法律知识重构论司法体制改革与司法解释体制

1、PAGE PAGE 12省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论司法体制改革革与司法解释释体制重构论司法体制改革革与司法解释释体制重构关于我我国司法解释释规范化的思思考刘峥近近年来，关于于法解释的著著述颇多，但但主要是从学学理角度探讨讨法解释的历历史延革、学学说源流、价价值取向和方方法模式等问问题。而对于于我国当前正正在进行的司司法体制改革革而言，从制制度层面上来来规范司法解解释，以构建建司法解释体体制更具实务务价值。司法体制改革之之要义乃

2、司法法独立，司法法解释权的设设立正是司法法机关独立行行使司法权的的重要表现；司法改革终终极目标是司司法公正，司司法解释权的的正当行使实实为司法公正正之保障。因因此，从一定定程度而言，司司法体制改革革乃重构我国国司法解释体体制之契机，司司法解释体制制如何构建亦亦为司法体制制改革纵深程程度的标尺。本本文拟通过对对我国司法解解释现状的分分析，以司法法改革为依托托，探求规范范司法解释的的最佳途径。一、学理背景：司法体制、司法解释体制、司法解释的基本界定司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。根据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权

3、的人民检察院，分别行使国家司法权的司法组织制度。司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主体的解释权限及各解释主体间的相互关系。根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的关于加强法律解释工作的决议(下简称1981年决议)规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释。”据此，我国司法解释体制是以最高人民法院和最高人民检察院作为法定解释主体，以审判权和检察权为限分割司法解释权，解释内容为审判/检察工作中具体应用法律、法令问题的二元一级司法解释体制。显然，在有效

4、法律文本上建立的司法解释体制与我国现存司法体制具有一致性或者说重合性。由此可见，司法体制实为司法解释体制的基础，对后者的主体、内容、权限具有决定意义。司法体制是司法权配置的结果状态，而司法解释权乃司法权之附属，司法解释体制是在司法权一级配置之后进行的再次配置或称二级配置。二级配置只能够在一级配置的范围之内进行，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。而司法解释权利具体行使，理应在司法解释体制内运行。因此，司法解释的界定应该是指“我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”1。但实践及学理界对此概念已有较大突破。实践中，非

5、正当主体如地方法院、地方检察院、非司法机关等行使司法解释权已呈正当化趋势；正当主体间权限交叉导致解释冲突也屡见不鲜。在学理上，对司司法解释的定定义至今歧见见纷呈。溯及及本源，我们们可以得到以以下命题：从从司法体制对对司法解释体体制的约束性性、司法解释释体制对司法法解释活动的的规范性而言言，司法解释释逾规现状是是对法定体制制的侵害，会会导致其合法法性缺失及司司法权虚置。但但是，如果司司法权的一级级配置存在不不合理状态，或或称“体制不不顺”，其二二级配置的合合理性即值得得怀疑。在异异化体制下进进行的司法解解释规范化自自然会有诸多多冲突难以解解决。就此意意义而言，司司法体制对司司法解释体制制呈单向制

6、约约规范作用，而而司法体制改改革与司法解解释体制重构构则会呈现互互动发展的客客观情态。司司法解释体制制的建立是司司法解释规范范化的重要标标志(司法解解释规范化是是对司法解释释主体、权限限、程序等进进行规制，而而这些内容即即为司法解释释体制的重要要组成部分)，但不合理理的司法解释释体制会成为为司法解释规规范化的内生生性障碍。在在寻求我国司司法解释规范范化历程中，司司法解释体制制的重构是必必由之路。二二、当代中国国司法解释的的现实困境及及法理诠释自19779年以来，我我国进入立法法的蓬勃发展展时期，司法法解释也相应应日趋活跃。据据不完全统计计，仅19778年至19993年155年间最高法法院作出的

7、司司法解释就相相当于过去330年所作的的司法解释总总和的近两倍倍2。与之相相辉映的是有有关司法解释释的立法活动动和学理研究究也相应启动动。自建国至至七十年代末末期的长期实实践中，司法法解释现象虽虽然广泛存在在，但其内容容主要属政策策法律化的范范畴，在主体体、程序、解解释权限上也也一直处于无无序状态。随随着19811年决议的出出台，对19955年全国国人大常委会会关于解释释法律问题的的决议(下下称19555年决议)进进行修正，使使司法解释的的主体、权限限得到初步明明确。至19996年122月9日最高高检察院发布布实施最高高检察院司法法解释工作暂暂行规定(下称19996年暂行行规定)；1997年年

8、6月23日日最高法院发发布并于19997年7月月1日施行的的关于司法法解释工作的的若干规定(下称19997年若干干规定)，分分别对检察解解释和审判解解释的程序进进行规范。以以1981年年决议为基础础，结合最高高司法机关的的上述规定，司司法解释主体体得以扩展，解解释权限被加加以区分，解解释程序也趋趋于规范，当当代中国司法法解释体制初初步建立，司司法解释活动动呈现从无序序到有序的演演进态势。但但不可讳言，在在有效法律文文本构建下的的司法解释体体制不仅未使使司法解释的的有序状态日日趋合理，其其异化甚至对对文本的背离离的现象在司司法实践中却却日益明显。学学理研究对此此予以关注，但但主要是针对对如何在现

9、行行规定的基础础上使司法解解释规范化，忽忽略了在现行行体制下司法法解释能否规规范化。由此此，中国当代代司法解释呈呈现理论研讨讨与立法实践践、司法实践践与法律文本本相悖的局面面，司法解释释规范化陷入入困境。(一)主体体正当性危机机19881年决议明明确最高法院院和最高检察察院为我国司司法解释法定定主体，司法法解释主体二二元格局由此此确定。非司司法机关不具具司法解释权权，处于下级级序列的司法法机关即地方方法院和地方方检察院也非非正当主体。司司法解释权的的垄断性与专专属性为公众众接受，但实实践中，行使使司法解释权权的主体不适适格现象比比比皆是。非正正当主体正当当化与正当主主体非正当化化现象引发主主体

10、正当性危危机。具体表表现如下：1法定主体的的非正当性内内核。主要是是针对最高检检察院的司法法解释一元主主体地位而言言。自19881年决议出出台，最高检检察院始享有有司法解释权权并单独或参参与制作印发发了大量司法法解释文件。对对检察权性质质乃司法权的的认同和接受受检察机关为为司法机关成成为我国司法法体制的重要要内容。但随随着最高检察察院和最高法法院在司法解解释权能行使使上的交叉甚甚至对抗导致致司法程序延延宕、法律适适用不一等弊弊端，法学界界开始重新思思考最高检察察院的地位正正当性问题并并形成诸多观观点。否定说说认为，从法法制统一的角角度出发，将将司法解释权权统一于最高高审判机关乃乃世界通行做做法

11、；而最高高检察院作为为我国的法律律监督机关，自自已解释法律律又自己进行行监督，会致致监督流于形形式；“两高高”同时行使使司法解释权权以及检察权权对审判权的的介入都会导导致政出多门门3。肯定说说也有两种代代表性倾向，其其一认为以法法律监督权来来否定司法解解释权不合逻逻辑，因为二二者具正确实实施法律之共共同目的，不不具根本对抗抗性；审判解解释和检察解解释相互冲突突以及检察权权对审判权的的介入问题可可通过“两高高”联合进行行司法解释来来解决。最高高检察院的司司法解释主体体地位不仅合合法，还应进进一步强化。44另有学者虽虽肯定最高检检察院的正当当解释主体地地位，但主张张其解释权限限应被限定在在刑事司法

12、解解释或部分刑刑事程序法解解释权，即对对现行法定权权限内容加以以限制，以顺顺乎检察权自自身职能的内内在要求。55由司法法解释主体二二元制引发的的学术争论中中，否定说显显然倾向于在在司法权重新新配置状态下下取消最高检检察院的一元元主体资格，而而肯定说主张张在现有司法法体制内以程程序整合消弥弥冲突。笔者者认为，检察察机关作为行行使侦查权和和公诉权的职职能部门，如如被授予司法法解释权，其其所作司法解解释应具普遍遍约束力，包包括适用于审审判机关裁判判具体案件。而而司法实践中中，审判机关关对检察解释释置之不理现现象时有发生生，司法解释释主体二元制制导致的这一一现象根本背背离了法制社社会对司法统统一的要求

13、。其其次，我国的的司法体制及及与之相适应应的法律解释释体制的形成成，主要源自自一种经验性性事实而非预预先设计的结结果。如不顾顾这一事实而而仅从法理逻逻辑上讨论最最高检察院主主体正当性，其其主张可能会会与事实根本本违背，成为为“历史中的的聪明人和实实际中的傻瓜瓜”。将司法法解释权统一一归于最高法法院行使应是是理性的终极极目标，而渐渐进完善过程程中，笔者赞赞成通过解释释权逐步限制制和程序规制制来达到目的的。对此，下下文将在规范范化途径中作作深入论述。2非正当主体的“合法”存在。这主要是：1非司法机关实际行使司法解释权。如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有6

14、2个是与没有司法权的单位联合制发的。6由众多不具备法定司法解释主体资格的机关7参与制定司法解释，使司法解释内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。如1998年11月15日国务院某部就价格管理条例有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对价格管理条例颁布前有关案件当事人的起诉，依法不予受理。”此内容直接触及法院的受案范围，并对司法程序进行限制解释。2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法解释正当主体；1987年3月31日最高法院作出的关于地方各级人民法院不应制定司

15、法解释性文件的批复(下简称1987年批复)，亦再次强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，这是司法权独立与统一的要求8；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间9。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体10。笔者认为，反对者的主张失于单薄。以审判解释为例，在实践中，地方司

16、法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具准法律性质。如1998年最高法院、最高检察院及公安部联合制定关于盗窃罪数额认定标准问题的规定：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)，可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪的具体数额标准，并分别报最高法院、最高检察院、公安部备案。”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律

17、适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。(二)解释权限界定不当这主要指二元主体间的权利分割。1981年决议将司法解释分割为审判解释与检察解释的规定意在厘清二元主体间的解释权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其具体表现为：1审判解释与检察解释内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。这显然是对民事诉讼法第185条规定的应当抗诉的范围进行限制，与检察机关抗诉权形成竞合。2审判解释和检察解释的效力冲突。1981年决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人

18、民代表大会常务委员会解释或决定。”此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。如最高检察院于1990年、1992年分别制定关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定和关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定，对行政、民事抗诉审级问题进行解释，明确“应当按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。”最高法院对这一问题未作相应解释，而实践中大多数法院拒不接受同级检察院提出的民事、行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，限制了最高检察院该项解释效力的发挥。另外，因司法解释权限界定不当

19、还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规与地方法规的解释权。其中，关于地方法规的解释权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”即司法机关无权对地方法规行使解释权。同时，根据1986年10月28日最高法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复规定，同宪法、法律、行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。可适用却不可解释，显然不合逻辑。在肯定地方法院具有一定司法解释权时，将对地方性法规的解释增列为司法解释权内容，符合法律解释与法律适用的依存关系。1981年决议未对行政

20、法规解释作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承担。1993年3月3日国务院办公厅发布关于行政法规解释权限和程序问题的通知确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题”由国务院作出解释，而具体应用仍由行政主管部门负责解释。行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的规范性文件，所以这一剥离法律适用与法律解释的规定与上述有关地方性法规解释的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。(三)司法解释效力不明确司法解释效力不明确主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力等内容。对于司法解释生效时间，1997年若干规定第11条明确司法解释以在人民法院报上公开

21、发布日期为生效日期，改变了过去生效标准不一的情形；对于司法解释失效时间，该规定沿袭自动失效原则，即“在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”此规定过于笼统，仍应辅之以及时清理、编纂及声明，使适用已失效的司法解释或放弃适用实际效力仍存的司法解释的实效混乱局面得以根除。至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”因此直至目前，在

22、裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少。对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。如果在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。另有观点认为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失去了依据。而且既然司法解释是公开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则。至1989年9月14日，最高法院、最高检察院关于执行通告的若干问题的答复第4条规定：凡依通告从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院、最高检察院通告规定的期限内投

23、案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。”1993年5月月6日最高法法院印发的全全国经济审判判工作座谈会会纪要指出出“最高法院院关于具体适适用法律的司司法解释，各各级人民法院院必须遵照执执行，并可以以法律文书中中引用。”11997年最最高法院若若干规定第第14条规定定“司法解释释与有关法律律规定一并作作为人民法院院判决或者裁裁定的依据时时，应当在司司法文书中援援相；援引司司法解释作为为判决或者裁裁定的依据，应应当先引用适适用的法律条条款，再引用用适用的司法法解释条款。”综综观上述规定定，司法解释释能否被裁判判文书援引的的问题仍未真真正解决。虽虽然相对于

24、11986年的的最高法院批批复而言，后后来的法律文文本放松了限限制，但是以以下问题仍无无答案：第一，19977年若干规规定与19993年会会谈纪要相相比，所指司司法解释范畴畴是否同一?如是，则所所许可引用的的只能为最高高法院作出的的司法解释，检检察解释的援援引缺失；第第二，19997年若干干规定限制制司法解释的的引用条件，则则补充法律漏漏洞的司法解解释(即无“有有关法律条款款”时)，其其能否引用又又如何引用?上述一系列列法律文本并并未使司法解解释援引力真真正明晰。(四)抽抽象解释与具具体解释失谐谐所谓抽抽象解释，指指作出解释不不是在适用法法律过程中也也非针对具体体案件，而就就普遍应用法法律问题

25、作出出系统的具有有规范性的司司法解释。具具体解释与之之相对，指司司法机关在审审理案件过程程中针对具体体案件如何适适用法律问题题所作的解释释。后者显然然更接近司法法解释的目的的：将抽象法法律适用于多多变化社会关关系的导入作作用。在在英美法系国国家，法官虽虽有很大自由由裁量权，但但不得脱离具具体案件抽象象地解释法律律或抽象地去去制定类似于于法律形式的的规范。在大大陆法系国家家，抽象解释释被更为严格格地限制。抽抽象解释呈现现的法律创制制倾向使人们们怀疑抽象解解释是解释还还是立法，是是否对立法权权有所超越。综综观我国司法法解释活动，大大量存在以贯贯彻或实施某某一法律的意意见/规定/办法为由，脱脱离原法

26、律文文本进行的解解释，其内容容与被解释的的对象间存在在实质差异。究究其成因，源源自历史惯性性与制度缺陷陷的相互作用用。我国司法法解释的发展展源于19779年以后这这一时期剧变变的社会关系系与速成立法法所导致的法法律即时性与与立法粗糙。社社会关系的急急速变动与日日趋复杂，使使法律的发展展面临诸多具具对抗性的要要求。如一个个现代法律体体系的建立依依赖于大量地地制定法律和和规则；而社社会转型的现现实又要求现现行的法律保保有足够的弹弹性，以适应应社会变化的的需求。同时，立法过程程中域外经验验与本土经验验的冲撞也会会产生法律与与现实的不和和谐。凡此种种种情态，客客观上为创造造性的司法活活动保留了一一个相

27、当大的的空间，而司司法解释作为为矫正、弥补补成文法立法法局限性的有有效形式，在在立法技术粗粗糙所致立法法不完善、法法条过于原则则而可操作性性差时，可通通过细化抽象象法律条文以以适于操作，亦亦可通过创制制性的解释对对立法疏漏补补白，从而在在法律的发展展和完善过程程中起到立法法先导作用。在在此背景下，我我国最高司法法机关的司法法解释不仅是是阐释法条，同同时还带有创创制法律的色色彩。历史惯惯性之外，抽抽象解释未顺顺应现代法治治理念的要求求退居次位还还有着制度上上的原因，主主要是：1司法解释条条件过于抽象象。司法解释释条件是指司司法解释主体体在何种情形形下才能作出出司法解释，此此亦为司法解解释权正当行

28、行使条件。11981年决决议只笼统规规定司法解释释是针对“具具体应用法律律、法令的问问题”，最高高法院19997年若干干规定第22条规定“人人民法院在审审判工作中具具体应用法律律的问题，由由最高人民法法院作出司法法解释”，其其表达相对于于1987年年决议无任何何细化。2一级解释体体制下的解释释权高度垄断断导致法律解解释与法律适适用的分离，使使司法解释在在一般情况下下不可能存在在于具体案件件的审判过程程并针对具体体的案件事实实进行，从而而使司法解释释更多地表现现为带有立法法意味的抽象象解释。此外，法定定法律解释规规则的缺位，使使司法解释的的制定处于无无章可循的状状态，随意性性极大。司法法解释内容表表述上，存在在说理不透彻彻、论证不充充分、推理不不严谨的情形形。既冠以“解解释”之名，阐阐释性的说明明以细化抽象象条文乃其当当然风格。而而实际上，因因“解