刑法中的不作为浅议

1、刑法中的不作为浅议09公管张杰2009052127【摘要】不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。刑法中的不作为指负有实施 某种刑法义务的主体，在能够履行该义务的情况下，不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处 罚的行为。本文通过对不作为的界定，特征及分类等方面的论述，以加深对不作为的进一步了 解；不作为行为人之所以会构成犯罪，就是因为行为人负有一定的作为义务，由这种不作为形 式实施的犯罪称之为不作为犯罪。关于不作为犯罪的处罚我国刑法虽有相关规定但并不完善， 同时文章也提出了自己的立法完善意见。【关键词】不作为作为义务不作为犯罪“我只是由于表现我自己,只是由于我踏入现实的领域，我才进入立

2、法者支配的范围。对于法 律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”这是马克思对于法的 经典论述。“无行为则无罪亦无刑法”这是刑法学不容争辩的定理。犯罪是一种危害行为，危害行为又可以分为作为和不作为两种。对于不作为犯罪，理论界争 论较为激烈，有不少问题尚未形成统一定论，这些争论对司法实践也产生了一定的影响。因此， 对于刑法中的不作为作进一步的探讨具有十分重要的意义。一、不作为的界定到底什么是不作为,不作为的概念和性质是什么，有以下几种观点：1. “不作为是指负有实 施某种为善行为的特定刑法义务的主体，能够履行该义务而不履行或不认真履行的事实。” 2.“不作为是指行为人负

3、有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而不实施的行为。” 3. “负有特定作为义务的人在能够履行该义务的情况下而故意或过失地不履行以致发生社会危 害结果，依照法律应当受到刑法处罚的行为。” 4“指负有防止某种危害结果发生的特定义务 人,在能够履行该义务时，消极地不履行的行为。”以上这些观点，都指出了行为人负有实施某种行为的义务，能够履行而不履行的危害行为。 此外，成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特 定法律义务，这是构成不作为的前提条件。没有特定法律义务，也就没有不作为的行为形式。 其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。如果

4、行为人不具有履行 特定法律义务的可能性，也不可能成立不作为。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务， 这是不作为成立的关键条件。在我看来，刑法中的不作为指:负有实施某种刑法义务的主体，在 能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行，从而应当受到刑法处罚的行为。二、不作为的特征（一）行为性关于不作为的行为性，主要是为了说明不作为与作为一样,是行为的一种，是构成犯罪的原 因之一。不作为在表现形式上通常表现为身体的静止，消极，但这并不是绝对的。例如，偷税 行为本质上是不履行纳税义务,即不作为，但是并非什么事也没有做，相反地，行为人往往为此 而进行伪造账簿等活动，然而这并不改变不作为的本质，不能把任何

5、一种积极的动作叫做 作为，否则就找不出什么纯粹的不作为犯罪了。”刑法中的不作为并非什么也不做，只是不为某 一刑法特定的行为，不作为只是作为之否定，而不是行为之否定。所以，不作为是具有行为性的, 其实就是行为的一种特殊形式。（二）危害性刑法中的不作为之所以具有刑法学研究的意义，是因为其具有一定的社会危害性，会危害 到刑法所保护的利益，可能会构成不作为犯罪。如拒不执行判决、裁定罪，不仅会妨碍司法秩序, 同时也会损害到诉讼当事人的合法权益。再如偷税罪、遗弃罪等,都会损害到不同的各方的法 益，或破坏现有的安定的社会秩序，具备相当的社会危害性，应当受到法律的制裁。（三）当罚性应当受到刑法惩罚是犯罪的基本

6、特征之一，是区分罪与非罪的重要方面。当不作为危害到 刑法所保护的利益时，自然就应当受到刑法的惩罚，以维护各方的法益和社会秩序。（四）消极性从我们对不作为的界定可以看出，不作为是不履行某种特定的刑法义务，而违反刑法规范的行 为。但这里所说的消极性并不是说行为人绝对的“静止”，什么都不为，而是说行为人没有为刑法 所规定或确认的应为的特定行为。如偷税行为中不履行纳税义务就是不作为，但行为人往往会进行 伪造、隐匿账簿等行为。所以说，这里所说的消极性是指行为人消极地不为刑法规定或确认的应为 的特定行为,而不是什么都不为。（五）间接性作为犯罪所造成的社会危害性往往是由犯罪行为所直接引起的。而不作为犯罪所引

7、起的社会 危害性则具有间接性，往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为等才会引起社会危害性,一般 不能单独产生社会危害性。女口，母亲不给婴儿喂奶，婴儿便会饿死，这是借助于人不吃东西就会饿死 的、就不能生存这个自然规律而导致婴儿死亡之危害结果，此时的母亲便构成了不作为的杀人犯 罪。（六）隐蔽性不作为犯罪并不像作为犯罪那样能够被人们认识和接受。作为犯罪所产生的结果往往是直接 的、法律明确规定的，因而很容易被人们认识和接受。而不作为犯罪往往需要借助于一定的自然因 素或他人的行为才能造成危害。三不作为的分类对不作为行为进行分类，目的就在于揭示不作为犯罪的存在形式，并进而为区分罪与非罪、此罪与彼罪等问题

8、提供依据。对不作为的分类大概有以下几种:二分法从犯罪的形态出发，将不作为犯罪分为两类，一是类是只能由不作为形式实施的犯罪，此类 属于纯正不作为犯。如我国刑法规定的遗弃罪即属此类;另一种是既可以由作为实施，也可以由 不作为实施，行为人实际上以不作为形式实施的犯罪，此类属于不纯正不作为犯。如上文中的母 亲不给婴儿喂奶导致婴儿死亡所构成的不作为杀人即属于此类的犯罪。这种分类是大陆法系理 论的通说。（二）三分法以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成的角度，可以分为三类:一类是只能由作 为构成的犯罪，如我国刑法规定的抢劫罪等;一类是只能由不作为构成的犯罪，如我国刑法规定 的遗弃罪;还有一类是既可以

9、由作为方式实施、也可以由不作为的方式实施的犯罪，如我国刑法 规定的故意杀人罪。（三）四分法在三分法的基础上加上同时包含作为与不作为两种形式的犯罪。如我国刑法规定的以暴 力、威胁方法拒不缴纳税款的行为所构成的抗税罪即属于同时包含作为与不作为两种形式的犯 罪，这里的暴力、威胁是一种作为形式，是构成抗税罪必不可少的条件。（四）完全不作为和怠慢的不作为根据行为人不作为的程度,将不作为分为完全不作为和怠慢的不作为。如我国刑法规定的 拒不执行判决、裁定罪，如果行为人有能力履行法院的判决、裁定所规定的义务却完全不履行, 则属于完全的不作为;若行为人有能力完全履行法院的判决、裁定所规定的义务却只履行了一 部分

10、，未完全履行，则属于怠慢的不作为。（五）积极的不作为和消极的不作为以危害行为的表现形式为依据，可分为积极的不作为和消极的不作为。所谓积极的不作为, 指行为人负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行、能够履行而积极抗拒履行的行为。所谓 消极的不作为，指行为人负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行、能够履行而消极地不予履 行的行为。前者行为人以积极的行动去对抗履行行为,如我国刑法规定抗税罪即属于此类犯罪。 后者行为人不履行义务并没有采取任何对抗的积极性行为，如我国刑法规定的遗弃罪。四、不作为犯罪中作为义务的来源不作为行为人之所以会构成犯罪，就是因为行为人负有一定的作为义务。行为人负有一定 的作为义务

11、能为而不为，便会危害到刑法所保护的利益,便会构成犯罪。一般来说，刑法中的不 作为犯罪的作为义务有以下几个方面的来源：（一）法律规定的义务这里的法律应作广义的理解，不仅指刑法，而是指由国家制定或认可并由国家强制力保证 其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律，行政法规，条例，规章等等。例如，我国宪 法和婚姻法规定了家庭成员之间的有相互抚养的义务，并由我国刑法第261条予以认可，若行 为人不履行该义务而遗弃家庭成员，就成立犯罪的不作为。但是不履行这些法律、法令和行政 法规所规定的义务并不都会构成不作为犯罪,这些义务必须得到刑法的认可，必须限定于刑法 规定和确认的义务，且行为人在能够履行的情况下，

12、应当履行而没有履行,便会触犯刑法而受到 刑法惩罚。如果不作这样限定，便会导致作为义务的泛滥，社会便会陷入惶恐之中。如我国法律 规定，证人有出庭作证的义务，但是刑法并没有规定只要知道案情的人没有出庭作证，便会构成 拒绝作证罪，因而刑事诉讼法规定的证人有出庭作证的义务并不能够成为不作为犯罪的作为义 务的来源。（二）职务或业务的要求职务或业务的要求作为不作为犯罪中作为义务的来源，是指负有特定职务或业务的主体， 在应当履行其职务或业务所要求的某种积极义务时，能够履行而未履行，从而构成不作为犯罪。 在我国，职务或业务要求的义务相当广泛。如值班医生有抢救危重病人的义务，执勤消防队员 有消除火患的义务，扳道

13、工有按时扳道岔的义务等等这里的行为人所应为而未为的积极义务必 须是其职务、业务或相关的规章制度所规定的。在理解这一作为义务的来源时,应注意以下几 个方面：要考虑行为人自身的行为能力,必须是能为而不为。要注意作为义务的时限。行为人不履行其职务或业务要求的义务，必须限于其履行职务 或业务时，如果行为人不在其履行职务或业务的时间内，其并不具有应作为之义务。如消防员 在休假旅游期间碰到火灾而袖手旁观，这只能是品德问题，只能由道德来调整。要注意作为义务的范围。行为人的作为义务必须是其负有的职务或业务所要求的义务， 职务或业务范围之外其无作为义务。（三）先行行为先行行为所导致的作为义务是指行为人先前所实施

14、的行为，导致一定的刑法法益处于遭受 损害的危险之中,行为人便负有采取行动防止危害结果发生的义务，如果行为人此时有能力、能 够履行该义务而未履行,则会构成不作为犯罪。最典型的例子就是行为人带领邻居小孩外出玩 耍，由于小孩不小心跌入水中，眼看小孩就要被淹死,行为人以自己的能力完全可以将小孩救起 而未救助，导致小孩死亡。此时，由于行为人带邻居小孩出去玩耍的先行行为而导致行为人负有 了保护小孩安全的作为义务，行为人能为而未为，未能防止小孩死亡的危害结果,行为人便构成 了不作为形式的故意杀人罪。（四）法律行为引起的义务法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。在司法实践中，法律行为引起的义 务，大

15、多数情况下是指合同行为引起的义务。认定合同行为产生的特定法律义务，有几个问题 值得研究：1合同行为是否以书面协定为限，合同无效，未生效或期限届满能否产生不作为的 特定法律义务？2.合同成立后，行为人事实上未承担义务开始工作的，是否产生作为义务？ 3.， 合同一方当事人不履行合同所规定的义务，是否都产生作为义务？合同双方当事人约定自愿承 担一定的义务，若当事人任一方不履行约定的义务，侵害了刑法所保护的权益时,便会构成不作 为的犯罪。五、不做为犯罪的理论分类不作为与不作为犯罪是两个不同的概念。前者是危害行为的一种基本表现形式，后者是指由 这种行为实施的犯罪。在我国刑法中，由不作为的行为形式实现的犯

16、罪有两种类型：一种是刑 法规定只能由不作为的形式实现的犯罪，这种情形叫纯正不作为犯，如我国刑法规定的遗弃罪 即属于此类；另一种是既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式 实现的犯罪，这种情形叫不纯正不作为犯，如以不作为形式实现的故意杀人罪即属此类。六不作为犯罪的处罚（一）处罚的必要性从以上的论述中可以看出，刑法中的不作为行为是满足犯罪构成的要素的：主观方面,无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯,不作为行为人主观上都存在着故 意或过失。如上面论述中的小孩被淹死的例子中，不作为行为人在存在作为义务的前提下放任 小孩死亡结果的发生，属于间接故意。客观方面，不作为行为人的不作为行

17、为造成了一定的社会危害，使得刑法所保护的法益 遭受一定的损害，且不作为行为人的不作为行为与法益的损害、危险的发生或危害结果的发生 存在因果关系“行为人的不作为支配性导致结果发生，并且该法益保护依赖于其作为义务的履 行。”如果行为人履行了其作为义务，危险或者危害结果便不会发生。（二）处罚的依据从以上论述中可以很容易地看出，不作为行为确实构成了犯罪，具有不同程度的社会危害 性，确实应当受到刑法的惩罚。但我国刑法对于不作为犯罪的概念、特征等都未加以明确的规 定。对于纯正不作为犯罪，只是在刑法分则中的具体罪名中有所体现,而对于不纯正不作为犯罪, 我国现行的刑法中几乎没有体现出来。罪刑法定原则是我国刑法

18、的基本原则之一，但是我国刑 法并没有对不作为犯罪,尤其是不纯正不作为犯罪加以明确的规定，所以，对于不纯正不作为犯 罪的处罚也就有违背罪刑法定原则之嫌。所以，在我国，对于不作为犯罪,尤其是不纯正不作为 犯罪的处罚还缺乏明确、具体和完善的法律依据。（三）立法建议针对我国现行刑法对于不作为犯罪的规定的缺失，我认为应该从以下两个方面来完善关于不作 为犯罪的立法：在刑法总则中明确规定不作为犯罪的概念和特征，明确指出不作为行为具有构成犯罪的 原因力，归纳出不作为犯罪的种类和构成不作为犯罪的条件，肯定以不作为形式实施的犯罪与 以作为形式实施的犯罪具有相当的处罚必要性，增设对不作为犯罪处罚的一般性规定。如联邦 德国在现行刑法典中第13条规定了不纯正不作为犯：（1）对属于刑法规定所定构成要件之结果, 不防止其发生者，依该法规处罚之;但以依法须保障发生结果，且其不作为与因作为而实现法定 构成要件之情形相当者为限；（2）不作为之刑,得依第49条第1项减轻之。根据各种不作为行为的社会危害性,同时依据刑法总则的规定