竞业禁止若干法律问题研究

1、竞业禁止若干法律问题研究桂菊平 中南财经政法大学副教授关键词: 竞业业禁止/法定定竞业禁止/约定竞业禁禁止 /违约约责任内容提要: 竞竞业禁止是市市场经济发达达国家雇主较较广泛采用的的保护其商业业秘密的法律律手段 。该该手段对于净净化市场环境境 、维护公公平的竞争秩秩序 、提高高雇主在人才才和技术上的的投入积极性性无疑具有重重要的作用 。但由于它它不仅与雇主主的利益有关关 ,而且也也关涉到雇员员的工作权 、自由权乃乃至生存权 ,因而如何何协调雇主与与雇员的利益益冲突 、消消除各方不合合理的行为 、将竞业禁禁止限制在合合理必要的范范围内成为民民商法学面临临的重要课题题市场经济是竞争争经济,也也是

2、追求社会会及个人经济济效益最大化化的经济。随随着我国市场场经济体制目目标模式的确确立及付诸实实施,人们们的权利意识识及竞争意识识空前增长。这一方面面极大地促进进了我国市场场经济的发展展,另一方方面也滋生出出一些问题。突出表现现为产生大量量的不正当竞竞争行为,其表现形式式五花八门:以广告方方式诋毁竞争争对手;为搞垮对手手,以高薪薪为诱饵挖人人墙脚;以以各种不正当当方式,获获得并披露或或使用或转让让他人之商业业秘密;雇雇员以工作中中所知悉之商商业秘密为筹筹码,另谋谋高就而跳槽槽者,等等等,不一而而足。出现现这些问题的的深层原因在在于,市场场主体利益的的多元或独立立及人类本性性的自私。它它表明仅以道

3、道德来规范市市场之不足及及用法律手段段规范、引引导市场之必必要。 本文拟就西方国国家较普遍使使用的,益益于净化市场场环境、协协调平衡市场场主体间(特别是雇雇主与雇员之之间)各自自权益的一种种法律制度竞业禁止止制度,特特别是约定的的竞业禁止作作一研究。因因为我国现实实中已出现“买买技术不如偷偷资料,偷偷资料不如挖挖人才”的说说法及行为,而较有效效地制止此一一现象的法律律手段乃竞业业禁止。目目前,祖国国大陆立法中中仅有零星之之法定竞业禁禁止的规定,不够系统统完备,学学者中虽已有有人对此著文文,但不多多,且本文文对于他们之之观点亦不敢敢苟同,遂遂发表管见。 一、法定竞业业禁止的使用用范围、立立法基础

4、及目目的 竞业禁止,顾顾名思义乃从从事竞争性行行为之禁止,有广义与与狭义之分。广义的竞竞业禁止指对对与特定营业业具有竞争性性的特定行为为的禁止。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m1#m1 l m1#m1 o 转到底部注释1 1狭义的竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m2#m2 l m2#m2 o 转到底部注释2 2本文仅讨论狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人间的各自利益冲突,特别是雇主经济利益与雇员工作权、择业权

5、间的冲突而产生的一项制度。由于不是在任何情况下,民事主体各自的权益间都会产生矛盾与冲突,竞业禁止自应有其适用条件与范围。各国考量不同的情形及权衡各民事主体的利益,一致地将竞业禁止分为法定与约定两种。这两种竞业禁止在现有的立法中,无论其立法基础、所保护的利益,还是其竞业禁止的范围,都有所不同。(一)法定竞竞业禁止之立立法例、立立法基础及目目的法定竞业禁止涉涉及义务主体体和义务范围围两个问题。在这两个个问题上,各国间既表表现出一致,也存在着着差异。大大多数国家的的商法和民法法中,关于于法定不竞业业的义务,集中在董事事、经理人人、代理商商、股东及及合伙人(企业)、营营业转让人、雇员等身身上。 1、关

6、于董事。按照英美法法系公司法的的理论,董董事具有公司司代理人和财财产受托人的的双重身份,在董事与与公司的关系系中,适用用有关代理法法和信托法的的有关原则。“公司董董事作为为他他人的利益而而拥有权力和和行使权利的的人,在履履行其职责时时,其行为为必须符合特特定的标准。这种特定定的标准在英英美法上称为为信义义务。信义义务务源自衡平法法的伟大创造造信托托法,但是是信义义务的的适用范围却却不限于信托托领域。受信人和和信义义务务两个术语语而今被广泛泛用于代理法法、合伙法法、公司法法等领域。” HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m3#m3 l m3#m3 o

7、转到底部注释3 3董事对公司的信义义务包括注意义务和忠诚义务。注意义务是对董事“称职”(competence)的要求,而忠实义务则是对董事“道德”的要求。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m4#m4 l m4#m4 o 转到底部注释4 4由此,董事对公司负有的主要义务是:竭尽忠诚为公司工作并诚实履行职责的义务,以及不得损害公司利益、个人利益服从公司利益的义务。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m5#m5 l m5#m5 o 转到底部注释5 5换言之,董事负有不得利用公司的资金、财产、信息及公司赋予他

8、的职权,损害公司利益而为自己谋取利益的义务。根据该种义务,董事在任期间,不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业,这是题中应有之义。因为董事这种身份,在董事的竞业活动中,很容易为自己或他人获得本属于其任职公司的利益。 与英美法的抽象象而笼统的规规定不同,大陆法国家家在商法中明明文规定了董董事的不竞业业义务。如德国股股份公司法第第88条条第1款款规定“:未经监事会会许可,董董事会成员既既不允许经商商,也不允允许在公司业业务部门中为为本人或他人人的利益从事事商业活动。未经许可可,他们也也不得担任其其他商业公司司的董事会成成员或者业务务领导人或者者无限责任股股东。”日日本商法和韩韩国公司法亦亦有类

9、似规定定。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m6#m6 l m6#m6 o 转到底部注释6 66中华人人民共和国公公司法(以下简称公公司法)第59条、第61条规规定:董董事不得利用用在公司的地地位和职权为为自己谋取私私利,不得得自营或者为为他人经营与与其所任职公公司同类的营营业或者从事事损害本公司司利益的活动动。 2 、关于经理理人。法国公司司法第1127条规规定:任何何人不得同时时属于两个以以上经理室,也不得在在两个以上其其公司住所在在法国领土的的股份有限公公司里担任总总经理职务。日本商商法典第441条规定定:经理人人非经营业主主人许诺,不得经

10、营营营业,不得得为自己或第第三人进行属属于营业主人人营业部类的的交易,不得成为为公司的无限限责任股东、董事或其其他商人的使使用人。我国台湾湾地区“民民法”第5562条规规定: “经理人人非得为自己己或第三人经经营与其所办办理的同类事事业,亦不不得为同类事事业公司之无无限责任股东东。”中中华人民共和和国中外合资资经营企业法法实施条例(以下简称中中外合资经营营企业法实施施条例)第40条第4款规定“:总经理或副副总经理不得得兼任其他经经济组织的总总经理或副总总经理,不不得参与其他他经济组织对对本企业的商商业竞争。”公公司法对经经理人也规定定了不竞业义义务,且同同于对董事的的规定。 3、关于股东、合伙

11、人。我国台湾地地区“公司法法”第544条、第第115条规定:无限公司的的股东与两合合公司的无限限责任股东,非经其他他股东全体同同意,不得得为其他公司司之无限责任任股东或合伙伙事业之合伙伙人;执行行业务的股东东不得为自己己或者他人为为与公司同类类之行为;该法也规规定,有限限公司的股东东如执行公司司业务,亦亦负不竞业义义务。与台台湾地区不同同,祖国大大陆公司法法由于仅承承认两种公司司股股份有限公司司和有限责任任公司,且且规定后者仅仅董事执行业业务,因而而无必要规定定股东的竞业业禁止义务,而对某些些国家和地区区承认的无限限公司则以合合伙对待,并在中华华人民共和国国合伙企业法法中规定了了合伙人的竞竞业

12、禁止义务务:合伙人人不得自营或或者同他人合合作经营与本本合伙企业相相竞争的业务务(第330条第1款)。 4、关于代理商商。日本商法法典第488条规定：代理商非经经本人许诺,不得为自自己或第三人人进行属于本本人营业部类类的交易,不得成为以以经营同种经经营为目的的的公司的无限限责任股东或或董事。德德国商法典第第90条条虽明文规定定了代理商必必须为本人保保守商业秘密密,但未规规定代理商的的法定不竞业业义务,其其有无不竞业业义务取决于于本人与代理理商之间有无无不竞业的约约定。若没没有此类约定定,代理商商可以同时为为几个人代理理业务,除除非本人的利利益会受到损损害,否则则即使这几个个被代理人都都从事同样

13、的的业务,代代理人也同样样可以为其代代理。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m7#m7 l m7#m7 o 转到底部注释7 7 5、关于营业转转让人。日本商法法典第225条第1款规定定:营业业转让时,当事人如无无另外意思表表示,则转转让人在220年内,不得于同同一村镇内或或相邻村镇内内经营同一营营业。 6、关于关联交交易。日本商法法典第774条第1款、第第2款规规定:股东东非经其他股股东承诺,不得为自己己或第三人进进行属于公司司营业部类的的交易,不不得成为其他他经营同种营营业公司的无无限责任股东东或董事。这这是因为股东东是公司权力力机关的成员员,

14、其与公公司进行竞业业或兼业活动动,必然会会影响他们在在公司里的投投票表决权的的行使,从从而影响公司司的利益。据据此,有学学者认为,上市公司司的控股股东东更应负有此此种义务,即不得在与与该上市公司司业务直接、间接构成成或可能构成成竞争的企业业业务中占有有权益。此此所谓控股股股东关联贸易易行为之禁止止。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m8#m8 l m8#m8 o 转到底部注释8 8 7、关于雇员。各国一致允许许雇主与雇员员通过约定使使雇员在雇佣佣关系终止后后负不竞业义义务,但对对雇员在职期期间应否负法法定之不竞业业义务,则则分歧较大。对雇员在在在

15、职期间,大多数国国家及地区未未规定有不竞竞业义务,如日本、法法国、我国国台湾地区;但有些国国家对雇员的的活动有所限限,如美国判判例倾向于不不禁止一般雇雇员从事业余余兼职活动,除非其兼兼职会伤害雇雇主的利益。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m9#m9 l m9#m9 o 转到底部注释9 9再如我国台台湾地区“劳劳动契约法草草案”第118条规定定:劳动者者于劳动契约约期满前,未得雇佣人人同意,不不得与第三人人订立新劳动动契约,但但无损于其履履行原劳动契契约之能力者者,不在此此限。德国国劳动契约约法草案第第34条条规定:如如无反对之意意思表示,受雇人

16、得为为附劳动(有偿的亦亦然),但以其附劳劳动不属于雇雇佣人之营业业范围,并并不损其对于于雇佣人之劳劳动给付时为为限;该该草案第555条规定定:受雇人人非得雇佣人人之同意,不得参加可可与雇佣人为为竞争之营业业。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m10#m10 l m10#m10 o 转到底部注释10 110从以上上规定中,我们可以看看出,各国国间关于法定定之竞业禁止止有两点差异异或分歧:一是有些些国家只规定定了不竞业义义务而不涉及及不兼业义务务,有些国国家的不竞业业义务也包含含不兼业义务务;二是对对雇员于在职职期间是否负负有不竞业义义务表现出不不同

17、态度。但但各国亦表现现出较大的一一致:一一是对竞业的的理解相同,即为相同同之营业,其动机不论论是为自己或或第三人在所所不问;二是负不竞竞业义务的主主体大致相同同,且义务务有效期为在在职期间或合合同(如如本人与代理理商间的委托托合同)的的有效期内。此点也反反映了各国对对法定竞业禁禁止之立法基基础、所欲欲保护之利益益的相同或一一致。就董董事、经理理人或执行股股东及合伙人人而言,他他们负有的不不竞业义务,源于他们们在公司或企企业中的特殊殊身份或地位位。企业基基于信任将整整个企业或部部分托付于他他们,为防防止其分心,使他们忠忠实于公司、企业,必然要求他他们负不兼业业义务。因因为他们手中中掌握着公司司、

18、企业业业务的决策权权和执行权,其言行对对公司、企企业有决定性性影响,若若允许他们从从事竞业活动动也会与公司司、企业利利益发生冲突突;二则他他们的身份、地位使他他们必定了解解公司、企企业的商业秘秘密,这使使得他们也极极易在竞业活活动中有意或或无意泄露或或使用公司、企业的商商业秘密。在在他们及其家家人的生计因因其有工作而而得以保障的的情况下,出于保护公公司、企业业的利益而限限制他们竞业业则是合理之之选择。而而对股东的关关联交易行为为的禁止,也是基于上上市公司的控控股股东的身身份而做出的的规定,也也是防止其活活动侵害其他他股东的利益益,即防止止或避免其利利用控股地位位,在其与与占有权益的的上市公司存

19、存在或可能存存在竞争的其其他业务活动动中,操纵纵公司做出有有损公司利益益的决定,或非法牟利利,侵害其其他股东的利利益。第第三,就营营业转让人之之不竞业义务务而言,则则主要取决于于该营业转让让行为的性质质。营业转转让不仅包括括公司、企企业有形财产产的转让,亦包括其无无形财产,特别是其名名称、商誉誉的转让。正正是基于后者者,受让人人才对受让之之营业是否赢赢利有一个预预期,并决决定其是否受受让转让之营营业。由由这一特性决决定,若允许许营业转让人人在转让营业业后在同一地地区为同类营营业,无异异剥夺了受让让人受让的商商誉,从而而使受让营业业之赢利预期期的实现大打打折扣或丧失失殆尽。这这显然违反公公平正义

20、原则则。(二)法定竞竞业禁止应否否扩及在职期期间的某些劳劳动者(雇雇员)笔者对前述我国国的法定竞业业禁止制度持持赞同态度,但同时认认为应扩大其其适用范围。具体而言言,对了解解或知悉商业业秘密的劳动动者或雇员于于在职期间应应强制课以不不竞业义务。劳动者或或雇员与董事事、经理人人一样对所在在公司、企企业负有忠实实义务。若若允许这些劳劳动者从事竞竞业活动,他们也极易易在竞业活动动中有意或无无意地泄露或或使用其所在在公司、企企业的商业秘秘密,削弱弱它们的竞争争优势,损损害其经济利利益,造成成不正当竞争争,使自己己获得不正当当利益。虽虽然对商业秘秘密有法定的的保护手段,但那些手手段存在着对对权利人极为为

21、不利的因素素(容后详详述),因而不能因因商业秘密已已有独立的法法律保护手段段而否认掌握握商业秘密的的劳动者负不不竞业义务。在职或不不在职、对对于竞业禁止止义务采法定定或约定的方方式等问题有有重要意义,它关涉立立法者的利益益(用人单单位或雇主的的经济利益或或商业秘密之之利益与劳动动者或雇员的的自由劳动权权或工作权、信息自由由权之利益)衡量。这这两种利益按按民法原理均均应保护,唯在它们冲冲突时应加以以权衡,找找出一个适当当的平衡点。按此认识识,劳动者者或雇员因其其已就业,其工作权和和生存权已有有保障,此此时自不应该该牺牲用人单单位或雇主的的合法利益,而去成全全劳动者或雇雇员的自由劳劳动权或工作作权

22、的充分实实现,否则则有悖公平正正义原则。诚诚如史尚宽先生所所言“:劳劳动契约含有有身份的要素素与债的要素素。基于身身份的要素,发生受雇雇人之忠实义义务与雇佣人人之保护义务务;基于债债的要素,发生受雇人人的劳动义务务与雇佣人的的给付报酬之之义务。忠实义务务可分为三种种,即服从从义务,秘秘密(保保密)义务务及增进义务务。增进义务务,即受雇雇人对于其所所承受劳动,应以注意意行之。关关于业务之增增进应就其所所知陈述意见见或为报告以以求业务之增增进,并不不得收授贿赂赂或为其他情情事而与业务务以不利益。” HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m12#m12 l

23、m12#m12 o 转到底部注释12 122劳动者者或雇员竞业业应是此处之之极易予业务务以不利益之之“其他情事事”。劳动者者或员工对用用人单位或雇雇主之增进义义务,直接接关系到劳动动者可否为附附劳动。我我国台湾地区区“劳动契约约法草案”及及德国劳动动契约法草案案和英美判判例明定,劳动者可为为附劳动,但以不损害害其履行原劳劳动契约之能能力者为限。此规定可可为祖国大陆陆借鉴。 对于掌握或了解解商业秘密的的劳动者或员员工课以法定定的不竞业义义务,在我我国的法律中中已有零星的的规定,例例如国家科委委关于科技技人员业余兼兼职若干问题题的意见规规定,有下下列情况之一一的,科技技人员所在单单位可以决定定科技

24、人员暂暂不兼职:(1)不认真做做好本职工作作或者不积极极承担本单位位分配的任务务的;(2)担负负的工作涉及及国家秘密,从事兼职职活动可能泄泄露国家秘密密的;(3)承担担国家科技攻攻关或者本单单位重要任务务,在此期期间兼职可能能影响完成国国家计划和本本单位任务的的;(44)因与兼兼职单位存在在利害关系或或者其他可能能影响公正办办事的情形,应当回避避在该单位兼兼职的。退退休、离休休或者调动工工作的科技人人员,自离离开原单位起起1年内内应聘任职或或者业余兼职职的,按照照上述原则办办理。该种种规定既有不不为同业竞业业之义务,又含有不为为有损于科技技人员履行所在单位原原劳动义务的的附劳动之义义务,还包包

25、括对离职后后的法定竞业业禁止义务的的规定。但但此种规定仅仅限于科技人人员,涵盖盖面过窄,应扩及于因因工作而掌握握了公司、企企业商业秘密密的其他工作作人员。 值得注意的是,以上劳动动者在在职期期间的法定不不竞业义务,应区分为为同业之竞业业禁止和兼业业禁止(即即同业之外的的其他附劳动动,它不同同于兼职),两者应应实行不同的的对待或处理理原则。对对于同业之竞竞业,特别别是另为同业业之第三人服服务或另受雇雇于第三人时时,应限于于义务人在第第三人处所处处的岗位能够够使其掌握的的商业秘密有有用武之地,如果不论论义务人处于于何岗位或任任何职,均均一概加以禁禁止,显然然过宽,有有悖竞业禁止止制度的宗旨旨;对于

26、兼兼业之禁止而而言,应以以不损及劳动动者对所在单单位的劳动义义务之履行能能力为限。 二、法定竞业业禁止规范之之性质 从前文引述的各各国之规定可可以看出,法定竞业禁禁止是一种强强制性规定而而非任意性规规定。有学学者认为法定定竞业禁止不不应采强制性性规定,而而应采任意性性规定。其其理由有二:一是就竞竞业禁止之性性质来看,该义务应属属私法上的关关系,完全全可以通过双双方当事人的的约定予以排排除;二二是竞业禁止止特别是其中中的兼业之禁禁止与我国现现实不符,不利于我国国的进一步改改革开放。因因为按此类规规定,不仅仅我国的大量量联营企业、企业集团团无法进行有有效的管理,而且许多多外商不能同同时在其本本国和

27、我国投投资并充任我我国境内的董董事。这明明显是不现实实的。因为为对大多数外外国投资者来来说,之所所以投资我国国设立企业,是因为在在国外同类业业务中已有较较大的实力和和经验,让让其投资到我我国,又要要求放弃管理理国外的同类类业务,显显然不可能。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m13#m13 l m13#m13 o 转到底部注释13 13 笔者认为,该该观点有两点点不妥。第第一,混淆淆了强制性规规范与强行性性规范这两个个概念。强强制性规范与与强行性规范范是两个不同同的概念,强制性规范比比强行性规范范含义更广,凡不得由由当事人选择择适用的法律律规定皆

28、是。依法律强强制的内容不不同,学者者又将强制性性规范分为行行为禁止规范范与其他强制制性规范(后者我们姑姑且称为狭义义的强制性规规范)。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m14#m14 l m14#m14 o 转到底部注释14 14强强行性规范是是立法上在处处理私益与社社会公益相冲冲突时,为为保护公益而而采取的一种种立法技术。它具有绝绝对的不容破破坏性或不容容违背性,绝对不容许许当事人以协协议方式加以以排除或变更更;而强制制性规范则是是立法上在处处理私益间的的相互冲突时时为表明其态态度而在私益益主体间合理理分配利益与与不利益而采采取的一项立立法手段

29、。既既然该种立法法只关乎私益益,当然其其不具有不容容变动性,有关当事人人完全可通过过协议方式改改变此立法中中对他们间的的利益或不利利益分配之格格局。这是是此种立法方方式之目的和和性质使然。因而我们们不能把强制制性规范等同同于不可更改改之法律规范范强行性规规范。对这这两个概念之之差异,我我国台湾地区区学者有精辟辟之见解。例例如,苏永永钦认为,区别这两个个概念的实益益有二:其其一是在规范范的主体上有有区别。由由于行为强制制或禁止规范范立法之旨在在排除一切有有关公共利益益或侵害人权权而为法律秩秩序所不容的的行为,或或为增进公共共利益而要求求履践的行为为,因而其其规范的内容容直接类推适适用于一切可可能

30、的行为人人;如果为为其他强制性性规范只能及及于规范所指指定的特定人人,如物权权调整规范,其部分效效果固可能间间接依契约或或社会关系发发生于其他人人,部分法法律效果则仍仍只发生于物物权人,如如对我国台湾湾地区“民法法”第7774条和第第775条之规定若若认定为物权权调整规范,则其规定定的邻地损害害防免义务和和自然排水取取水义务的主主体无论如何何不可能及于于无任何权源源的占有人或或利用人。其其二是两种规规范强制的内内容不同。行行为禁止规范范强制的是不不许可为一定定行为,其其多为行政法法规范;其其他强制规范范如物权调整整规范强制的的则是内容的的调整,比比如原来物权权人可为者调调整为不得为为,原来不不

31、得为者调整整为可为。由由于非行为强强制,得为为者可以不为为而不违法,不得为者者也可以为,只要有权权者容忍,也不违法。当事人的的行为既从法法律调整后的的权利(如如物权)状状态出发,规范的效力力即“已”发发生。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m15#m15 l m15#m15 o 转到底部注释15 15正是是基于此点,行为禁止止规范亦称为为强行法或强强行性规范。显然,认为法定竞竞业禁止不应应采强制性规规定的学者将将强制性规范范作了简单化化的理解,从而将法定定之竞业禁止止的性质作出出了不符合立立法意图的解解释,因而而其所言的强强制性竞业禁禁止之弊端,

32、完全可因因当事人对有有关规范内容容(不竞业业权利或义务务)的再调调整而得以消消除。第二,将法定定之竞业禁止止改采任意性性规定,更更不符合立法法者意图,更为不合理理。按前述述各国对法定定竞业禁止之之规定,均均明示允许权权利人放弃禁禁止义务人竞竞业的权利,或义务人人征得权利人人同意,或或义务人事后后及时向权利利人报告并得得到其认可,而非不允允许,只不不过我国有关关立法中(如前述中中外合资经营营企业法实施施细则中有有关总经理或或副总经理之之不竞业义务务之规定)未明示此点点,但不能能由此即认定定此为强行性性规范。因因为其规范调调整的仍是相相冲突的私益益当事人间的的关系,属属狭义强制性性规范调整的的对象

33、。允允许竞业禁止止之权利放弃弃或当事人以以协议更改规规范内容,正说明了该该规范为狭义义之强制性规规范而非强行行性规范,更不是任意意性规范。强强制性规范与与任意性规范范是相对应的的两个概念,其区别在在于:任意性性规范许可当当事人为规范范的选择,处分规范本本身;而狭狭义之强制性性规范不许可可当事人为规规范的选择,只能处分分基于该规范范所生的权利利义务,如如基于物权法法定主义的强强制性,建建筑物承揽人人只能与定作作人约定“不不行使”法定定抵押权,或为抵押权权本身或次序序的“抛弃”,而不能自始始排除法定抵抵押权的发生生。在此类类规范中,当事人可作作出相异的约约定,它仅仅是对权利义义务的再“调调整”,并

34、未未“除去”所所强制的事项项,而仅仅仅是基于所强强制的事项再再做进一步的的安排。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m16#m16 l m16#m16 o 转到底部注释16 16基于于以上分析或或认识,法法定之竞业禁禁止只能是狭狭义的强制性性规范而不能能采任意性规规范,否则则竞业禁止无无所谓法定和和约定之分,法定之竞竞业禁止也失失去了其法定定之真实意义义。按理,任意性规规范(又称称授权性规范范)不是当当然的适用于于有关当事人人的规范,其适用须依依赖双方当事事人的选择,而非一方方当事人选择择。所谓任任意性规范的的“任意”非非指该类规范范中权利人的的任

35、意;所所谓“授权”亦亦非仅对该规规范中的权利利人授权,而是对有关关事项(规范事项)所有的行行为人的授权权。例如,中华人民共共和国合同法法第122条规定 “合同的内内容由当事人人约定,一一般包括以下下条款:。”这即即是一个授权权性规范,缔约人可以以不就价款或或报酬、履履行期限和地地点作出约定定;买卖合合同中的出卖卖人无权强制制要求买受人人提出价格条条件。因此此,对法定定竞业禁止作作任意性规范范解释或主张张,势必导导致竞业禁止止中的义务人人不选择该规规范时则无由由产生不竞业业义务,法法定之竞业禁禁止与约定竞竞业禁止也因因此合二为一一。 三、约定竞业业禁止之必要要性各国虽在立法中中未明文规定定约定竞

36、业禁禁止,但其其应是各国所所肯定的契约约自由原则之之应有之义。此点从各各国有关认可可竞业禁止约约款之效力的的判例中可得得到印证。对对约定之竞业业禁止,各各国均是作为为保护商业秘秘密的法律手手段之一来对对待,因而而它们在约定定的竞业禁止止问题上有两两点共同之处处:第一,此约款应应仅发生于雇雇主与可能掌掌握或了解公公司、企业业之商业秘密密的雇员或劳劳动者之间,在雇主与与不可能接触触或了解商业业秘密的雇员员间不允许有有竞业禁止的的约款,否否则无效;第二,该该约款针对的的是雇员离职职之后的行为为而非在职期期间的行为。对在职期期间雇员是否否负有不竞业业义务,大大多数国家立立法语焉不详详。 当今社会,各各

37、国均有独立立的法律保护护商业秘密,为什么对对其还赋予不不竞业约款保保护呢?这主要源于于现有的商业业秘密保护措措施对于权利利人的保护不不足。从法法律史上看,商业秘密密的保护经历历了三个阶段段合合同保护阶段段、破坏保保密关系之侵侵权行为保护护阶段及产权权保护阶段。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m17#m17 l m17#m17 o 转到底部注释17 177但在当今今权利人(商业秘密之之拥有者)可资保护其其商业秘密的的手段无非有有两种,一一是当侵犯其其商业秘密之之行为出现时时,以该行为为侵犯其对商商业秘密之知知识产权而要要求行为人承承担侵权的民民事

38、责任;二是与所有有可能接触或或了解其商业业秘密的雇员员签定保密协协议,要求求雇员承担保保密义务。第第二种手段除除能证明雇主主曾对欲作为为商业秘密的的信息(技技术的或经营营的)采取取过保密措施施,而使该该信息因符合合秘密性而具具有成为商业业秘密的法定定条件之一外外,对于商商业秘密的保保护无异于画画蛇添足。因因为对于商业业秘密,按按产权理论,除权利人人授权外,其他任何人人都负有不得得通过不正当当手段探知、披露或使使用或许可他他人使用之义义务。无论论权利人是采采产权理论要要求有关人承承担侵权行为为责任,还还是按违反保保密协议而主主张他方当事事人承担违约约责任时,权利人都面面临两种窘境境:一是均均须证

39、明该他他人有侵权行行为或违约行行为,即行行为人有采取取不正当手段段探知或披露露或使用其商商业秘密的行行为,而对对此类行为的的证明有时是是非常困难的的;二是是即使能获得得有关证据,但可能在在取得这些证证据前,商商业秘密已经经丧失,这这是无法弥补补的。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m18#m18 l m18#m18 o 转到底部注释18 18言之之,依侵权权或违反保密密义务而主张张责任成立时时,须证明明行为人对其其商业秘密的的侵害之现实实存在,潜潜在的可能侵侵害不能作为为诉请理由。因而前两两种对于商业业秘密之保护护手段是一种种事后补救手手段,对于

40、于权利人权利利之维护未免免迟缓、不不周全,甚甚至失去了意意义。特别别是在商业秘秘密因行为人人的侵权行为为而充分暴露露无法挽回时时,更是如如此。“一一旦丧失就永永远丧失”这这条商业秘密密法上的公理理, HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m19#m19 l m19#m19 o 转到底部注释19 119充分分说明了此种种救济手段之之于事无补及及为时已晚之之缺陷。基基于此种缺陷陷,美国判判例法上发展展出一种名为为“不可避免免披露原则”的的保护措施,此措施是是针对现有的的商业秘密保保护手段仅是是对商业秘密密的实际侵占占的禁止之缺缺陷,为保保护商业秘密密潜在的

41、披露露而引进的禁禁令救济原则则之一。根根据该原则,新的雇佣佣关系如果不不可避免地导导致雇员披露露或者使用前前雇主的商业业秘密,不不管是有意还还是无意,权利人就可可请求并获得得初步禁令(禁止雇雇员在其竞争争者处就职)的保护。mu尽尽管美国判例例法上对此原原则争议很大大,也存在在着实施该原原则的诸多技技术难题,譬如如何认认定不可避免免的披露及认认定不可避免免的分歧及任任意性,但但该原则无疑疑显现出现有有商业秘密保保护手段的不不充分性和对对防范侵权之之无能为力,更值得注注意的是,它也是人类类在探索更充充分更有效地地保护商业秘秘密这种无形形的财富的道道路上所大胆胆迈出的一步步,是人类类不懈努力的的一种

42、体现。如果说不不可避免披露露原则是对商业秘密密实行充分有有效之保护的的一种初步尝尝试的话,那么约定之之竞业禁止则则是较完善的的保护方式。它具有不不可避免披露露原则之一切切优点,而而摒弃了其不不足。首先先,它同不不可避免披露露原则一样是是一种事前保保护手段,克服了事后后救济手段之之一切不足,能防患于于未然,这这是其最大的的优点;其其次,它禁禁止的是离职职雇员从事的的有可能使用用或泄露原雇雇主商业秘密密之业务,而非不可避避免之使用或或泄露,从从而克服了判判断上之难题题;再次次,当雇主主之商业秘密密因雇员通过过其工作而掌掌握并成为其其技能之一部部分时,禁禁止其使用有有现实上的困困难“,放放着现成的知

43、知识不用,重新开始使使用另一种知知识,是非非常不保险的的”,也是强强人所难的。对此若采采不可避免披披露原则,由于其对雇雇员无任何补补偿而显不公公,而约定定的竞业禁止止则无此弊病病,因为根根据各国的法法律之规定,雇主对不不竞业义务人人负有强制的的补偿义务。 总之,约定之之竞业禁止是是一种能有效效防止恶性跳跳槽、挖人人墙脚,进进一步有效保保护商业秘密密及其拥有者者的竞争优势势,增强雇雇主在人才投投资上的愿望望,激发创创造力的手段段。四、竞业禁止止合同的有效效条件各国对约定竞业业禁止给予肯肯定之时,又施加了严严格的限制,且在处理理约定竞业禁禁止纠纷时更更持慎而又慎慎的态度。因因为它涉及雇雇主的商业秘

44、秘密及其竞争争优势之保护护和雇员择业业自由权乃至至生存权、信信息自由权、自由竞争争权的保护;它不仅关关乎当事人的的利益,也也涉及公共政政策。 约定的竞业禁止止作为对交易易自由和个人人行为自由的的限制与干预预,各国对对该约款的要要求表现出极极大的一致性性。除前述述将竞业禁止止权利人限定定为有商业秘秘密而且值得得保护的雇主主,以及将将义务人限定定为有可能了了解雇主的商商业秘密的劳劳动者或者雇雇员外,还还要求合同的的具体内容必必须是合理的的。何谓合合理?英英国判例法有有比较经典的的解释:该合理是指指对有关合同同当事人的利利益而言是合合理的,以以及相对于公公共利益而言言是合理的。之所以如如此认定和解解

45、释,是考考虑到既要对对享有利益的的当事人进行行充分的保护护,又不能能损害公共利利益。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m21#m21 l m21#m21 o 转到底部注释21 21美国国在认定“合合理”上曾采采用了三种不不同标准,经历了一个个曲折、渐渐进的过程。第一阶段段,对竞业业禁止的合同同持否定态度度,认为其其违反公共利利益。因为为任何人能够够在任何地方方提供服务和和从事营业是是对公众有益益的。第二二阶段,约约定的竞业禁禁止若是出于于合理保护营营业的需要时时,该合同同认定为有效效。第三阶阶段,一个个竞业禁止的的合同若从公公共利益和施施加限制的

46、营营业的利益及及被限制的当当事人的利益益这三个方面面加以考虑,对交易和和行为自由的的限制仍是合合理的,该该合同就是有有效的。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m22#m22 l m22#m22 o 转到底部注释22 22我我国台湾地区区之判例对于于认定竞业禁禁止合同是否否有效,其其具体化的标标准或者考虑虑的因素是:(11)雇主或或企业需有依依竞业禁止特特约保护之利利益存在,即其有商业业秘密须保护护;(2)考虑虑劳工或员工工在原雇主或或公司之职务务及地位与原原雇主之商业业秘密之相关关性:(3)限制劳工工就业之对象象、期间、区域、职职业活动范围围须合

47、理。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m23#m23 l m23#m23 o 转到底部注释23 23与前前述标准相比比,我国台台湾地区判例例确定的具体体标准没有不不同,只不不过将竞业禁禁止特约适用用的两个前提提条件明确揭揭示出来而已已。如何确确定限制的期期间、地域域、活动是是否合理?对于前两者者学者大多有有可以赞同的的见解, HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m24#m24 l m24#m24 o 转到底部注释24 24此处仅就就如何判断所所限制的活动动范围是否合合理谈点浅见见。如前述述,在法定定竞业

48、禁止中中,竞业主主要指从事同同业活动,包括义务人人自己直接从从事同业经营营和受雇于从从事同业之第第三人。那那么在约定之之竞业禁止中中“,竞业业”或义务人人所受到的限限制是否如同同法定竞业禁禁止?笔笔者认为,根据两类竞竞业禁止所保保护的利益、立法基础础之不同应作作不同的解释释,即法定定竞业禁止义义务人所受的的限制应较广广,包括“同同业或兼业”;而约定竞竞业禁止之义义务人受到的的限制应窄。详言之,在直接经经营之场合,应限于义义务人从事原原雇主商业秘秘密有用武之之地之同业范范围内,而而非权利人的的经营内容义义务人都不能能涉足。诚诚如有人所言言:商业秘秘密限于企业业的核心竞争争业务领域,不能扩大大到任

49、职人员员熟悉的整个个专业领域,更不能扩扩大到与本公公司、企业业商业秘密无无关的员工掌掌握的一般性性知识、经经验和技能。因而不能能认为凡权利利人的经营内内容义务人就就不可涉足,应考虑竞竞业禁止设立立的目的而加加以判断,如员工不可可从事利用公公司、企业业的商业秘密密与公司、企企业竞争的业业务,员工工从事的是与与公司、企企业非核心经经营业务相关关的活动,就不在禁止止之列。 HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#m25#m25 l m25#m25 o 转到底部注释25 25而而就义务人受受雇于第三人人之场合,应从两个方方面考虑:首先,与直接经营营场合相同,应要

50、求该该第三人所从从事的是新雇雇员之原雇主主之商业秘密密有用武之地地的同业活动动;其次,须该雇员员的新岗位可可使之泄露或或使用原雇主主之商业秘密密。若雇员员所处的职位位或岗位根本本不可能使之之泄露或使用用商业秘密,则不应在在禁止之列,否则有违违设立约定竞竞业禁止之目目的。因为为约定竞业禁禁止是通过消消除泄露或使使用原雇主商商业秘密之外外部诱因或条条件而达到防防范侵权之目目的,它不不可能达到消消灭雇员泄露露或使用商业业秘密之内在在动机之目的的。内在动动机作为一一种意志,是任何手段段都不可能完完全消灭的,包括侵害害商业秘密的的民事责任和和刑事责任制制度的设立也也不可能完全全杜绝此类侵侵权行为。因因而

51、只要侵犯犯商业秘密的的内在动机存存在,不论论雇员是否离离职,离职职后是否从事事竞业活动,都可能实实施侵犯雇主主商业秘密之之行为。 对于无补偿的竞竞业禁止合同同是否有效的的问题,各各国及地区有有两种立法例例:一是根根本未涉及雇雇主对于雇员员在禁止竞业业期间的经济济补偿,这这是大多数国国家所采取的的立场;二二是明示了雇雇主给予补偿偿的标准(如法国按限限制竞业期间间的长短分别别规定,22年以下的的给付受雇期期间报酬的1/3或或2/33,超过2年的给给付全额),并将有有无经济补偿偿作为竞业禁禁止合同是否否有效的条件件。如德德国商法典第第74条条规定:竞业业禁止期间,雇主应当当给付雇员最最后年报酬的的一

52、半以上,作为竞业业禁止给雇员员造成损害的的补偿,否否则竞业禁止止合同无效。英国判例例也认为,竞业禁止合合同是否有效效,根据其其是否具有合合理加薪(这是给予经经济补偿的另另一种方式)判断。我我国台湾地区区在判例中对对该问题亦有有截然相反的的两种观点:一判例认认为竞业禁止止约定,雇雇主虽未予受受雇人特别之之补偿,但但对价并非契契约之效力要要件,只是是法院于审酌酌违反竞业禁禁止之违约金金时,得将将其列为考虑虑因素;另另一判例则表表明,竞业业禁止合同限限制了雇员的的再就业,如果未给予予补偿无异剥剥夺了受雇人人生存之权利利,应属违违背公序良俗俗,亦不能能认为有效。 HYPERLINK /article/

53、default.asp?id=32131#m24#m24 l m24#m24 o 转到底部注释24 244笔者认认为,是否否补偿不应是是竞业禁止合合同是否有效效的一个条件件,但是立立法中应昭示示受竞业禁止止限制的雇员员有获得补偿偿的权利并应应明示补偿标标准。因为为:首先,赋予雇员有有获得补偿的的权利具有合合理性。(1)竞业禁禁止合同的目目的在于保护护雇主的商业业秘密,此此利益固值保保护,但也也不能无视雇雇员的择业自自由权。竞竞业禁止之约约定无疑限制制或剥夺了雇雇员在自己最最为熟悉的行行业就业及将将自己的能力力、知识、经验充分分施展出来服服务于社会的的权利或机会会。因而须须在两种冲突突的利益间找

54、找出一个平衡衡点,以期期两者的利益益均得以保障障,否则无无论倾向哪方方利益之保护护而牺牲另一一方,都有有违社会公益益,悖于公公序良俗原则则。可以说说,雇主对对被禁业的雇雇员在禁业期期间给予经济济补偿是一种种三全其美的的方法。(2)掌握了了雇主商业秘秘密的雇员员在离职后从从事同业活动动是一种合法法行为而非违违法行为,只不过因其其掌握或了解解原雇主之商商业秘密而在在从事同业活活动时有可能能而非必然或或不可避免地地(此点点可从认可了了不可避免披披露原则的美美国并非将该该原则适用于于所有的因雇雇员从事竞业业而引起的商商业秘密侵权权案中得出)泄露或使使用商业秘密密而有禁止之之必要而已。另外,可能了解商商

55、业秘密的人人是较广泛的的,包括公公司的决策人人员、文秘秘人员、财财务人员、高高级研究与开开发人员、技技术人员和处处于关键岗位位的技术工人人、档案保保管人员、市市场计划与营营销人员、公公关人员以及及其他有关人人员。这些些人中并非都都通过自己的的工作将商业业秘密转化成成了自己的知知识能力之一一部分,如如文秘人员。显然,在法律未明明示受禁业限限制之雇员有有受补偿之权权利并确定其其标准的情况况下,不能能要求雇员不不作出其可以以作出之合法法合理行为而而不予任何补补偿。(33)虽然约约定竞业禁止止不妨碍雇员员从事非竞业业之业务,从而一般不不影响雇员之之生存权,但雇员毕竟竟被剥夺了在在最为熟悉的的领域工作之

56、之机会,从从而不可避免免地受有损失失。有损失失就应有补偿偿,除非有有正当理由。其次,强制规定雇雇员有获得经经济补偿的权权利,但不不把有无经济济补偿之约款款作为竞业禁禁止合同有有效的条件亦亦具有合理性性。一则它它保护了雇员员与雇主各自自的利益;二则它使使雇员不履行行不竞业义务务失去了可以以凭藉的任何何借口。因因为当合同未未约定经济补补偿,雇主主亦未实际给给付补偿时,雇员完全全可以以诉讼讼或其他方式式寻求自己权权益的保护,而无需以以不履行这种种悖于诚信之之方式来保护护自己之权益益。为此笔笔者亦主张不不竞业义务人人无同时履行行抗辩权,否则会使竞竞业禁止合同同之作用丧失失殆尽。五、违反约定定之不竞业义

57、义务的民事责责任 (一)民事事责任的构成成1、须有合法法有效的竞业业禁止合同。一个竞业禁禁止合同是否否有效,如如何判断前已已叙及,此此不赘言。要要注意的是,当一个竞竞业禁止合同同被判定无效效时,不一一定整个合同同无效,民民法中有关部部分无效和全全部无效的理理论,是适适用于此类合合同的。故故当合同禁止止竞业的时间间过长、涉涉及地域过广广、限制的的活动范围过过宽时,超超出合理限度度部分无效,合理范围围内的合同内内容仍然有效效。 2、须有义务人人实施了特定定的竞业行为为。这是一个事事实判断问题题,比较容容易。至于于行为人在行行为时是否有有过错,是是否侵犯了权权利人的经济济利益在所不不问。是否否侵犯了

58、权利利人的经济利利益,是影影响民事责任任方式的因素素,而非决决定民事责任任是否成立的的因素。 (二)民事责责任的方式从各国的规定看看有两种方式式:(1)停止侵侵害(或竞竞业行为)。此适用于因因竞业而产生生商业秘密之之侵害未至商商业秘密丧失失的程度,权利人依此此仍有竞争优优势。若已已达丧失之程程度,竞业业禁止就失去去了其作用从从而变成无必必要。这是是一种为各国国广泛采用的的主要责任方方式。我国国在竞业禁止止之救济制度度中仅在行政政责任中规定定,有关机机关如工商行行政管理部门门有权命令义义务人停止竞竞业行为,而对禁业权权利人未明示示有此权利。但是中中华人民共和和国民法通则则确认的10种民民事责任方

59、式式中就有停止止侵害,依依据其基本法法的地位及民民事责任的同同质性,应应肯定权利人人享有停止侵侵害请求权。(2)赔偿损损失。该责任方式式的适用须权权利人能证明明损害的存在在,即因竞竞业行为导致致其经济利益益的丧失或现现有财产的减减少。而要要证明仅违背背不竞业义务务给自己带来来损害是比较较困难的。因因为该损害不不可能单纯地地由违背不竞竞业义务而产产生,往往往是在违背不不竞业义务之之同时又侵害害了雇主的商商业秘密的情情况下才产生生。因而违违背不竞业义义务之民事责责任与侵害商商业秘密的侵侵权责任会发发生竞合,由此上述损损害之证明转转归为因商业业秘密被侵害害而产生的损损害的证明。基于上述述损害证明的的

60、困难,大大多数国家规规定了权利人人的介入权或或归入权,即当义务人人直接为自己己经营而违背背了不竞业义义务时,权权利人可将该该经营视作为为自己之经营营而享有其利利益,作为为自己损害之之赔偿;而而当义务人受受雇于他人而而违背不竞业业义务时,则可将义务务人所获得的的报酬作为自己所受的损损失,而请请求归入自己己。这种归归入权,虽虽仅见于法定定竞业义务之之违反的场合合,但是笔笔者认为它同同样可以适用用于约定竞业业禁止义务之之违反。注释: HYPERLINK /article/default.asp?id=32131#1#1 l 1#1 o 转到正文注源1 1 HYPERLINK /article/def