先行行为可以为犯罪行为

1、先行行为可以为犯罪行为（一）关键词:先行行为/作为义务/结果加重犯 内容提要:先行行为是不作为犯罪中作为义务的形式来源之一，其法律 性质如何，在很大程度上影响着不作为犯的成立范围。关于先行行为 能否为犯罪行为，学术界分歧很大。从学理上看，不能排除先行行为 为犯罪行为的可能性，而无论该先行行为是故意犯罪还是过失犯罪， 均应根据罪责刑相适应原则，在充分考虑侵害法益状况、法律的规定 以及结果加重犯成立的情形等因素的前提下，对其成立范围予以合理 限定。一般认为，在不作为犯罪中，先行行为是作为义务的形式来源 之一，但对于先行行为的法律性质，尤其是先行行为能否是犯罪行为， 学术界存在较大分歧。笔者认为，先

2、行行为在特定情况下可以是犯罪 行为，但要有所限制，应将可以结果加重犯处理的情形以及法律规定 发生某种严重结果成立其他严重犯罪的情形排除在外。以下就此问题 作一分析论证。一、先行行为可否为犯罪行为的观点简述 关于先行行为能否为犯罪行为，学术界大致可以分为“肯定说”与“否定 说”两类。否定论者认为，先行行为原则上（或者直接主张）不应包括 犯罪行为。如蔡墩铭教授指出，无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不 另负防止结果发生之义务。（注：参见蔡墩铭：刑法总则争议问题研 究，台湾五南图书出版公司1988 年版，第60-61页。）张明楷教授也 主张，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止 危害结

3、果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数 一罪变为数罪，这是不合适的。行为人实施某一犯罪行为后，如果自 动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发 生，则负既遂罪的刑事责任；如果没有防止更严重结果的发生，则负 结果加重犯的刑事责任。（注：参见张明楷：刑法学（上），法律出 版社 1997年版，第133 页。） 持肯定态度的学者也不少，但具体观点又有所不同： （1）有学者认为， 先行行为可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的 情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。（注：参 见陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1997年版，第 236

4、页。） 但一般认为，行为人主观上具有牵连意图，是牵连犯成立的必要条件， 从而两个具有牵连关系的犯罪只能是故意犯罪，因此，即便先行行为 与不作为之间存在牵连关系，也只限于先行行为与不作为都构成故意 犯罪的场合；如果先行行为是过失犯罪或者行为人的不作为构成过失 犯罪，皆不得认定为牵连犯。可见，该观点存在缺陷。 （2）也有学者指 出：“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于 情理不合，也不利于司法实践。 ”（注：高铭暄主编：新编中国刑法 学（上），中国人民大学出版社 1998 年版，第 119 页。）（3）还有学者 认为，基于先行行为产生的作为义务，只能限定于先行行为系过失的 情形

5、。例如，在交通肇事逃逸的场合，交通肇事作为先行行为衍生出 作为义务。对此，有学者试图从期待可能性的角度对这一问题作出理 论上的说明，认为基于故意的危险行为之后的不作为之所以不构成犯 罪，理由是无期待可能性，而要求过失行为人事后防止结果的发生， 完全符合期待可能性原则。（注：参见黄荣坚：论保证人地位，台湾 法令月刊1994 年第 2 期。）但也有学者对此提出了反对意见，认为 如果作出上述解释，就好比说，无法期待不用功的孩子把试考好，因 而考坏也就算了；反之，可以期待用功的孩子把试考好，如果考不好， 则应严加责备。对这样的结论，不仅用功的孩子不服气，不用功的孩 子也不会高兴，因为不用功的小孩等于被

6、放弃，更会自暴自弃。按照 期待可能性的说法，应该得出的不是过失行为之后的不作为应该受处 罚，反而是过失行为之后的积极防止行为应该被奖励才是。（注：参见 许玉秀：春风煦日论坛 刑法的问题与对策，1999 年自版，第 105106 页。）（4）还有学者指出，基于罪责刑相适应原则，应以行为人 所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所 包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅 度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的， 则具有作为义务。（注：参见赵秉志：不作为犯罪的作为义务应采四 来源说解析不作为犯罪的作为义务根据之争，检察日报2004 年5月

7、 20日。）曾经对此问题持否定意见的张明楷教授在其修订的刑 法学一书中，也修正了自己的观点，转而主张：其一，在刑法就某 种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于 可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪 行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；其二，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义 务。（注：参见张明楷：刑法学，法律出版社2003年第2 版，第154 页。）笔者认为，不能一概否定犯罪行为作为先行

8、行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的条件，否则就可能出现否定论所说的一行为变成数行为，违反了禁止重复评价原则的局面；另外，还必须正确区分这 种情况下成立的不纯正不作为犯与结果加重犯的界限。因此，上述“肯 定说”的第四种意见基本可取，但需要作进一步的论证。二、先行行为可以为犯罪行为的论证在上述肯定意见中，用期待可能性来区分故意犯罪与过失犯罪能否构 成先行行为的观点具有一定的可取性，因为对于大多数故意犯罪来说， 危害结果的发生要么是行为人积极追求的，要么是放任、听之任之的。 在这种情况下，再要求行为人采取积极措施防止其犯罪行为可能导致 的危害结果发生显然是不现实的，而认可行为人的防止义务实际上

9、就 等于否认了故意犯罪的存在，但这主要体现在“故意作为故意不作为 所侵害的法益相同”的场合。例如，行为人具有杀人的故意，在实施了 杀人行为后，被害人如果得到救助仍有存活的可能性，行为人故意不 予救助，在这种情况下就不存在不作为故意杀人罪的余地。而在“故意 作为故意不作为，所侵害的法益不同”的场合，尤其是在后者所侵害 的法益价值高于前者所侵害的法益价值的情况下，从司法实践的做法 来看虽然主要还是以故意犯罪的结果加重犯来处理，但也不排除构成 不作为故意犯罪的可能。因此，基于期待可能性，完全排除故意犯罪 作为先行行为是不妥当的。此其一。其二，对于过失犯罪来说，虽然 发生危害结果不是行为人所希望的，从

10、行为人的实际心理来看，在采 取积极救助措施完全可行的情况下是可以期待其采取积极行动的。与 故意犯罪不同，承认过失犯罪可以作为先行行为，并不会在逻辑上实 际否定过失犯罪本身存在的意义，但如幂从期待可能性的另一面来看， 趋利避害是人之本性，无论是故意犯罪还是过失犯罪，实施犯罪后逃 避法律责任的追究是人之常情，因而完全肯定过失犯罪的场合对行为 人具有期待可能性也不适当。实际上，无论是故意犯罪还是过失犯罪， 究竟能否作为先行行为，应在充分考虑罪责刑相适应原则的基础上， 结合具体犯罪构成要件的特点，在不违背刑法禁止重复评价原则之下， 再结合侵害法益的状况、“危险结果发生的具体性、迫切性”、“对法益 的排

11、他性支配地位”、法律的规定以及结果加重犯成立的情形等因素进 行综合评定方为妥当。对此，侯国云教授给予了深刻的分析。他说上述“否定说”适用于行为可 能造成的结果与行为人追究的结果基本一致的故意犯罪是正确的，但 若将其适用于行为可能造成的结果明显超出行为人所追究的结果的故 意犯罪与过失犯罪则是不正确的。在故意犯罪中，当行为实际造成的 危害结果超出法律对该行为评价标准的时候，假如超出部分对行为人 来说是过失的，一般用结果加重犯来进行补充评价即可；但如果超出 部分是行为人故意追求或放任其发生的，就要对其犯罪性质重新进行 评价。对于过失犯罪来说，当过失行为一下子就造成定型的严重结果 时，自不存在防止危害

12、结果发生的问题，但当过失行为开始只是造成 较轻结果，而且该较轻结果正向着更严重的结果转化时，行为人就有 责任防止更严重危害结果的发生。因为法律就较轻的危害结果所构成 的过失犯罪进行评价时，刑罚较轻；对故意造成的严重结果进行评价 时，刑罚要重得多。行为人要想承担较轻的刑事责任，就不能造成更 严重的危害结果。如果行为人不履行作为义务，致使更严重的危害结 果得以发生，法律就应对这种更严重的危害结果进行补充评价。若行 为人是基于过失而未能阻止更严重的危害结果发生，可按过失犯罪的 结果加重犯重新评价；若行为人是追求或放任更严重危害结果发生， 则应依照过失犯罪向故意犯罪转化的原理按故意犯罪重新评价。（注

13、参见侯国云、张豫生：交通肇事能否引起救助义务辨析，人民检察 2002年第 9 期。） 笔者认为，上述观点基本上是可取的，其关于故意犯罪与过失犯罪都 可能引起救助的作为义务的分析思路是正确的，但美中不足的是，仅 依据行为人对后续的不作为而引起危害结果发生的心理态度就认定构 成不作为故意犯罪，这是完全考虑行为人主观意思的见解。应当承认， 要认定行为人基于先行行为构成的不作为故意犯罪，行为人的罪过心理必须具有故意，但这并非充要条件，而只是必要条件。笔者认为，罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则之一，是我们分析先行行为能 否为犯罪行为的直接指导原则。为了实现罪责刑相适应，刑法在力避 重复评价的同时，也应

14、注意避免评价不足的问题。我们知道，禁止重 复评价原则是国内外刑法立法尤其是刑事司法的一项重要原则，如果 追溯禁止重复评价的渊源，我们可以从罪刑均衡的原则中找到根据。 因为罪刑均衡原则是作为限制刑罚的手段而提出的，行为人所受到的 刑罚，原则上不应高于行为人的罪责。但这只是问题的一个方面，罪 刑均衡原则的另一个方面，与禁止重复评价原则相对的概念就是禁止 不足评价。即我们既反对过度评价，也反对不充分评价。正如有的学 者所说：“双重评价之禁止，是评价行为的上限。完全评价原则，是评 价行为的下限。二者观察的角度不一样，但是其背后的原理则属相同， 都是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚。 ”（注：黄荣坚：刑法

15、问题 与利益思考，台湾月旦出版社股份有限公司 1995 年版，第 366-367 页。） 对此，一些学者在分析上述问题时往往注重前者，而忽略了后者或者 说对后者关注不够。以交通肇事逃逸致人死亡为例，如果对所有相关 案件都以 1997 年修正的中华人民共和国刑法（以下简称刑法） 第 133 条的规定，按交通肇事罪的结果加重犯（也有学者认为是情节 加重犯）来处理，有时就会出现评价不充足的问题。尤其是在行为人 肇事后将被害人移置人迹罕至之处而逃逸，任其死亡而被害人最终因 为得不到有效、及时的救助而死亡的场合，如果仅评价为过失犯罪， 并在 7 年以上 15 年以下有期徒刑的刑罚幅度内进行处罚，显然背离了 罪刑均衡原则。那么，认可先行行为可以为犯罪行为是否有违禁止重 复评价原则呢？的确，如果基于交通肇事可以作为先行行为，进而认 为只要行为人肇事后逃逸不予救助，就可以构成不作为的故意杀人罪 （尽管行为人对被害人的死亡具有放任乃至希望的心理），确实可能会 出现上述否定论者所说的使一罪变为数罪的结果。但事实也不完全如 此，行为人构成不作为故意杀人罪除了主观上具有故意外，还要求受 到一系列的条件限制。另