财物、土土地等;二是所所有权的的含义，唯唯一拥有有、享用用和使用用某物的的权利;三是归归某人合合法所有有之物：受法律律保护而而私人享享有的有有形资产产权(如如土地、货货物、金金钱)和和无形财财产权(如著作作权、专专利权)。144传统社社区在创创造传统统文化时时同样掺掺加进了了他们的的劳动，其其价值性性越来越越明显，因因而传统统文化可可以成为为无形财财产权的的内容之之一。(二)马克思思的劳动动价值论论马克思思在其资资本论中中进一

28、步步发展了了洛克的的理论，提提出了著著名的劳劳动价值值论。在在资本本论第第一卷第第一章中中分析了了商品的的使用价价值和价价值的二二因素和和劳动的的具体劳劳动和抽抽象劳动动的二重重性，认认为劳动动的二重重性决定定了商品品的二重重性，劳劳动是创创造价值值的唯一一源泉，从从而创立立了劳动动价值论论。155马克思思还用“活活劳动”指指商品生生产劳动动过程中中人的体体力和脑脑力的支支出。少少数民族族的传统统文化是是少数民民族成员员依靠特特定的自自然地理理环境，在在长期的的共同生生产生活活实践中中，通过过他们集集体的创创造性劳劳动逐渐渐形成的的。在少少数民族族的传统统文化中中凝结了了世代少少数民族族成员的

29、的“活劳劳动”，从从而使其其文化具具有了价价值。不不言而喻喻，少数数民族对对他们的的传统文文化拥有有“文化化产权”。现现实的状状况是，少少数民族族的文化化产权制制度尚未未确立，少少数民族族对传统统文化的的展示、传传承和发发展就得得不到产产权制度度的保障障，文化化经营商商和旅游游公司随随意利用用民族文文化资源源而没有有受到应应有的制制约。(三)文化资资本理论论当代文文化资本本的研究究基本遵遵循布尔尔迪厄对对三种文文化资本本形式的的区分，沿沿着文化化资本与与人力资资本、文文化产品品和文化化制度的的关系三三个方向向深入进进行。“这种种经济理理论之所所以要改改变某些些资本的的性质，并并把它们们定义为为

30、超功利利性的，是是因为通通过改变变性质，绝绝大多数数的物质质类型的的资本都都可以表表现出文文化资本本或社会会资本的的非物质质形式;同样，非非物质形形式的资资本也可可以表现现出物质质的形式式。”116实际际上，布布尔迪厄厄所说的的三种文文化资本本形态大大体上可可以对应应于人们们通常所所理解的的人力资资本、文文化产业业和文化化制度。这这在作为为文化资资本形式式存在的的传统文文化上都都有明确确的体现现，千百百年来，传传统文化化一直与与传统社社区紧密密地结合合在一起起，它们们都是以以精神或或肉体的的持久的的“性情情”形式式存在的的具体形形态，如如傣族传传统社区区的傣族族的泼水水节;在在传统文文化被开开

31、发成文文化产品品后，它它是一种种以文化化产品方方式存在在的客观观 ，如如各旅游游景点里里面举行行的傣族族的泼水水节;在在傣族泼泼水节在在民族旅旅游中被被制度化化以后，就就形成了了各种关关于傣族族泼水节节的以规规范和资资质为主主要特征征的制度度形态，如如西双版版纳傣族族园中关关于泼水水的各种种规范、对对参与泼泼水的员员工和游游客的管管理措施施、对使使用的水水源的管管理等。简简言之，文文化资本本理论同同样是传传统文化化制度的的理论基基础之一一。四、传传统文化化产权制制度的构构建(一)传统文文化产权权的主体体讨论传传统文化化产权的的法律保保障问题题，归根根结底是是要明确确谁对文文化享有有权益，享享有

32、什么么权益，如如何保护护自己的的权益。目目前传统统文化产产权的法法律保障障面临的的一个严严重问题题就是权权利主体体缺位问问题。1.传传统文化化产权主主体的设设立对于传传统文化化产权制制度主体体这一问问题，学学者们提提出了不不同的主主张：(1)国国家说。例例如，“民民间艺术术作品作作者的不不确定性性，决定定了只能能由国家家当然地地作为整整体著作作权的所所有者和和行使者者。”117从类类似的观观点可以以看出，之之所以其其认为民民间文学学艺术这这一少数数民族文文化权益益的重要要方面的的主体应应是国家家，有的的是出于于操作上上的便捷捷性，由由于少数数民族文文化权益益的主体体具有不不特定性性，不便便于以

33、类类同于现现代版权权作者的的身份去去认定。(2)少少数民族族说。例例如，审审理中国国首例民民间文学学艺术纠纠纷案，即即乌苏苏里船歌歌案的的北京市市第二中中级人民民法院知知识产权权庭庭长长王范武武认为，“民民歌作为为一个民民族的集集体财富富，其民民族中的的任何一一个成员员都有权权主张著著作权。”118 (3)专专门机构构说。例例如，有有学者认认为，应应当成立立一个专专门的组组织,由由法律直直接规定定由其作作为权益益主体,来保护护文化权权益。该该组织不不具备任任何官方方属性，是是一个完完全自治治的民间间组织，由由它来行行使有关关文化权权益，并并将有关关收益用用于文化化来源群群体的文文化、经经济事业

34、业和该组组织的日日常运转转。199成立非非政府的的民间组组织来代代为行使使民族民民间文化化的相应应权益,以切实实保护民民族民间间文学艺艺术发源源地少数数民族的的集体利利益。200(4)双重主主体说。这这种学说说也是立立足于中中国的国国情，侧侧重于具具体的操操作层面面，认为为将传统统文化的的权益主主体与管管理主体体分开。现现在世界界上已有有不少传传统知识识保护法法做出了了类似的的相应的的规定。本人认认为，基基于中国国目前少少数民族族及民族族地区政政治、经经济、文文化以及及整个社社会的发发展水平平还比较较低的现现实，我我们赞同同双重主主体说，传传统文化化产权的的权利主主体是传传统社区区，传统统文化

35、产产权的管管理主体体是国家家和传统统社区。理理由在于于：第一，设设置双重重主体可可以克服服前述“国国家说”和和“少数数民族说说”的缺缺陷，更更加有利利于传统统文化产产权的保保障。同同时，随随着民族族的迁徙徙和交融融以及少少数民族族传统文文化的不不断传承承，一些些传统文文化的流流传范围围已不再再限于某某个地区区，如西西北的“花花儿”，是是聚居于于甘、宁宁、青地地区的回回、汉、撒撒拉、东东乡、裕裕固等民民族一律律用当地地汉语方方言传唱唱的一种种山歌，很很难确定定其为某某一地区区的具体体的群体体或民族族所有。这这时，应应当规定定国家作作为少数数民族文文化权益益的主体体对其进进行保护护。第二，传传统文

36、化化产权的的保护最最终必须须依靠少少数民族族或传统统社区的的参与，在在条件成成熟的情情况下，国国家作为为管理主主体也有有可能从从传统文文化产权权保障事事务中逐逐渐淡出出，这是是历史发发展的必必然。比比如，随随着云南南丽江民民族旅游游业的蓬蓬勃发展展，纳西西族东巴巴传统文文化的保保护受到到了政府府和社会会各界的的极大重重视，出出现了一一种空前前的复兴兴景象。但但东巴传传统文化化在它的的原生土土壤即纳纳西族民民间却已已大大失失落，与与上述的的繁荣景景象形成成鲜明的的反差。这这就说明明，对民民族传统统文化的的保护如如果得不不到基层层的、原原生土壤壤上的文文化创造造者或主主人公的的支持，实实现民族族文

37、化保保护的目目标是比比较困难难的。221因而而，我们们认为，排排除少数数民族或或传统社社区的参参与，由由国家成成立相应应的机构构或成立立非政府府的民间间组织来来代为行行使包括括传统文文化产权权在内的的文化权权益的做做法有违违这一基基本宗旨旨，不利利于少数数民族权权益意识识的觉醒醒。第三，早早在19994年年第三世世界网络络就主张张把社区区作为传传统知识识的权利利主体。他他们当时时提出的的社区区知识产产权法即即宣示，作作为所有有人，社社区将永永远不放放弃对创创新或知知识的排排他权。222“双双重主体体说”也也是落实实民族区区域自治治法中“上上级国家家机关的的职责”的的一个具具体体现现。在民民族地

38、区区的未来来发展中中，少数数民族的的传统文文化将成成为其发发展的一一个强大大动力，少少数民族族的文化化权益中中的经济济性权益益的转让让将直接接带来巨巨大的经经济利益益，上级级国家机机关在指指导、帮帮助、扶扶持民族族地区发发展时，应应将其文文化权益益的保障障作为一一个重要要的方面面，可以以起到文文化和经经济共同同发展，进进而带动动整个民民族地区区社会全全面进步步的目的的。2.双双重主体体的运行行目前的的传统文文化保护护方面的的主体是是比较混混乱的，各各主体之之间的职职责与权权限是非非常不清清楚的。以以贵州省省安顺市市平坝县县的天龙龙镇为例例，推动动这个地地方保护护工作的的，至少少有5个个主体：平

39、坝县县政府、天天龙镇政政府、天天龙村民民委员会会、已经经“买断断”天龙龙镇古老老街区和和天台山山经营权权的旅游游公司、主主导“民民族村镇镇保护与与建设”工工作的省省建设厅厅。在传传统文化化产权的的具体行行使方面面，成立立类似于于“传统统文化产产权集体体管理组组织”的的民间团团体，明明确各政政府部门门与民间间团体的的职责，有有可能会会为传统统文化的的保护探探索出一一条新路路。“传传统文化化产权集集体管理理组织”设设置若干干专职工工作人员员专门从从事传统统文化保保护，并并由若干干专家和和所有少少数民族族或社区区的代表表共同组组成，其其中的重重大事项项由“传传统文化化产权集集体管理理组织”在在充分听

40、听取该少少数民族族和社会会各界的的意见的的基础上上投票决决定。对对于精神神性权益益的行使使，一般般由少数数民族或或传统社社区自己己行使，无无须代行行，唯一一存在问问题的是是当该类类权益受受到侵害害时，则则须由“传传统文化化产权集集体管理理组织”向向司法机机关请求求救济;对于经经济性权权益，则则由“传传统文化化产权集集体管理理组织”这这样的民民间团体体行使，所所得收益益设立专专项基金金，用于于保护、开开发、推推广、发发扬本区区域的传传统文化化。(二)传统文文化产权权制度的的客体传统文文化产权权制度的的客体就就是传统统文化，但但不是传传统文化化的全部部，有些些传统文文化需要要从传统统文化产产权制度

41、度的客体体中排除除，这些些需要排排除的传传统文化化主要包包括：1.进进入公有有领域的的传统文文化的排排除规则则“公有有领域”一一词在此此用于专专指那些些不能成成为私人人所有，而而且任何何公共成成员都有有合法授授权来使使用的内内容。从从此意义义上讲，“公公有领域域”意味味着某种种不同于于可“公公开使用用”的含含义，它它常常被被传统社社区认定定是由知知识产权权制度创创造的，并并且不是是遵从惯惯例和习习惯法所所要求的的传统文文化表现现形式的的大众传传播媒介介。根据据一般的的法理，对对进入公公有领域域的传统统文化，已已经成为为人们的的共同财财富，不不再成为为传统文文化产权权的客体体，不再再受传统统文化

42、产产权的保保护。对对于传统统文化来来讲，更更为重要要的是我我们要判判断一个个传统文文化是否否真正地地进入“公公有领域域”，还还是仅仅仅在本民民族或本本社区内内的特定定领域的的公开。如如果是前前者，可可能真的的进入了了“公有有领域”，比比如，阿阿拉伯数数字、珠珠算等，我我们不再再保护;如果是是后者，则则不是法法律意义义上公有有，比如如，贵州州从江的的瑶族药药浴、各各少数民民族的民民族舞蹈蹈等，仍仍然是少少数民族族或传统统社区整整体的私私有，需需要通过过传统文文化产权权制度来来进行保保护。2.宗宗教性传传统文化化的排除除规则在少数数民族的的传统文文化中，带带有宗教教神秘色色彩的部部分传统统文化具具

43、有封闭闭性。在在一些少少数民族族中，有有关宇宙宙初创和和万物起起源等的的故事，必必须由巫巫师在祭祭祀祖宗宗和举行行葬礼的的庄严场场合，才才向该民民族的人人传诵，是是不可随随便演唱唱的。潘潘盛之教教授认为为，“显显在文化化”，即即显露在在外、与与特定物物质关系系紧密相相连、有有明确物物质形态态与之对对应、人人们可以以直接感感知，如如实物、住住房、服服饰、交交通设施施、生产产工具、寺寺院、语语言、文文字、风风俗等。而而由知识识、态度度、价值值观等构构成的所所谓“隐隐性文化化”，主主要作用用于人们们的精神神生活，并并不以特特定的物物质形态态表现出出来，不不容易被被人们感感知。223根据据潘老师师的观

44、点点，寺院院本身作作为建筑筑精品，艺艺术和历历史博物物馆，是是“显在在文化”，可可以作为为传统文文化产权权的客体体，可以以成为旅旅游开发发的对象象;而主主要作用用于人们们精神生生活的宗宗教仪式式与信仰仰则属“隐隐性文化化”，则则不能成成为传统统文化产产权的客客体，也也不应成成为旅游游开发的的对象。宗教性性传统文文化，就就是指那那些在传传统部族族和传统统社区内内具有宗宗教信仰仰意义的的传统文文化，包包括象征征或属于于宗教信信仰实践践和宗教教信仰习习惯的传传统知识识以及与与宗教信信仰有某某种关联联的传统统知识。224这类类传统文文化显然然不是知知识产权权法等私私法的调调整对象象，而应应由公法法予以

45、规规制。当当然，宗宗教性传传统文化化中的可可分离的的纯粹“知知识”或或“文化化”部分分，当然然属于私私法的调调整范围围，可以以成为传传统文化化产权的的对象。3.合合理使用用的排除除规则合理使使用是对对传统文文化产权权的限制制措施之之一。有有学者认认为，对对传统文文化根据据不同情情况，在在其权利利内容方方面应区区分不同同情况，做做出不同同规定,主要包包括：既既要得到到许可又又要支付付使用费费的情况况：即在在传统背背景和习习惯范围围之外，复复制、发发行、出出租、展展览、表表演、摄摄制以有有线无线线或其他他方式向向公众传传播民间间文学艺艺术，享享有专有有许可权权和收取取使用费费的权利利;无需需取得许

46、许可但要要支付使使用费的的情况：改编、表表演、转转录、以以有形方方式固定定后的再再使用;无需取取得许可可也无需需支付使使用费的的情况，主主要是对对传统文文化的合合理使用用方面。225笔者者认为，这这种观点点非常有有道理，在在进行传传统文化化产权制制度的相相关立法法时可予予以参考考。(三)传统文文化产权权制度的的内容1.署署名权署名权权即表明明创作群群体身份份、证明明该群体体为传统统文化主主体的权权利，也也是精神神性权益益的核心心内容之之一。此此项权益益对于权权益主体体至关重重要，它它有利于于对创作作者声誉誉的提高高，民民间文学学表达形形式保护护条约(草案)中指出出：一切切使用者者在使用用有关民

47、民间文学学表达形形式时，必必须指出出它们的的来源，不不仅要指指出作为为居民团团体的来来源，如如部落，还还须指出出作为地地理位置置的来源源，如某某国、某某省。这这项权益益在中国国的司法法实践中中也得到到了确认认，北京京市第二二中级人人民法院院的乌乌苏里船船歌案案的判决决中指出出，郭颂颂、中央央电视台台以任何何方式再再使用音音乐作品品乌苏苏里船歌歌时，应应当注明明“根据据赫哲族族民间曲曲调改编编”。这这表明中中国的司司法实践践对传统统文化产产权中的的署名权权的确认认和保护护。2.文文化尊严严权该项权权能在著著作权法法中被称称为保护护作品完完整权，即即保护传传统文化化的表现现形式、表表现场合合、文化

48、化空间及及本意完完整、不不受歪曲曲的权利利。这种种权利被被有些学学者称为为“反丑丑化权”或或“保真真权”，它它类似于于普通版版权人身身权中的的保护作作品完整整权或尊尊重权。这这意味着着应该按按照传统统文化来来源群体体特有的的世界观观、价值值观并在在特定文文化或宗宗教背景景中去诠诠释、理理解和利利用传统统文化。226由于于传统文文化对外外往往代代表着该该民族等等群体，对对传统文文化的肆肆意滥用用、破坏坏常会伤伤害民族族自尊心心，所以以实有必必要赋予予权益主主体此项项权益，以以保护传传统文化化不受歪歪曲。对对这项权权能的损损害就是是“文化化贬低”现现象的存存在。这这种伤害害主要表表现在将将民间艺艺

49、术品在在传统置置放地以以外的地地方展示示，把民民间艺术术品有悖悖于原创创目的地地展示，宗宗教用品品被当作作装饰物物出售，等等等。3.文文化发展展权作为传传统文化化创作者者的传统统社区应应当享有有发展或或授权他他人发展展其传统统文化的的权益，以以利于传传统文化化的进步步和发扬扬光大。这这其中的的一个重重要方面面就是知知情同意意权，即即对少数数民族传传统文化化进行开开发必须须事先告告知该少少数民族族并获得得其同意意。这种种开发的的形式是是多种多多样的，如如改编少少数民族族的民间间文学、民民歌，将将少数民民族的音音乐和舞舞蹈用于于商业性性演出，等等等。传传统文化化产权制制度可以以借鉴生生物多样样性公

50、约约中的的事先自自由知情情同意和和利益分分享原则则，即对对传统文文化进行行开发要要获得传传统社区区的事先先自由知知情同意意，并对对开发所所获得的的利益与与其进行行分享。4.使使用权我们认认为，传传统文化化的使用用权即传传统文化化主体以以利用传传统文化化表现形形式进行行创作、娱娱乐等消消费文化化行为的的权利，具具体形式式可包括括通过记记录、录录音、录录像、表表演、展展览、网网上传输输等方式式展示、传传播传统统文化，也也包括利利用传统统文化进进行创作作、娱乐乐，还包包括进行行商业性性演出或或其他商商业性使使用方式式。使用用权的实实施方式式包括自自己使用用和授权权使用。自自己使用用主要是是本民族族或

51、本社社区的成成员使用用，这种种使用一一般是非非商业性性的;授授权使用用主要是是指授予予本民族族或本社社区以外外的个人人或组织织使用，可可以是商商业性使使用，也也可以是是非商业业性使用用，主要要是指商商业性使使用。因因为非商商业性使使用是属属于传统统文化产产权合理理使用的的范畴，相相当于是是自动授授权。商商业性授授权使用用一般是是非独占占性使用用许可，即即在授权权后，本本民族或或本社区区的民众众可以继继续使用用该传统统文化，也也不能排排除其他他人的非非商业性性使用。5.获获得收益益权即传统统社区以以外的其其他个人人和组织织商业性性使用传传统文化化时，传传统社区区有权从从中获得得相应报报酬的权权利

52、。多多数国家家规定，如如果是为为商业目目的使用用民间文文学艺术术，必须须支付一一定的费费用(如如阿尔及及利亚、贝贝宁等国国)，而而有的国国家则只只是简单单地规定定可以收收取一定定的费用用(如马马里、卢卢旺达等等国)。澳澳大利亚亚学者卡卡迈尔普里提提出的“公公有领域域付费制制度”，指指对于进进入公有有领域的的作品可可以不受受限制地地加以使使用，而而只需从从使用该该作品或或其改编编所产生生的收益益中按某某一百分分比付费费。277无论采采取哪种种方式，传传统社区区从其传传统文化化中获益益的权利利是得到到广泛认认可的。以上仅仅从几个个比较基基本的方方面来探探讨了一一下创设设传统文文化产权权制度的的问题

53、，还还很不成成熟，希希望能起起到抛砖砖引玉的的作用，有有更多的的人来关关注传统统文化特特别是非非物质文文化遗产产的法律律保护问问题，笔笔者认为为，仅仅仅通过公公法来进进行保护护是远远远不够的的，传统统民法在在这一领领域将大大有作为为。注释: 费费安玲：非物物质文化化遗产法法律保护护的基本本思考，载载江西西社会科科学220066年第55期。 徐徐万邦、祁祁庆富：中国国少数民民族文化化通论，中中央民族族大学出出版社119966年版，第第13-14页页。 唐唐广良：遗传传资源、传传统知识识及民间间文学艺艺术表达达国际保保护概述述，载载郑成思思主编知知识产权权文丛(第8卷卷)，中中国方正正出版社社20002年版版，第116页。 郑郑成思：知识识产权文文丛(第8卷卷)，方方正出版版社20002年年版，第第3页。 澳布布拉德谢尔曼曼、英英莱