外资并购国内企业的问题

1、外资并购国内企业的问题外资并购国内企业的问题及政策取向自上世纪90年代以来，跨国并购迅猛发展，整个90年代跨国并购的平均增长速度达到30.2%，大大超过了全球对外直接投资(FDI)15.1%的平均增长速度;90年代中后期，跨国并购投资占国际直接投资的70%-90%左右;尽管2l世纪初跨国并购投资有所下降，但仍然占据着国际直接投资的绝大部分份额。吸收外商直接投资是我国对外开放的重要内容，进一步吸收外资离不开利用跨国并购这种国际直接投资的主要形式。自200世纪990年代代初出现现第一起起外资并并购国有有企业的的案例香港港中策公公司收购购山西太太原橡胶胶厂以来来，外资资并购的的发展并并不顺畅畅。据统

2、统计，到到20001年，中中国吸收收的FDDI中外外资并购购额仅占占4.996%。自自20003年以以来，外外资并购购内资企企业的案案例逐渐渐增加。虽然外外资并购购这种国国际上主主要的外外商投资资方式在在中国刚刚刚起步步，但外外商投资资实践中中出现的的变化，已已让许多多中国人人焦虑不不安。一、外外资并购购国内企企业的问问题(一)最大的的负面效效应市场垄垄断的威威胁外资控控股并购购最大的的负面效效应就在在于它可可能导致致的垄断断，跨国国公司利利用资本本运营控控股并购购我国企企业后，凭凭借其雄雄厚实力力逐步占占领较大大的市场场份额。对对我国产产业尤其其是战略略性产业业的控制制，将可可能垄断断或图谋

3、谋垄断国国内一些些产业。外资企企业的工工业总产产值占行行业产值值的比重重从19990年年的2.28%上升到到现在的的35%以上。在在轻工、化化工、医医药、机机械、电电子等行行业，外外资企业业所生产产的产品品已占据据国内11/3以以上的市市场份额额。在感感光材料料行业，119988年以来来，柯达达出资33.755亿美元元，实行行全行业业并购，迅迅速获取取了中国国市场的的较大份份额，220033年100月柯达达又斥巨巨资收购购了乐凯凯20%的国有有股，全全面控制制国内数数码冲印印市场。在在移动通通讯行业业，摩托托罗拉、诺诺基亚和和爱立信信三家企企业19999年年市场占占有率达达到800%以上上。在

4、软软饮料行行业，可可口可乐乐基本控控制了国国内大中中城市的的饮料市市场，国国内生产产能力超超过5万万吨的啤啤酒厂合合资率已已经达到到70%。跨国国公司凭凭借其技技术优势势、品牌牌优势和和规模经经济优势势，构筑筑起较高高的行业业进入壁壁垒，便便可能把把价格提提高到完完全竞争争水平以以上，以以获得巨巨额垄断断利润。如果外外资并购购造成垄垄断，外外商不仅仅控制国国内市场场，制定定垄断价价格和瓜瓜分市场场策略，破破坏市场场竞争秩秩序，损损害消费费者利益益;而且且容易制制约内资资企业成成长和技技术进步步，制约约国内幼幼稚产业业发展。(二)挑战中中国的相相关政策策我国在在外商商投资产产业指导导目录中中规定

5、了了禁止外外商设立立独资企企业和外外商控股股的产业业内容，但但可操作作性不高高，目前前并没有有单独制制定外资资并购的的产业政政策，而而是把外外资并购购的产业业政策与与其他的的外商投投资产业业政策等等同视之之，对于于哪些领领域允许许外资并并购、哪哪些领域域鼓励外外资并购购、哪些些领域禁禁止外资资并购，主主要靠部部门内部部掌握，缺缺乏全国国统一、透透明、公公开、操操作性强强的产业业政策和和产业导导向。这这使并购购的信息息搜集难难度加大大、谈判判困难、并并购交易易成本上上升。为为了有效效推动国国有企业业参与跨跨国并购购，在外外资并购购国有企企业中获获得最大大利益，必必须确定定明确的的外商并并购的产产

6、业导向向。根据我我国生产产力发展展状况和和世界经经济发展展动态，符符合以下下两个条条件的产产业，都都应是允允许跨国国并购的的领域：第一，不不涉及我我国国民民经济命命脉的主主要行业业和关键键领域;第二，我我国缺乏乏国际竞竞争优势势、而且且产业全全球化程程度较高高的产业业，利用用跨国并并购会获获得更多多发展机机会。对于“关关系国民民经济命命脉的经经济领域域”，也也要有动动态的思思维。过过去一直直被许多多国家认认为是属属于国民民经济命命脉的领领域，如如电信、交交通、运运输、电电力、公公共设施施等，如如今随着着经济社社会的发发展，也也越来越越多地被被纳入了了开放的的领域，成成了跨国国并购的的主战场场。

7、在电电子、制制药、航航空、新新技术等等国际化化程度高高且我国国目前缺缺乏竞争争优势的的产业领领域，可可以大胆胆参与跨跨国并购购。(三)固有资资产的流流失外资并并购不规规范和缺缺乏法律律依据，导导致固有有资产流流失严重重。在外外资并购购国有企企业中，普普遍存在在着两个个方面问问题：一一是多数数情况下下未将商商标、专专利和商商誉等无无形资产产的价值值记入企企业总价价值之中中，导致致这一部部分国有有资产流流失;二二是原国国有企业业拥有的的技术含含量相对对较高的的劳动力力价值未未记入企企业总价价值之中中，这同同样属于于国有资资产的流流失。20002年11月1日日财政部部颁布了了国有资资产评估估管理的的

8、规则，旨旨在改革革国有资资产评估估行政管管理方式式，加强强资产评评估监督督管理工工作，减减少不必必要的行行政审批批，促进进中介机机构和从从业人员员独立、客客观、公公正地执执业。这这些规则则的方向向是正确确的。但但入世后后涉及的的外资并并购问题题更加多多样复杂杂，该国国有资产产评估法法规也就就显得过过于粗泛泛，评估估办法也也与国际际通行做做法存在在一定差差别，国国有资产产评估制制度已不不完全适适应入世世后新的的外资并并购国有有企业行行为的需需要。特特别是国国有资产产的所有有者职能能转移给给国有资资产监督督管理委委员会后后，虽然然相关的的国有资资产评估估管理办办法仍然然具有行行政法规规的效力力，但

9、随随着国资资委作为为国有资资产所有有者职能能到位，国国资委在在管理、评评估国有有资产时时，又会会出台一一些新的的管理规规程、制制度。这这样，原原来有关关外资并并购中国国有资产产评估的的法规就就显得缺缺乏操作作性，而而且也存存在漏洞洞。二、政政策取向向(一)加强产产业政策策的立法法导向作作用，明明确外资资进入的的行业和和领域产业政政策是直直接体现现国家宏宏观调控控意图的的宏观经经济政策策，外资资并购中中国企业业必须符符合我国国国民经经济发展展战略和和国家产产业政策策的要求求。19995年66月200日国家家计委、国国家经贸贸委、原原对外贸贸易经济济合作部部联合发发布了指指导外商商投资方方向暂行行

10、规定(简称暂暂行规定定)和和外商商投资产产业指导导目录(简称指指导目录录)，在在暂行行规定第第4条中中将外商商投资项项目分为为鼓励、允允许、限限制和禁禁止四类类，并且且具体将将鼓励类类、限制制类和禁禁止类的的外商投投资项目目列入外外商投资资产业指指导目录录。从从其实施施以来的的情况以以及我国国目前规规制外资资并购中中国企业业的现实实需要出出发，应应当适应应调整外外资进入入的行业业范围，必必要时可可以考虑虑在暂暂行规定定的基基础上制制定一部部统一的的外商商投资产产业政策策法，以以加强对对外商投投资方向向的导向向作用。目前面面对外资资大规模模地并购购中国企企业，我我们应当当结合产产业政策策，并根根

11、据行业业和产品品的特点点，具体体明确所所要禁止止、限制制和允许许的范围围，进行行分类管管理，设设定制度度条件和和法律规规定来指指引外资资对国企企的并购购行为。(二)完善我我国的外外资立法法1、在在外资立立法中逐逐步赋予予外商投投资企业业以国民民待遇改革开开放以来来，我国国为了吸吸引外资资，发展展经济，给给外资企企业许多多优惠待待遇，各各地政府府在吸引引外资方方面又相相互进行行攀比，因因此，在在我国的的内、外外商企业业之间形形成了事事实上的的“政策策差”和和“体制制差”，二二者的权权利不平平等。在在这种状状况下，必必然会导导致国家家利益的的损害，并并且与国国际惯例例不相符符。按照照国际惯惯例，内

12、内外企业业应当享享有同等等的待遇遇和平等等的权利利。在我我国，给给予外资资企业以以同等的的国民待待遇有两两层含义义：一是是取消对对外资企企业的歧歧视性待待遇。二二是调整整我国己己给予外外资企业业的优惠惠待遇，使使其逐步步与国内内企业的的待遇接接近。赋赋予外资资企业国国民待遇遇，在具具体步骤骤上要逐逐步进行行，不能能一步到到位，要要注意保保持我国国吸引外外资政策策的延续续性和稳稳定性。2、外外商出资资比例问问题我国虽虽然具体体制定了了指导导外商投投资方向向暂行规规定和和外商商投资产产业指导导目录，但但这些规规定只是是明确了了外资进进入的具具体行业业和范围围，并没没有明确确外资进进入的程程度。为为

13、此，建建议在我我国的外外资立法法中，不不仅要明明确外资资进入的的行业和和领域，而而且还要要区分不不同行业业具体规规定不同同的出资资比例，具具体规定定外资进进入的程程度，只只有这样样，才有有利于我我们具体体把握外外资进入入的程度度，防止止或减少少外资并并购我国国国有企企业所带带来的负负面效应应，保护护我国经经济的自自主性和和安全性性。3、外外商增资资扩股问问题目前在在一些经经济效益益好、产产品畅销销的行业业中，外外方投资资者为了了获取更更大的利利润并取取得合资资企业的的控股权权，提出出追加资资本的要要求。在在这种情情况下，如如果中方方不能相相应地成成比例地地增加资资本时，其其外方单单方增资资的结

14、果果就是使使中方减减少在合合资企业业中的股股权份额额，外方方通过这这种方式式就能够够逐步实实现对经经济效益益好的合合资企业业的控股股和收购购。因此此，如何何规制外外资通过过增资扩扩股来实实现其控控股和收收购的目目的，是是外资并并购我国国有企业业面临的的一个新新的突出出的问题题。在我国国现行的的外资立立法中，对对于外国国投资者者在合资资期间增增加资本本的数额额和程度度都没有有具体的的规定，再再加上我我国目前前对外商商出资比比例的上上限没有有规定，因因此，目目前对于于外资追追加资本本的行为为缺乏、具具体明确确的法律律依据。为为了维护护合资企企业中方方的合法法权益，防防止合资资企业被被外资逐逐步控制

15、制，笔者者建议采采取以下下两项措措施来进进行规制制：第一，修修改有关关的外资资立法，设设定合资资企业增增资的数数额和程程序。当当合资企企业的一一方单方方面要求求增加资资本，并并且增资资的数额额(一次次或多次次增资)会导致致控股发发生变化化时，必必须经过过合资企企业董事事会全体体成员的的一致通通过，设设定这一一程序的的实质是是赋予合合资企业业中方成成员对外外方成员员恶意增增资的否否决权。第二，如如合资企企业确实实需要追追加投资资而中方方又无力力增加资资本时，可可以考虑虑由银行行来提供供金融支支持，追追加相应应比例的的投资。4、外外资审批批制度问问题按照国国际惯例例改普遍遍审查制制为有限限度的自自

16、动核准准制，以以提高外外资审批批的效率率，促进进外资的的引进。在在一定范范围内保保留实行行普遍审审批制，并并且根据据外资的的持股比比例和持持股份额额，划分分为中央央和省级级两级政政府审批批。保留留实行普普遍审批批制的目目的是为为了防止止地方政政府的短短期行为为和损害害国家利利益的行行为发生生，因为为在我国国实行分分税制以以后，一一些地方方政府的的官员认认为地方方利益少少了，于于是，把把原来由由地方政政府投资资的固有有企业的的产权全全部或部部分卖给给外商，以以便二次次性地收收回投资资。在一一定范围围内分级级审批，有有利于防防止这种种现象的的泛化。同时，对对外资并并购我国国固有企企业实行行严格的的

17、审查制制。要具具体审查查外资进进入的行行业和允允许外资资并购国国有企业业的规模模，对公公司制企企业或国国有企业业改制后后允许外外商参股股的比例例也应当当加以严严格限制制。并且且要同时时审查国国有资产产的评估估情况，防防止国有有资产在在评估过过程中流流失。(三)建立以以反垄垄断法为为核心的的并购规规制体系系目前，我我国规制制企业并并购方面面的立法法还很不不完善，建建立和健健全我国国有效的的法律规规制体系系，形成成较为完完善的企企业并购购法律体体系也应应是当前前的一项项艰巨任任务。具具体来讲讲：1、完完善我国国的并购购立法我国目目前有关关并购的的立法已已有一些些，但很很不完善善。如119899年颁

18、布布的关关于企业业兼并的的暂行办办法、关关于出售售小型企企业产权权的暂行行办法，119922年陆续续出台了了一些相相关的政政策配套套措施。但但现行的的有关并并购的立立法存在在问题很很多，为为了适应应建立社社会主义义市场经经济的需需要，必必须完善善企业并并购的立立法，借借鉴西方方市场经经济国家家有关并并购立法法的成功功经验，制制定一部部统一的的企业业兼并法法，在在该法中中应当包包括以下下内容：总则则;并并购的条条件;并购双双方的权权利和义义务;并购程程序;并购的的管理;法律律责任;附则则;并且且应当明明确从实实体和程程序两个个方面来来规制并并购。2、制制定反反垄断法法，建建立统一一的竞争争法体系系由于我我国目前前内外资资企业事事实上存存在的“体体制差”和和“政策策差”，其其后果是是在我国国某些产产业部门门的产品品生产销销售领域域，出现现了外资资居于控控制地位位甚至形形成垄断断的现象象，如计计算机产产业、小小轿车市市场和电电子通讯讯领域。种种迹迹象表明明，外资资通过控控股某一一行业进进而实现现其行业业垄断，这这已成为为外商来来华投资资的重大大策略之之一，并并且由于于在外资资实践中中因行业业特许权权的出让让，也会会形成某某些行业业被外资资垄断的的局面，并并且这种种外资垄垄断的情情