行政许可和司法审查十大焦点

1、行政许可和司法审查十大焦点中华人民共和国行政许可法（以下简称行政许可法）已于20XX 年8月27日由第十届全国人大常委会第四次会议通过，并将于20XX年7月1日 施行。这部法律被认为是我国完善社会主义市场经济体制、加快政治体制改革、 建设法治政府、推进依法治国进程中，具有里程碑意义的法律。可以预见,行政许 可法实施后的一段时期内，行政许可案件会大量涌入法院。对行政许可案件实施 司法审查，社会最为关注的焦点问题或者说行政审判面临的最大挑战是什么？行政许可与司法审查十大焦点一文,从行政许可司法审查的范围，行政许可设定权 合法性的司法识别，行政许可起诉期限、合格的当事人，行政许可案件的事实审、 程序

2、审及法律适用，司法审查中的信赖利益保护、审查的标准和密度及宪政职责 等十方面进行了有益的探索。本刊用 B1、B2两个版面予以刊发。一、行政许可司法审查的范围行政许可法第二条将行政许可定义为：行政机关根据公民、法人或者 其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其具有六个特征：一 为行政许可是依申请的行为；二为行政许可是行政机关依法审查管理性行政行为 ； 三为行政许可是一种授益性的行政行为；四为行政许可是社会实施的外部管理行 为；五为行政许可是一种事前控制行政行为；六为行政许可是要式行政行为。界定行政许可司法审查的范围，首先需要界定行政许可的范围，而行 政许可的设定范围是立法过程中的

3、第一争议焦点。根据行政许可法第二条、第三条、第十二条和第十三条的关系，可以分析出行政许可法在行政许可设定范围问 题上的立法宗旨为：尽可能减少行政许可设定范围。第十二条虽然规定了行政许 可的范围，但紧接着第十三条又从否定的角度规定了四种情形的排除条款，即公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织 或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够 解决的,均可以不设行政许可。虽然行政许可法是从行政审批制度改革发展而来， 但此时行政许可已经不等同于行政审批，正如该法在第三条规定：“有关行政机 关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外

4、事等事项的审批，不适用本法。”将行政许可从行政审批中分离出来，即行政审批包括行政许可，但不限于行政许可；而行政许可已经是行政许可法特定含义的许可了，行政许可已经不等于行政审批了。据此,行政许可司法审查的范围将从排除的角度分三个层次予以划 定。第一层次为不属于司法审查的范围。根据行政诉讼法第十二条的规定，国家行为、抽象行为、内部行为和终局裁决行为不可诉，不属于司法审查的范围。在 此需要注意的是第四次宪法修正案将戒严改为紧急状态，国家行为中的紧急状态 是否可诉,应以最终通过颁布的紧急状态法为准。第二层次为不属于行政许可类 司法审查范围的再排除。一是行政许可法第三条第二款将“有关行政机关对其他 机关

5、或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法”情形，从行政许可中分离出来，这类行政审批事项不属于行政许可类司法审 查的范围。二是行政机关根据授权，依照国家规定以出资人的身份对国有资产处 置等事项的审批不属于行政许可类司法审查的范围。三是行政机关仅限于为确认 民事财产权利（如房地产登记、抵押登记等）和确认民事关系（如婚姻登记、身份 登记等）的行为,不属于行政许可类司法审查的范围。四是知识产权部门关于知识 产权的授予和工商部门商标注册等行为，不属于行政许可类司法审查的范围。五是公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项、 市场竞争 机制能够有效调节的事项、行业组织或者中介机构

6、能够自行管理的事项、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，不属于行政许可类司法审 查的范围。在此需要注意第五种情形，有可能随着情势变更，纳入行政许可的范 畴。第三层次为根据行政许可法第七条关于“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼 其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”的规 定,余下的凡属于行政许可行为，则属于司法审查的范围。二、行政许可设定权合法性的司法识别行政许可的设定权,是指哪一级国家机关有权设定行政许可、 以何种 形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可需要遵循

7、哪些程 序。它属于立法行为的范畴。在司法审查中，经常会碰到对设定或者规定行政许 可的法律规范的合法性判断问题。根据行政许可法的规定 ，其判断标准主要有以 下六个方面：一为行政许可设定主体。行政许可法规定，全国人大及其常委会，国 务院,省、自治区、直辖市人大及其常委会以及较大的市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府，依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可。其他 国家机关,甚至国务院各个部委，一律无权设定行政许可。二为行政许可设定形式。行政许可法规定，法律,行政法规,国务院的 决定,地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府规章，在行政许可法规定的权限 范围内可以设定行政许可；其他规范性文件

8、，包括国务院部委规章，一律无权设定 行政许可性规范性文件。三为行政许可设定范围。行政许可法第十二条规定，下列事项可以设 定行政许可:（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护 以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准 的事项;（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特 定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;（三）提供公众服务并且直接关 系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资 格、资质的事项;（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、 设施、产品、物品，需要按照技术标准、技

9、术规范，通过检验、检测、检疫等方式 进行审定的事项;（五）或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;（六）法 律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。分析行政许可的设定范围，可以依稀分辨出行政许可设定范围前五项仍然暗含着行政许可的分类：普通许可、特许、认可、核准、登记。需要注意的是第 6项的规定,其有三个目的：一是现行 法律、行政法规对其他行政许可事项的规定仍然保留、有效；二是以后的法律、行政法规还可以根据实际情况在行政许可法明确规定的上述5类行政许可事项外设定其他行政许可事项；三是地方性法规、省级政府规章、国务院决定都不得 设定上述五类许可事项以外的行政许可，已经设定的，要予以清理。

10、同时，结合行 政许可法第三条、第十三条的规定理解行政许可设定范围的动态情形。四为行政许可设定权限。法律是全国人大及其常委会制定的，在我国 统一的多层次的立法体制中，其效力仅次于宪法，行使国家专属立法权，行政许可 法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。国务院可以制定行政法规，其效力 等级仅次于法律，尚未制定法律的，行政法规可以在行政许可法第十二条规定的 许可事项之内予以设定。国务院决定的行政许可设定权在立法过程中有争议，但根据宪法第八十九条的规定，针对一些临时性、紧急的和尚未制定法律、行政法 规的事项,根据世贸组织规则，采取相应临时配额、临时许可证管理，有些在国务 院行政审批改革中认为需要保

11、留的等，行政许可法最终赋予国务院可以采用发布 决定的方式设定行政许可。但必须是“必要时”，实施后，除临时性行政许可，国 务院应当及时提请全国人大及其常务委员会制定法律加以设定，或者自行制定行 政法规加以设定。行政许可法第十二条所列事项 ，尚未制定法律、行政法规的， 地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政 管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性的行 政许可。但地方性法规和省级政府规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他

12、地区的个人或者到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。省级 人民政府规章设定的行政许可是临时许可 ，实施满一年需要继续实施的，应当提 请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。在此需要特别提及的是，行政许可法取消了国务院部门规章设定行 政许可的权力。其主要原因为：国务院在进行行政审批制度改革时就已经决定取 消国务院各部门规章的行政许可设定权,以防止各部门自我授权、自我实施,扩大 权力;如果各部门已经发布的行政许可需要继续实施的，可以依法上升为行政法规;如果各部门在行政管理领域需要设定行政许可 ，又来不及上升为行政法规，必 要时,国务院可以采用发布决定的方式设

13、定行政许可。这也是行政许可法与行政 处罚法在国务院部门规章权力设定上的不同之处。 其目的就是为了防止部门保护 主义，有利于完善统一的社会主义市场经济。五为行政许可设定程序。行政许可法通过起草法律规范和修改废止 法律规范两个方面，规定了设定行政许可的程序，集中体现公开、公正、公平原则。 该法第十九条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府 规章草案,拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见 并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、 对经济和社会可能产生的影响以及 听取和采纳意见的情况。”即明确规定设定行政许可程序应当采取听取意见制度 和说明理由制度。设定了

14、行政许可以后，建立行政许可评价制度（如行政许可法第 二十条、第二十一条规定）,以切实践行中国工作组报告书对服务贸易行政许可程 序透明度的承诺。六为与行政许可设定权有质的区别的行政许可规定权。设定权是一 种制度从无到有，规定权是一种制度从有到有。行政许可法除重点规定了行政许可的设定权以外，还附带规定了行政许可的规定权。该法第十六条规 定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的

15、行政许可作出的 具体规定,不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上 位法的其他条件。那么,行政许可规定权是否可以减少行政许可，减少行政许可的 条件,根据行政许可法第十八条、第二十条、第二十一条的规定，不仅下位法不能 减少行政许可，即使设定该行政许可的设定机关亦无权擅自减少行政许可事项， 而必须依法定程序予以修改或废止。三、行政许可起诉期限行政诉讼法和最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼 法若干问题的解释（以下简称若干解释）对起诉期限均有规定，这些规定 对行政许可案件当然有效。需要强调的是，在行政许可法颁布实施以后，对起诉期限的计算应当 注意以下六个问题：一为若干解释

16、与行政许可法对期限规定不一致的问题，应以行政许可法的规定为准。二为行政机关规定的比法定行政许可决定期间更短 的期间,其符合立法本意，没有突破法律规定，与设定期限所要达到的高效便民目 的一致,则可以拘束行政机关。但如果规章或者其他规范性文件规定长于行政许 可法规定的期限的，则其规定无效。三为行政许可决定期限的中断事由，行政许可 法第四十五条规定了“行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、 检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内。 行政机关应当将所需时间书面告知申请人”的 8种中断事由，起诉期限的计算应 合理扣除该8种情形所用时间。四为行政机关逾期未作出行

17、政许可决定时视为不 予行政许可还是视为准予行政许可问题，应视情况而定。行政许可具有三大功能， 即控制危险、配置资源、提供资信。行政许可法除对延续行政许可申请逾期未作 出的视为默示许可外，其他的申请在有效期内未作出是否准予行政许可决定的，不能视为同意该行政许可。对之，司法审查应予以足够的重视。五为对行政机关 不作为起诉期限的计算，首先应当审查申请人超过起诉期限有无正当理由 ，是否 具备若干解释所规定的起诉期限的例外情形；如果没有，申请人可以重新向行 政机关提出许可申请，行政机关仍然不予答复或者不予批准，申请人此时可以向 人民法院提起行政诉讼。六为行政许可法规定的期限以工作日计算，不含法定节假日。

18、四、行政许可合格的当事人合格的当事人,是司法审查中的关键性问题。行政许可的原告资格已经从“相对人诉讼规则”延伸到“相关人诉讼规则”。明显的拥有原告资格的为行政许可申请人、申请变更行政许可人和申请延续行政许可人、被撤销行政许可人和被注销行政许可人、被处罚人等，难以界定的是行政许可利害关系人。根据行政 许可法的规定，受行政许可影响的利害关系人的范围主要有 ：相邻权人、环境权 人、竞争权人、行政复议决定中的利害关系人或者在复议程序中被追加的第三人、受害人、顺序权人等，还有因要求行政许可机关履行法定职责、因行政许可程序 违法、因行政许可收费、因违法实施行政许可、因行政许可机关监督不力等原因 而提起行政

19、诉讼的原告主体资格等，因行政许可法的宗旨之一就是便民原则以及 充分的救济原则，故对原告的主体资格不能列举穷尽。但把握原告主体资格应当 注意：第一，原告资格与起诉条件不同；第二,原告资格与诉权不同；第三,原告资 格与起诉时机的把握问题，只有公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政 机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,方可向人民法院提起行政诉讼,即起诉的必要条件之一是一个成熟的具体行政行为的存在。谁是行政许可案的适格被告？行政许可法将行政许可的实施机关设 专章共七个条文，专门就行政许可的实施主体以及与实施行政许可有关的一般规 则作出了比较详细和具体的规定。根据行政诉讼法、若干解释对适格被告

20、的规定,结合行政许可法对行政许可实施机关的规定，参考立法背景和行政许可实 践中行之有效的做法，行政许可案件的适格被告有三种特殊情形：第一，行政许可 法第二十四条规定委托实施行政许可只能委托行政机关 ，而不包括其他组织。这 是较之行政处罚法的进步之所在。且行政许可的委托必须有公告程序，表征纯程序意义的独立的法律价值。第二，相对集中行政许可权实施主体的适格被告，以行 政许可法第二十五条关于“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精 简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权” 的规定为依据。第三，“一个窗口对外”、“并联审批”和“一站式审批”制度 并没有改变各个部

21、门事实上的行政许可权，改变的只是许可实施的运作方式和运 作程序,强化了部门间的协调机制。这也是该条规定与相对集中行政许可权的本 质区别所在。我国行政许可法中尚未对综合效力问题作出进一步的规定，故只能走令人生畏的并列许可之路。此种情形的适格被告仍然是各个负有法定职责的行 政机关。行政许可法对第三人制度有着特别规定，其着力于制度创新，听取第 三人意见制度、听证制度、说明理由制度等，使行政许可的实施程序充分体现公 开、公平、公正原则和便民原则。第一，在行政机关作出准予行政许可的决定前， 设置保护第三人合法权益和社会公共利益的相关程序。比行政处罚法进一步强化 行政许可中的听证程序，较为完善的保护第三人

22、的程序制度和实体制度。第二，进一步扩大第三人利益范围，并规定了涉及不特定多数人的利益的公告制度 ，职 权法定原则和自由裁量权的有机结合，蕴含着行政酌处权的正当行使。第三，利益 范围标准,行政许可法对第三人制度的规定，涉及到不确定的法律概念，诸如“涉 及公共利益”或者“利害关系人范围”等，其实质为利益范围标准的界定。第四, 行政许可诉讼第三人在主体方面具有多样性，且申请人与部分利害关系人诉讼角 色可以置换。在相关人诉讼规则下，原告与第三人的实体要件均系利害关系人 ， 其区别主要在程序意义上，谁率先提出行政诉讼谁即为原告，该诉讼形成以后，其 他利害关系人无需再启动新的行政诉讼程序，而只需直接提出诉

23、讼请求加入诉讼 程序成为第三人。对由谁当原告则没有非相对人不可的限制 ，可以是相对人为原 告、利害关系人为第三人，也可以利害关系人为原告，相对人为第三人。故原告、 第三人诉前角色可以置换。在行政许可案件的司法审查中，不容忽视第三人问题。五、行政许可案件的事实审行政许可案件的事实审，主要是围绕证据规则中的举证、 质证、认证 进行。行政许可案件的举证需要关注六个问题 ：第一，行政许可是依申请的行政行为，行政许可申请人在举证责任中 负有提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料的初步证明责任。申请人对申请材料实质内容的真实性负责，在实施中可能会产生如何区分申请人与行政许可 实施机关的责任问题。有些行政

24、许可事项，行政机关实行形式审查，由申请人自己 对申请材料实质内容的真实性负责是可以的。但是，对行政机关实行实质审查甚 至实地核查、当面检查的，如果规定由申请人对申请材料实质内容的真实性负责 ， 是否意味着行政机关对此不承担责任，如果行政机关对此不承担责任，就很难保证行政机关依法尽职地 履行实质审查责任；如果行政机关承担责任，行政机关与申请人的责任如何区分， 行政机关如何承担其审查职责，需要在理论和实务中进一步研究界定。第二，免除行政许可申请人举证责任的正当事由。 尽管行政许可申请 人在举证责任中负有提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但是,如果因行政许可机关受理申请的登记制度不完备等正当

25、事由不能提供相关证据材料 并能够作出合理说明的，可以免除行政许可申请人的举证责任。第三，行政许可法仅仅是对电子证据作了倡导性的规定。第四，作为诉讼第三人的被许可人提供证据证明被诉行政行为的合法性问题。被告不提供或者无正当理由逾期提供行政许可的证据、依据的，视为行政许可行为没有证据、依据。但是，撤销该行政许可将给作为诉讼第三人的被 许可人或者公共利益造成重大损害的，被许可人向人民法院提供证据证明行政许 可合法的证据、依据，用以证明行政许可行为合法性的证据和依据是否采纳的问 题,对之在审判实务中区分三种情形：一为第三人提供的证据是被告在作出具体 行政行为时已经采纳的证据，因丢失或其他原因未能向法院

26、提供；二为第三人提 供的证据是被告在作出具体行政行为时未曾收集的证据 ；三为第三人提供的证据是被告怠以举证责任或者被告考虑了不相关因素，故意不举证。对于第一种情形 法院应予采纳，因为该证据是行政机关在行政程序中已经采纳的证据，只是由于法律上规定的“正当事由”不能向法院提供，而第三人向法院提供了 ，应当认为该证据是证明被诉具体行政行为合法性的证据。对于第二种情形法院不予采纳，因为该证据不属于被告在作出具体行政行为时已经收集的证据，故第三人提供的证据不能作为证明被诉具体行政行为合法性的证据使用。对于第三种情形最为复 杂,因为行政许可是一种赋权行为，就像一把双刃剑，对被许可人有利，也可能对 利害关系

27、人或者公共利益不利，如果利害关系人提起行政诉讼，作为许可机关的 被告考虑到利害关系人的利益甚至不当利益，故意在诉讼中怠以举证，以使该许可行为没有证据或者依据，使其处于被撤销的境地。诉讼中的第三人被许可人当 然可以提供证据以证明被诉行为的合法性 ，以维持行政许可行为，保护自己的合 法权益。此种情形的证据法院应予采纳。但是，第三人提供的证据应当是被诉许 可行为在行政程序中就已存在的证据。第五，法院依申请调取的证据或者法院依据职权调取的证据证明被诉行政许可行为合法性的问题。法院依职权调取证据必须基于“公共利益”，且为了公共利益，法院依职权调取的证据可以是被告在作出具体行政行为时未收集 的证据，但不得

28、作为证明被诉具体行政行为合法性的证据。法院依申请调取证据 只能根据原告或者第三人的申请，一般不能依被告的申请而调取证据。且法院调 取证据的目的不得为证明被诉具体行政行为的合法性而调取被告在作出具体行 政行为时未收集的证据。第六,行政许可行为中的规范性文件如果作为依据适用则不属于证据,无需适用证据规则，而应适用法律适用规则。行政许可案件的质证应当遵循行政许可法的特殊性，注意证据质证中关联性、合法性和真实性，庭前证据交换规则中的自认规则，行政执法人员作为 证人出庭作证，专业人员出庭说明制度，被告无正当理由拒不到庭的证据质证问 题,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等证据的质证问题。行政许可案件的认证

29、，重点需要注意案卷外证据的排除规则。行政许 可法专设一节以3个条文规定了听证，其中第四十八条明确规定：听证按照下列 程序进行：（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知 申请人、利害关系人，必要时予以公告；（二）听证应当公开举行；（三）行政机关应 当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避;（四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证;（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。

30、行政机关应当根据听证笔录 作出行政许可决定。“听证就是根据案卷作出决定，依案卷作出决定是一个正式化和法定化的程序，包括提供证据、对质、根据排他的证据作出决定等规则。体 现在证据规则中则实行案卷外证据的排除规则 ，即行政许可决定就像法院的判决 一样,只能根据案卷的记载作出决定，不能以案卷以外的事实作为基础。行政机关不能在听证之外接纳证据，只能以听证笔录作为作 出行政决定的惟一依据。国务院全面推进依法行政实施纲要对行政执法案卷 专列一条予以规定：”健全行政执法案卷评查制度。“同时,需要注意证据的关联 性、合法性和真实性（三性）规则、非法证据的排除规则、最佳证据规则、自认规 则、司法认知规则、妨碍举

31、证的推定规则、补强证据规则以及当庭认证规则等。六、行政许可案件的程序审行政许可法从某种意义上讲可以称为行政许可的程序法。该法总共 83个条文,其中有近50条涉及行政许可的设定程序和实施程序,以确保行政许可 客观公正的实施，充分赋予行政许可相对人参与权，尽可能缩短行政许可的时间， 提高行政效率。该法赋予了依法行政、构建法治政府的新内涵，延伸出司法审查正当程序审的审查标准。行政许可程序具有法定性、多样性和分散性的特点，以行政许可程序 对相对人合法权益所产生的影响是否具有实质性 ，可以将行政许可程序划分为主 要行政程序和次要行政程序。主要行政许可程序欠缺将直接影响行政许可行为的 合法性,对违反主要程序的行政许可，有权机关应当予以撤销。次要行政许可程序 欠缺可由相应机关予以补正，而不必然带来撤销的结果。以行政许可主体遵守行 政许可程序是否具有一定的自由选择权为标准 ，行政许可程序可以划分为强制性 程序和任意性程序。对于强制性程序会发生合法与否的问题 ，对于任意性程序则 可能发生合理与否的问题；违反强制性程序在司法审查中将导致该行为的撤销或 重作,违反任意性程序只有在超出法定选择范围或选择极不合理的情况下，在司法审查中才导致该行为的撤销或重作。以行政许可程序规范行政许可行为所涉及 的对象和范围为标准，行政许可