法律知识化浅谈中国律师的边缘

1、PAGE PAGE 9省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法浅谈中国律师的的“边缘化”浅谈中国律师的的“边缘化”作作者吴 清 旺一、 引言言中国律师个个体乃至整个个中国律师制制度应处于何何种地位？作作为法律制度度的重要组成成部分律律师制度处于于社会中心抑抑或社会边缘缘，事关中国国法制乃至中中华民族复兴兴的根本问题题。二十一世世纪不仅仅是是网络、信息息、知识等要要素的简单堆堆积，也不仅仅仅是加入WWTO融入全全球经济共同同体就大功告告成，法制

2、的的完善、政治治的民主、经经济的繁荣乃乃文明社会不不可或缺的标标志。法律要要素绝非可有有可无的工具具或辅助品，法法律人也不应应处在社会的的边缘。因为为，二十一世世纪不仅是经经济繁荣的时时代，更是社社会民主、法法制健全的时时代。为此，律律师应当是具具有强大“交交涉力”的社社会治理力量量，充分发挥挥作为社会权权力制衡体系系中的社会监监督力量的功功能，通过法法律服务而成成为民主与法法制的捍卫者者。然而，从从中国律师业业产生的那一一天起，中国国律师业就缺缺乏科学的定定位，尤其是是缺乏从律师师业的制度功功能上构建我我国律师制度度，致使中国国律师业的发发展呈“边缘缘化”的状态态。鉴于此，为为实现新世纪纪的

3、法制目标标，必须重塑塑二十一世纪纪的中国律师师业。为此，笔笔者拟就此作作一探讨，以以求教于同仁仁。二、中国国律师“边缘缘化”评价现现行中国律师师制度以及反反思中国律师师边缘化需从从更广阔的历历史和社会的的视野切入。中中国的律师制制度经历了以以下几个阶段段：清朝末年年，律师制度度作为西方典典章制度而被被我国引进，这这是清末修改改法律运动的的一个产物。当当时的律师制制度在立法和和实践上完全全仿效西方资资本主义国家家。19499年新中国成成立后，中国国共产党“以以蔑视和批判判六法全书及及国民党其他他一切反动的的法律、法令令的精神，以以蔑视和批判判欧美日本资资本主义国家家的一切反人人民法律、法法令的精

4、神”，进进行了建立新新型律师制度度的尝试。此此时的律师制制度事实上是是以当时的社社会主义“老老大哥”苏联为模本本的。其主要要特点就是把把律师纳入国国家公职范围围，律师统一一在律师顾问问处任职，而而非私人开业业或合伙开业业。然而，律律师制度并未未被社会所接接受，律师制制度仍遭众多多的非难和指指责，如认为为律师制度是是资本主义所所专有，律师师的刑事辩护护是丧失阶级级立场、替坏坏人说话等。11957年“反反右”斗争中中，许多律师师被打成右派派，有的被判判刑。律师制制度因此而夭夭折。就直接接而显著的原原因讲，是当当时特殊的政政治气候和新新的大一统社社会格局所必必然滋生的权权力滥用的结结果；而就更更深层

5、原因讲讲，则是因为为现代律师制制度在中国传传统法律文化化中缺乏支撑撑，权力至上上、权力本位位思想仍强于于律师制度所所蕴涵的民主主监督、权力力制衡思想。一一句话，中国国律师远离整整个国家制度度体系的中心心，处在极为为边缘的地带带。19800年律师暂暂行条例颁颁布，律师制制度再一次以以法律形式确确认，律师业业也再度兴起起。19977年中华人人民共和国律律师法实施施后，中国律律师业逐渐脱脱离对国家经经济和编制等等的依赖，实实现了律师职职业社会化。同同时，通过律律师协会的建建立和完善，律律师自治及行行业化管理逐逐渐形成。由由此，较为规规范的律师制制度基本形成成，律师队伍伍进一步壮大大。特别是党党的“十

6、五大大”确立了“依依法治国”的的方针，极大大地推动了中中国律师业的的发展，律师师的社会地位位也随之提高高。但是，由由于历史的原原因，以及权权力本位、国国家本位、漠漠视制衡等传传统观念一时时难以消除，中中国律师仍处处于国家制度度体系甚至法法律制度体系系中的边缘。这这种“边缘化化”的现象又又反过来制约约中国律师业业的发展，加加重整个律师师制度的“边边缘化”。虽虽然，律师队队伍本身发展展尚有严重不不足，但律师师业发展的种种种错位现象象不能不说与与中国律师“边边缘化”密切切相关。边缘缘化现象之一一：在与权力力打交道的过过程中，律师师缺乏足够的的交涉力。律律师职业是一一种特殊的社社会职业。它它一方面是为

7、为了满足公民民、法人（包包括机关法人人、事业法人人以及企业法法人）和其他他组织对法律律服务的需求求，另一方面面则是在社会会组织和个人人在遭受国家家公权力侵害害或与该权力力部门交涉时时，或者，社社会弱势群体体在社会交往往中其合法权权益被侵害时时，律师通过过法律途径最最大限度地保保护处于弱势势的社会群体体的合法权益益。例如，公公民、企业法法人与行政机机关的权益纠纠纷；公民与与大公司的权权益纠纷；劳劳动者与雇佣佣者之间的权权益纠纷等。后后者所指的律律师业务已不不是简单地提提供法律知识识，而是通过过律师的交涉涉使权力资源源、经济实力力悬殊的冲突突双方在法律律上获得平等等的地位，进进而阻止“强强者”在法

8、律律上获取不当当利益。这就就需要律师具具备足够的与与权力、经济济优势一方对对话讨价还价价的能力，即即交涉力。然然而，从我国国律师执业的的现状看，我我国律师所拥拥有的交涉力力是相当微弱弱的，尤其在在与权力机构构打交道时，尚尚不足以与整整个国家政治治体制内的主主导政治力量量对话和交涉涉的顺畅渠道道及基本条件件。例如，律律师在办理刑刑事案件、行行政诉讼案件件时，尽管法法律赋予了律律师一定的权权利，但现实实效果并不理理想。律师的的诉讼活动遭遭权力机构干干涉，甚至律律师自身的人人身自由也被被非法剥夺，这这些现象依然然存在。另外外，律师在诉诉讼的过程中中，司法机关关律师的合法法主张得不到到充分的采信信；诉

9、讼权利利的保护、甚甚至人格的尊尊重等方面都都体现出律师师的地位尚有有待提高。另另一方面，律律师在执业过过程中，一些些律师为了实实现“正当”目目标而采取非非正当的手段段，通过“法法外寻权”获获得法律外的的交涉力。请请客、送礼，有有纠纷找新闻闻，有矛盾找找上级，“打打官司就是打打关系”，已已不再是新鲜鲜话题。一个个小小的纠纷纷从村里诉到到县里，从县县里再到省里里直到中央。申申诉案件不断断增多。这些些现象虽然不不能完全归结结为律师交涉涉力的缺乏，但但足以表明中中国律师存在在严重边缘化化。边缘化现现象之二：在在社会政治结结构中，律师师的政治参与与被忽略。现现代意义上的的律师制度首首先是作为政政治制度而

10、产产生的。由于于律师制度具具有权力制衡衡体系中的监监督功能，而而被世界各国国视为法制建建设的一项重重要制度。因因而，律师也也被视为社会会政治结构中中的重要力量量，直接参与与并实际影响响一个国家民民主政治制度度的运作过程程。尤其在西西方发达国家家，尽管他们们的律师制度度也存在着商商业化的倾向向，但其对政政治构架和政政治运作过程程的实际影响响十分明显，并并已涉入到西西方社会理念念以及西方国国家的社会生生活之中。我我国的律师参参与政治的渠渠道和途径较较以往大有增增加，如：律律师进入人大大、政协等机机构，参与立立法讨论、修修改等，但总总体来说是非非常有限的。从从我国律师制制度的现状看看，律师在整整个社

11、会政治治生活中的定定位问题并未未真正解决。无无论是律师的的行业管理组组织或是律师师个体，在参参与国家政治治事务方面，并并不具有比一一般社会公众众更优越的制制度条件。律律师尚处于体体制外的“边边缘状态”，律律师与体制内内党政司法机机关的对话得得通过司法行行政管理机构构进行。在社社会治理过程程中，律师的的存在理由尚尚未提升到制制度功能的层层面上来，仍仍被视为与公公共权力无多多大关系的一一般社会职业业而已。现实实中，从事律律师业就意味味着离开权力力，几乎不可可能再进入政政治职业阶层层，即人们通通常所说的“律律师只能是律律师”，没有有“前途”只只有“钱图”，律律师的收入高高但社会地位位并不高等等等。权

12、力机构构排斥乃至歧歧视律师的现现象也时有发发生。边缘化化现象之三：在法律职业业群体构成中中，律师被排排斥在法律职职业共同体之之外。从理论论上说，公、检检、法、司（包包括律师）虽虽然各自分工工不同，但都都属于法律职职业群体，大大家围绕法律律开展各自的的工作。因此此，如果相互互之间对共同同遵循的法律律规范缺乏法法律学识的认认同，那么互互相之间必然然难以沟通，无无法形成统一一的评判标准准，甚至各法法律职业者出出于各自利益益的考虑而歪歪曲法律，进进而影响司法法公正。就我我国法律职业业群体的相互互关系看，立立法上仅仅写写明了公、检检、法三机关关的分工配合合制度。司法法实践中，律律师意见未得得到充分的重重

13、视，律师的的人格没得到到充分的尊重重，甚至出现现律师在执业业中被赶出法法庭或遭非法法拘禁的情况况。律师缺乏乏以平等的地地位与其他法法律职业者沟沟通的条件。而而且，由于历历史的原因，各各法律部门任任职资格不同同，也在客观观上造成了彼彼此学识背景景的不同。因因此，大家虽虽同为法律职职业人，彼此此却对法律的的价值缺乏必必要的认同。包包括律师在内内的法律职业业共同体尚未未形成，律律师与其他成成员之间的法法律沟通尚存存在着主客观观方面的障碍碍，律师仍被被排斥在法律律职业共同体体之外。边缘缘化现象之四四：在律师执执业过程中，律律师职业严重重商业化。从从律师制度设设立的价值取取向看，律师师制度的设立立并非为

14、了商商业的目的。但但是，由于制制度体系中的的边缘化使得得律师在制度度体系中心无无所作为，于于是便寻求“外外围”发展，或或者说在“边边缘”寻求活活动空间，加加之，经济影影响力对社会会的不断渗透透，人们追求求物质利益的的天性的驱动动，律师职业业日趋商业化化，并出现极极端商业化的的现象以以经济效益最最大化为目标标、漠视律师师职业的“公公共责任”。从从律师执业的的现状看，宁宁可办理经济济纠纷案件，不不愿办理非经经济类的民事事案件；宁可可办理标的大大的经济案件件，不愿办理理小额的经济济案件；宁可可办理小额经经济案件，不不愿办理行政政纠纷案件以以及刑事犯罪罪案件；宁可可为金融、投投资等大公司司担任法律顾顾

15、问，不愿为为小型企业及及一般百姓做做法律顾问等等等，这已成成为相当多律律师的受案标标准。由此，充充分体现百姓姓生活矛盾的的相邻权纠纷纷、人身权纠纠纷等缺少律律师介入；最最能体现公权权力与公民私私权利矛盾冲冲突的领域行政诉讼讼纠纷，律师师不愿涉入；律师法强强调法律援助助为律师的法法定义务，而而实践中律师师对法律援助助案件的推委委；越来越多多的“优秀律律师”成为“财财团律师”，甚甚至成为财团团或金钱的附附庸。甚至，收收费高低已成成为判断律师师优劣的唯一一标准！这些些现象充分反反映了律师职职业极其商业业化的倾向。它它虽然在段时时间内也能推推动律师从业业的积极性，但但从长远看，极极端商业化现现象对整个

16、国国家、整个社社会是十分不不利的，它将将损害国家的的法制体系，进进而降低人们们内心对法律律公正的信心心。显然，它它与律师制度度作为一项政政治制度而存存在的基本价价值是背离的的。三、重塑塑中国律师的的主体地位种种种边缘化现现象都在一定定程度上制约约律师制度的的发展，损害害律师制度设设立的目标。为为迎接二十一一世纪的挑战战，最大限度度地发挥律师师业在法制体体系内的功能能，必须重塑塑中国律师的的主体地位。首先，更新观念，从律师制度的创设目标上定位中国律师。在人们的观念中，国家和社会一直被视为目标一致、没有利益冲突的统一体。国家可以决定社会的一切，国家利益就是社会利益。这就是所谓的“一元论”观点。随着

17、社会的发展，人们越来越注意到国家与社会的利益冲突，国家权力的滥用损害了社会公众的利益。主张国家与社会为相对独立利益主体的“二元论”观点被人们普遍接受。“二元论”者认为，国家权力离不开权力机构之间的制衡，而且需要社会的监督，国家与社会之间也存在着制衡问题。以介入解决社会各种利益冲突为职业的律师群体，因其特有的价值功能而成为一支重要的社会（或民间）监督力量。因此，从原创意义上说，律师制度的设立目标是政治性的，而非技术性的，律师业不是一般意义上的商业性服务行业。面对着二十一世纪，对中国律师的理解不能停留在提供法律服务的层次上，或仅仅视为经济发展的“保驾护航”者，而是根据“二元论”的观点，从民主监督、

18、权力制衡的最基本价值出发重新定位新世纪的中国律师。其次，完善立法，从立法上保障律师执业所必需的交涉力。进入二十一世纪，劳动分工的进一步增加并且细化，导致社会纠纷的多样化、复杂化，对纠纷和争议解决途径的要求也不断强化。另外，经济和社会发展推动了公民和组织寻求司法途径以反对政府或其他公共权力的侵权行为。这些新的发展趋势不仅要求提高律师个体全面提高素质，而且对律师在社会冲突中与各种权力特别是公共权力交涉的能力提出了更高是要。为此，除律师个体自身的努力外，国家要为律师执业创造良好的执业环境。其中最直接的便是通过完善立法来加强律师的交涉力。就目前的立法现状看，一方面要提高律师在执业中尤其是刑事诉讼和行政

19、诉讼中的诉讼地位，增加其相应的权力。如取证权、质证权等。同时增加权力机构对律师诉讼活动的合作义务的规定。另一方面，要取消和修改现行立法中对律师执业的不适当的限制。例如，取消或修改刑法第 条对律师伪证罪的特别规定。第三，律师参政，从政治上确保中国律师的主体资格，增强律师的社会责任感。二十一世纪是中国民主与法制空前繁荣的时期，一方面，行政权力所及范围客观上存在着对律师职能的广泛需求。另一方面，作为以介入政治和社会敏感、复杂问题为职业的特殊社会群体，尤其在与权力交涉的过程中，律师有着无法比拟的信息优势。而且，随着律师队伍自身建设的不断加强，律师不再“为金钱而战”，律师的商业特性日趋淡化，而向其固有的社会属性回归。律师的政治热情、公共责任感大大增强。这些主客观优势也将成为我国律师作为政治后备资源的理由。可见，二十一世纪的中国法制建设，不仅可能且有必要让更多的律师参与政治，提高律师的政治地位。第四，统一标准，从法律的价值出发，重构法律职业共同体。在崇尚知识并以智力文明为特征的二十一世纪，同一职业群体对该职业学识价值的认同是实现该职业价值的最基本的主观条件。就法律而言，法制建设的经验表明，公、检、法、司（包括律师）应有职业上的分工，但同时又应当是一个高度职业化、专业化的完整法律职业共同体。相互之间在法律面前应以法律学识而不是以手中的权力大小为评判标准，彼此在对待事物