我国实行独立董事制度的法律制约

1、摘要要该文文从 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证券券诉讼制制度和证证券责任任制度的的角度讨讨论独立立董事制制度的外外部约束束和制约约条件，基本结结论是，我国目目前“对对 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 上市公公司和相相关责任任人实行行有限制制裁”和和“对普普通 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资资者实行行有限的的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律保护护”的证证券诉讼讼制度和和“重 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行行政责

2、任任与刑事事责任，轻民事事责任”的证券券责任制制度，不不利于完完善上市市公司治治理机制制，是独独立董事事制度的的制约因因素。必必须在加加大证券券侵权民民事赔偿偿责任的的同时，区分内内部人和和外部人人的责任任大小，加强公公司内部部人的民民事责任任，“固固化”外外部人（包括独独立董事事）的法法律责任任，以期期为推行行独立董董事制度度营造一一 个良良好的法法律 HYPERLINK /class_free/153_1.shtml 环境境。 关键键词独独立董事事 公司司治理 诉讼制制度 民民事责任任 一、引引言 新制度度 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK

3、 /class_free/3_1.shtml 经济学认认为，任任何一个个制度，都产生生和成长长于一定定的 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会会土壤，都有一一个赖以以生存的的社会 HYPERLINK /class_free/22_1.shtml 文文化环境境，因而而其适用用性和效效果会受受一定的的客观条条件的制制约，独独立董事事制度也也不例外外。 作为一一整套用用于支配配特定的的行为模模式及相相互关系系的行为为规则的的制度安安排，1（P32273370）可以是是正式的的，也可可以是非非正式的的。正式式制度具具有强制制力，这这种强制制力依靠靠国家暴暴力得以以维持

4、。非正式式制度是是对正式式制度的的拓展、细化和和限制，相对而而言没有有强制力力。一个个社会中中所有的的正式制制度和非非正式制制度安排排的总和和，就是是制度结结构。2同同时，为为了确保保人们的的行为在在制度规规定的框框架以内内，必须须有一套套强有力力的制度度实施机机制。衡衡量一个个国家的的制度是是否有效效，除了了要看其其正式制制度和非非正式制制度是否否完善以以外，更更要看其其制度的的实施机机制是否否健全有有效。没没有健全全有效的的制度实实施机制制，再好好的制度度（尤其其是正式式制度）都会形形同虚设设，甚至至更糟。因此，强制性性的制度度实施机机制是任任何契约约得以实实现的基基本前提提。 对独立立董

5、事制制度而言言，制约约和影响响该制度度的正式式制度，首先是是内部公公司治理理制度和和相关的的外部治治理制度度，如内内部公司司治理制制度框架架、公司司董事会会制度、公司监监事会制制度、外外部 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场机制等等等，其其次是公公司治理理制度以以外的制制度安排排，如诉诉讼制度度和法律律责任制制度等。此外，以文化化和意识识形态等等为主体体的非正正式制度度对独立立董事制制度也有有很大的的影响。 证券法法律制度度，尤其其是证券券诉讼制制度和证证券法律律责任制制度，既既是一种种正式制制度，同同时又是是制度实实施机制制的组成成部分，对公司司治理制制

6、度的合合理设计计和有效效执行有有重大影影响，因因而是我我国上市市公司建建立和推推行独立立董事制制度的极极为重要要的制约约因素。本文下下面分别别从证券券诉讼制制度和证证券法律律责任制制度的角角度对这这一问题题做尝试试性分析析。 二、我我国证券券诉讼制制度对独独立董事事制度的的制约 法律制制度对资资本市场场的监督督，主要要体现在在对普通通投资者者的保护护上（注注：这种种保护是是基于公公平还是是效率，在 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学学界也有有争论。本人认认为，对对目前中中国证券券市场而而言，二二者是一一致的。），即即一是法法律制度度对上市市公司或或机构投投资

7、者等等“强势势群体”有强大大的震慑慑力，足足以遏制制其利用用证券市市场侵害害其他普普通投资资者（弱弱势群体体）利益益的动机机；二是是当普通通投资者者等“弱弱势群体体”发现现其利益益被上市市公司或或机构投投资者等等“强势势群体”侵害而而遭受损损失时，可以通通过证券券诉讼制制度有效效地获得得民事赔赔偿。证证券诉讼讼制度的的目的在在于，作作为一种种事后解解决机制制，借助助于严厉厉的法律律惩罚，提高强强势群体体在证券券市场的的违法违违规 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本本，降低低其侵害害弱势群群体的利利益预期期，同时时为弱势势群体的的利益侵侵害提供供补偿，从而实实

8、现证券券市场的的相对公公平（刘刘峰、李李汝萍：制度度安排与与 HYPERLINK /class_free/7_1.shtml 会计信息息质量：银广广夏案例例分析。中山山大学现现代会计计与 HYPERLINK /class_free/9_1.shtml 财务务研究中中心，打打印稿，20002）。因此，一个有有效的证证券诉讼讼制度，主要是是保护作作为弱势势群体的的普通投投资者的的利益。 我国证证券诉讼讼制度对对投资者者的保护护，经历历了一个个从“驳驳回起诉诉”到“暂不受受理”再再到“有有条件受受理”的的过程。在“红红光实业业（60000883，SSH）”被认定定提供虚虚假财务务报告后后，19998

9、年年12月月4日，上海投投资者姜姜某向上上海浦东东新区法法院起诉诉“红光光实业”全体董董事及有有关中介介机构虚虚假陈述述使之遭遭受损失失，请求求赔偿损损失，被被法院裁裁定驳回回起诉。19999年44月，上上海投资资者姚某某向上海海浦东新新区人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民民法院起起诉“红红光实业业”和发发行承销销商国泰泰君安证证券股份份有限公公司，被被驳回；其后几几次上诉诉均被驳驳回。（注：包包括姚某某在内的的11位位投资者者诉“红红光实业业”和“国泰君君安”一一案，最最终于220022年3月月由上海海市第一一中级人人民法院院正式受受理，后后因为管管辖

10、权异异议移至至成都市市中级人人民法院院审理，并于220022年111月255日经法法院调解解审结。至于早早些时候候提起诉诉讼的投投资者姜姜某，则则未有媒媒体披露露后续事事项。） 20001年秋秋天，上上百名因因“亿安安科技（00000088，SZZ）”操操纵案而而遭受损损失的投投资者向向法院提提起集体体诉讼，要求赔赔偿损失失，之后后不久的的20001年99月111 日，投资者者周鑫栋栋等288名原告告向江苏苏省无锡锡市崇安安区人民民法院正正式起诉诉“银广广夏（00005557，SZ）”及中中天勤会会计师事事务所，总标的的达5228万元元，法院院经研究究决定受受理（作作为一般般侵权赔赔偿案件件处

11、理）。但99月211日最高高人民法法院下发发关于于涉证券券民事赔赔偿案件件暂不予予受理的的通知称，对对资本市市场出现现的内幕幕交易、欺诈、操纵市市场等行行为，受受目前立立法及司司法条件件所限，尚不具具备受理理及审理理这类案案件的条条件，因因而对上上述行为为引起的的民事赔赔偿案件件，暂不不予受理理。 20002年11月155日，最最高人民民法院颁颁发关关于受理理证券市市场因虚虚假陈述述引发的的民事侵侵权纠纷纷案件有有关问题题的通知知（下下称11.155通知），决决定有条条件受理理证券市市场因虚虚假陈述述引发的的民事赔赔偿案件件。20002年年1月224日，哈尔滨滨市中级级人民法法院正式式宣布受受

12、理“三三人诉大大庆联谊谊（60000665，SSH）”案，该该案涉及及的被告告多达115个，包括大大庆联谊谊以及相相关的 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 证证券公司司和会计计师事务务所等。这是全全国首例例被法院院受理的的证券民民事侵权权索赔案案，此后后相继有有大庆联联谊、圣圣方科技技、渤海海集团、嘉宝实实业、上上海同达达、三九九 HYPERLINK /class_free/13_1.shtml 医 HYPERLINK /class_free/120_1.shtml 药、九州州股份、红光实实业、银银广夏等等上市公公司因虚虚假陈述述被投资资者告上上法庭（未有披披露

13、判决决结果）。 20003年11月9日日，最高高人民法法院在1.115通知知的基基础上颁颁发关关于审理理证券市市场因虚虚假陈述述引发的的民事赔赔偿案件件的若干干规定（下称称1.9规定定）。 客观地地说，上上述有关关司法解解释的演演变过程程表明我我国证券券诉讼制制度的建建立和完完善正在在日益引引起人们们的重视视，最高高人民法法院11.9规规定无无论是在在诉讼程程序，还还是在损损失和责责任认定定上都较较具可操操作性，相对于于一年多多以前的的“暂不不受理”，是一一个很大大的进步步。但我我们还不不得不说说，现行行规定保保护普通通投资者者的力度度还是不不够的，例如，将案件件范围限限于“虚虚假陈述述”而将

14、将内幕交交易、操操纵市场场、证券券欺诈等等排除在在外，设设立前置置程序，在损失失的认定定事实上上以最低低限度的的实际损损失为限限（而且且在虚假假陈述揭揭露日或或者更正正日之前前已经卖卖出证券券的不确确认为实实际损失失）等。当然，可以合合理推定定，做出出上述限限制性条条款规定定的原因因是基于于对我国国目前证证券市场场的状况况和立法法司法条条件的考考虑，而而且从操操作考虑虑，有关关条款的的规定也也是具有有可操作作性的。因此，不能说说有关证证券诉讼讼制度的的现行规规定没有有道理。但勿庸庸置疑，这种证证券诉讼讼制度对对证券违违法违规规行为的的打击和和威慑力力度却是是远远不不够的。 刘峰和和李汝萍萍（刘

15、峰峰、李汝汝萍：制度安安排与会会计信息息质量：银广广夏案例例分析）曾尖尖锐地批批评目前前我国证证券诉讼讼制度，认为这这是一种种逆向保保护的诉诉讼制度度，即不不是以保保护普通通投资者者的利益益为导向向，而是是反其道道而行之之，在一一定程度度上起到到了保护护上市公公司的利利益，包包括上市市公司提提供虚假假财务报报告而不不受监督督的权力力。33客观观地说，目前的的司法状状况确实实存在上上述倾向向。不管管立法者者的出发发点以及及具体的的可操作作性如何何，至少少迄今为为止的有有关司法法实践为为这一批批评提供供了支持持。例如如，虽然然成都市市中级人人民法院院（20000年年12月月14日日）判决决“红光光

16、实业”有关当当事人负负有“欺欺诈发行行股票罪罪”而应应承担刑刑事责任任，但从从19998年112月直直到20002年年3月上上海和成成都的法法院却一一直在驳驳回投资资者民事事赔偿的的要求；大庆联联谊案从从立案至今今已逾一一年尚未未宣判，亿安科科技案不不被受理理，红光光实业案案历时44年方有有结果，以及银银广夏等等 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资者诉诉 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 上市公公司时法法院受理理和 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 审判判的低效效率，等等等。与与之形成成鲜明对

17、对比的是是，上市市公司对对投资者者或 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场分析力力量的批批评所提提起的诉诉讼，法法院的立立案和审审判效率率都比较较高。例例如，“蓝田股股份”（现已更更名为“生态 HYPERLINK /class_free/118_1.shtml 农农业”，60007099，SHH）起诉诉刘姝威威一案；郑州市市中级人人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院在在短短两两周的时时间内就就审理完完郑州市市市区 HYPERLINK /class_free/131_1.shtml 农农村信用用合作社社联合社社等诉“郑

18、百文文（60008998，SSH）”股权转转让侵权权、要求求办理股股票过户户手续一一案，并并判原告告胜诉，使股东东“默示示同意”无偿转转让500%股权权给山东东三联这这一颇受受争议的的资产重重组方案案通过法法院判决决合法化化，以法法庭判决决形式确确认中小小股东利利益不受受保护；深圳“世纪星星源（00000005，SZ）”诉财经杂志一一案，深深圳市罗罗湖区人人民法院院同样非非常迅速速受理并并审结（3月66日起诉诉，133日受理理，144日审结结），做做出有利利于原告告的判决决；等等等。（注注：当然然，法庭庭审判案案件的结结案时间间，受很很多因素素的制约约，但认认为，这这一连串串案件审审理时间间的

19、反差差如此之之大，不不能不引引起关注注。）即即使是1.99规定，对投投资者损损失的计计算也是是限定在在最小范范围以内内，使得得大量被被虚假信信息披露露误导因因而错误误决策购购入但及及时醒悟悟并正确确决策卖卖出以减减少损失失的投资资者丧失失诉讼资资格。 这种“对上市市公司和和相关责责任人实实行有限限制裁”和“对对普通投投资者实实行有限限的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律律保护”的 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证券券诉讼制制度，显显然不足足以遏制制上市公公司虚假假陈述等等证券违违法行为为，实际际上是在在纵容上上市公司司的证

20、券券违法违违规行为为，与规规范证券券市场的的根本目目的是背背道而驰驰的，甚甚至在一一定程度度上会阻阻碍证券券市场的的规范化化进程，因而不不利于完完善上市市公司治治理机制制，因而而对后者者形成一一定的制制约。这这是我们们在建立立和实施施独立董董事制度度时不可可忽视的的重要因因素。 三、我我国证券券法律责责任制度度对独立立董事制制度的制制约 从理论论上说，证券法法律责任任制度的的根本目目的有两两个，一一是建立立有效的的威慑和和防范机机制，二二是为受受害者提提供救济济与补偿偿手段，同时避避免对无无辜市场场参与者者的不正正当惩罚罚。44（pp2466）为此此需要设设计不同同性质的的法律责责任制度度，分

21、别别以各自自独特的的具体制制度与规规则在功功能上的的分工与与协调并并最终完完整地融融合在一一起，使使得上述述两个目目标顺利利实现。一般认认为，法法律责任任包括刑刑事责任任、 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政政责任和和民事责责任三大大类，三三者分别别从公法法和私法法的角度度对证券券法律关关系进行行调整。三种责责任总的的目标是是一致的的，都是是为了维维护证券券市场秩秩序，而而且彼此此还有促促进作用用，从行行政处罚罚中获得得的结论论可能有有助于投投资者获获得民事事赔偿，民事救救济的存存在与可可能性在在一定程程度上也也能收到到阻却违违法之功功效，4（p2448）但

22、但同时各各有所长长，具体体作用有有所差异异，不能能相互替替代，刑刑事责任任和行政政责任的的威慑 HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 预预防功能能无法稀稀释和替替代民事事责任固固有的价价值和功功能。只只有三者者协调一一致，共共同作用用，方可可达到维维护证券券市场秩秩序的目目的。 在我国国 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济立法法中，多多年以来来一直存存在重刑刑事责任任和行政政责任而而轻民事事责任的的倾向，5这种倾倾向同样样体现在在证券法法律制度度中。也也许这一一现象的的存在有有其客观观原因，但不容容否认的的是，目目前我国国证券市市

23、场存在在诸多问问题，违违法违规规行为难难以受到到有效的的监控和和遏制，确与证证券民事事责任制制度不完完善有直直接关系系。从规规范证券券市场的的角度而而言，建建立和完完善证券券民事责责任制度度确实非非常迫切切和特别别必要。 最高人人民法院院的最新新规定将将我国目目前有关关证券民民事责任任仅限于于虚假陈陈述民事事责任，即由于于证券市市场信息息披露义义务人违违反法律律规定、进行虚虚假陈述述并致使使投资者者遭受损损失所引引发的民民事赔偿偿责任，并不涉涉及其他他证券民民事责任任。而且且，即使使就虚假假陈述的的民事责责任而言言，现行行法律以以“实际际损失”和“虚虚假陈述述与损害害结果之之间存在在因果关关系

24、”作作为界定定虚假陈陈述行为为人在证证券交易易市场承承担民事事赔偿责责任的范范围的依依据。从从理论上上说，虚虚假陈述述民事责责任制度度有两个个立法导导向，一一个是以以损害赔赔偿为导导向的立立法模式式，另一一个是以以预防威威慑为导导向的立立法模式式。在前前一种立立法模式式下，如如果信息息披露义义务人的的披露是是不实的的，那么么市场中中任何由由于该披披露行为为而受到到损失的的人都有有权要求求赔偿损损失，因因而投资资者具有有获得赔赔偿的最最大可能能性，并并且由于于扩张性性的民事事责任也也使其同同时具有有最为有有效的威威慑力。美国采采用的正正是这种种模式。而后一一种立法法模式则则是努力力将民事事责任限

25、限制在一一个合理理的范围围内，一一方面因因虚假陈陈述而导导致的结结果只有有在足够够严重时时才使有有效的威威慑成为为必要，另一方方面这种种威慑又又不能过过度以至至于使发发行公司司陷入不不合理的的经济负负担之中中。44（PP2477）我国国采用的的正是这这种模式式。在这这种模式式下，民民事救济济与损害害赔偿的的运用受受立法者者对其他他因素考考虑的限限制，民民事责任任制度是是否需要要扩张以以及扩张张程度大大小取决决于立法法者是否否相信在在保持其其他诸因因素平衡衡的前提提下能够够充分实实现损害害赔偿的的效果，而事实实上对投投资者赔赔偿救济济的效力力会因对对其他因因素的考考虑与平平衡而受受到削弱弱，44

26、（pp24772448）投投资者可可能获得得的赔偿偿也会有有限，因因而无论论是法人人还是负负有连带带赔偿责责任的自自然人 （包括括董事和和独立董董事等），其因因虚假陈陈述所付付出的 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成成本也相相对偏低低，对虚虚假陈述述的预防防和威慑慑作用也也将不如如前一种种模式有有力，势势必弱化化对上市市公司及及其他相相关利益益者违法法违规行行为的遏遏制力，从而对对完善上上市公司司治理和和推行独独立董事事制度也也不见得得有利。 从另一一个角度度看，具具体到承承担连带带赔偿责责任的自自然人，特别是是外部董董事和独独立董事事，其民民事责任任的确定定

27、和赔偿偿的承担担也是一一件困难难的事。最高人人民法院院的最新新规定只只是提到到“负有有责任的的董事、监事和和经理等等高级 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管管理人员员”以及及“直接接责任人人”应作作为“虚虚假陈述述行为人人”成为为“虚假假陈述证证券民事事赔偿案案件”的的被告，但未明明确应该该如何承承担责任任，特别别是没有有区分执执行董事事和经理理与外部部董事和和独立董董事的责责任大小小，而实实际上，由于先先天地位位的不同同，企业业的执行行董事和和经理人人员作为为“内部部人”在在证券市市场虚假假陈述中中所起的的作用远远远超过过身处企企业之外外的外部部董事和和独立董

28、董事，要要他们承承担同样样的责任任显失公公平。在在国外，虽然制制定法上上没有将将内部董董事与外外部董事事和独立立董事区区分开，但判例例法上承承认这种种差别6（P1002）。而且，大量判判例也表表明，这这两类董董事在义义务与责责任负担担上也是是区别对对待的。7（P558）如如果漠视视这种先先天差别别，在证证券民事事责任上上不将独独立董事事与内部部董事相相区别，势必不不合理加加大独立立董事的的法律责责任，使使得许多多有能力力的人不不愿意担担任独立立董事之之职， （注：非常简简单的道道理，即即独立董董事的声声望和收收入尚不不足以令令人们仅仅仅因为为独立董董事之职职而将其其个人的的全部身身家置于于无法

29、把把握的民民事赔偿偿责任的的“悬剑剑”之下下，不仅仅目前如如此，相相信以后后也是这这样；不不仅独立立董事如如此，所所有董事事都如此此。）从从而影响响独立董董事制度度的建立立和健康康有效地地发展。国外通通行的办办法是以以独立董董事在一一定合理理时期内内从公司司获得的的薪酬和和津贴总总额乘以以一定的的倍数作作为独立立董事承承担的民民事赔偿偿责任的的最高限限额（注注：这种种责任限限制只适适用于非非故意或或非重大大过失的的不当行行为，以以及无不不当个人人得利等等情形。）44（pp2588），这这不失为为一个公公平的做做法，值值得借鉴鉴。 同时，在我国国目前的的证券法法律责任任制度也也没有关关于宽免免的

30、条款款。据王王影丽介介绍，在在香港，在任何何针对董董事有关关疏忽、失责、失职或或违反信信托行为为的诉讼讼中，若若法院认认为董事事的行为为诚实而而合理，在同时时考虑与与案件有有关的情情况（包包括与他他受委任任有关的的情况）后，有有权酌情情公平地地在某些些责任上上给予董董事部分分或全部部宽免。而且，接受丰丰厚酬金金的董事事会比那那些没有有或者只只接受象象征性酬酬金的董董事更难难获得宽宽免88（PP2944）虽然然类似的的规定执执行起来来会有一一定的难难度，但但作为一一个立法法原则，酌情宽宽免部分分董事的的责任以以示公平平的确应应该予以以考虑，尤其在在放开证证券诉讼讼的情况况下更是是如此。 建立证证

31、券民事事责任制制度还有有一个制制约因素素，即民民事赔偿偿判决的的执行问问题。这里里一个重重要的原原因就是是个人民民事财产产的隐性性化。限限于篇幅幅，这里里不做深深入讨论论，但确确实是我我们在研研究独立立董事制制度时一一定要予予以关注注的。 四、小小结 归纳起起来，我我国当前前的 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证券券 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律诉讼讼制度和和证券责责任制度度的特点点是：忽忽视民事事责任，侧重保保护法人人（注：即使最最新的1.99规定也是将将 HYPERLINK /class_free/68_1.shtm

32、l 投资者可可以索赔赔的金额额限在最最小，以以减轻对对 HYPERLINK /class_free/74_1.shtml 上市公公司造成成的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济压力，最大限限度地避避免破产产。），有限保保护普通通投资者者；有不不当得利利者与无无不当得得利者赔赔偿无异异；知情情者与不不知情者者处罚没没有差别别；积极极行为与与消极行行为、故故意与过过失一视视同仁。上述特特点在独独立董事事制度上上的最典典型的体体现就是是“郑百百文”独独立董事事“陆家家豪事件件”（注注：限于于篇幅，本文对对这一事事件不做做详细介介绍，有有兴趣的的读者可可参考相相关资料料。）。作者认认为，一一般而言言，犯罪罪动机强强弱与获获得利益益大小成成正比。内部人人通过证证券违法法违规事事件获得得的利益益远远超超过外部部人，因因而往往往是积极极行为者者，而外外部人则则往往是是消极行行为者，在一定定程度上上是“人人在江湖湖，身不不由己”，一视视同仁地地对待显显然于理理不通，因而在在处罚力力度上应应有所区区别。同同时由于于所处位位置的先先天不同同，内部部董事与与外部董董事对公公司信息息的掌握握情况也也完全不不同，由由此造成成判断依依据的不不同和错错误的原原因不